LB-1998-750

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-06-28
Publisert:	LB-1998-00750
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett 96-04776 A/31 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00750 A/03. Anket til Høyesterett; se HR-2000-00019B.
Parter:	Ankende part: Jan G. Breivik (Prosessfullmektig: Advokat Arne Os). Motpart: Oslobanken AS under avvikling (Prosessfullmektig: Advokat Liv Torill Evenrud Kjeldsberg).
Forfatter:	Lagdommer Karin Stang, formann. Lagdommer Dag A. Minsaas. Førstebyskriver Brit Seim Jahre
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §180, Forretningsbankloven (1961) §11, §11a, §15, §32, §3, Aksjeloven (1976) §8-15, §13-13, §8-7, Skatteloven (1911) §44

Saken gjelder gyldigheten av en pensjonsavtale mellom Jan G. Breivik og Oslobanken AS.

Oslobanken AS (banken) ble stiftet den 15. juni 1984 med Jan G. Brevik som administrerende direktør. I egenskap av administrerende direktør var han også medlem av bankens styre. Skriftlig ansettelsesavtale ble ikke opprettet. Samtidig med stiftelsen av banken ble det også opprettet en pensjonskasse i samsvar med skatteloven §44 bokstav k. Breivik var medlem av pensjonskassen, hvor han opparbeidet pensjonsrettigheter. Ved full opptjening ville han fra fylte 67 år være berettiget til en årlig pensjon tilsvarende tolv ganger folketrygdens grunnbeløp (12 G).

Banken nedsatte senere en «kompensasjonskomité» som ba Breivik om å utarbeide et forslag til ansettelsesavtale for administrerende direktør. Etter forslagets punkt 6 skulle administrerende direktør være medlem av pensjonskassen, der premiene i sin helhet skulle betales av banken. Som pensjonsgrunnlag skulle imidlertid regnes administrerende direktørs årslønn. I henhold til forslagets punkt 7 skulle i tillegg administrerende direktørs pensjonsalder være 60 år. Den del av pensjonen som ikke ble dekket av pensjonskassen skulle «dekkes over bankens drift.». Forslaget ble forelagt for styret som i styremøte den 3. mars besluttet å la kompensasjonskomitéen arbeide videre med utformingen av kontrakten.

Det hadde også oppstått motsetninger mellom Breivik og flere av styremedlemmene. Konflikten endte med at Breivik den 17. mars 1988 etter eget initiativ fratrådte sin stilling. Styret ga styremedlemmene Roald Nomme og Mortits Skaugen fullmakt til å forhandle med Breivik om fratredelsesvilkårene. Forhandlingene endte opp i en avtale samme dag hvoretter Breivik skulle motta «full lønn m/ tilleggsytelser som bilgodtgjørelse, telefon, pensjon (som i utkast til avtale)» i to år fra datum. To års lønn utgjorde 1.320.000 kroner. I tillegg skulle personallån gå over til vanlige kundevilkår etter ett år. Ifølge protokollen orienterte Breivik samme dag representantskapet om at han hadde anmodet styret om å bli løst fra sin stilling. Styreformannen meddelte at styret hadde akseptert Breiviks anmodning. Det fremgår videre av protokollen at representantskapet og styret i fellesmøte aksepterte Breiviks anmodning om å bli løst fra stillingen og at banksjef Knut Haugane ble konstituert som daglig leder.

Kort tid etter oppstod det uklarheter med hensyn til hvorvidt Breivik fortsatt kunne være medlem av pensjonskassen siden han ikke lenger var ansatt i banken. I styremøte den 16. juni 1988 ble det vedtatt å kjøpe en pensjonsforsikring for ham, med tilsvarende pensjonsrettigheter som et fortsatt medlemskap i pensjonskassen ville ha innebåret. Formelt ble dette innvilget som et lønnstillegg. Det oppstod derfor også uklarhet om avtalen var i samsvar med dagjeldende lov om lønnsstopp.

Breivik mente imidlertid at han hadde krav på pensjon utover 12 G, noe styret bestred. Etter å ha innhentet en juridisk vurdering vedtok styret å la administrasjonen utarbeide et forslag til pensjonsordning utover 12 G, samt å innlede forhandlinger med Breivik basert på forslaget.

Forhandlingene endte med at partene inngikk en «avtale vedrørende pensjon mellom Jan Gunnar Breivik og Oslobanken AS». Ifølge avtalen er den pensjonen som følger av pensjonskassens vedtekter «sikret gjennom en overføringsavtale med Samvirke Livsforsikring AS som gjelder for personer som tidligere har vært ansatt i Oslobanken AS. Den pensjonen som knytter seg til perioden fra Breivik har fylt 60 år til han har fylt 67 år og den pensjon som knytter seg til lønn over12 G dekkes direkte over Oslobankens drift .» Avtalen ble inngått den 6. september 1990 og er underskrevet av direktør Erik Lind på vegne av banken. Styret vedtok den 20. desember 1990 å la pensjonsforpliktelsen inngå som en note i årsregnskapet, noe den siden gjorde. I 1992 viste noten at forpliktelsen utgjorde 500.000 kroner.

Våren 1993 ble det konstatert at bankens aksjekapitalen var gått tapt. Forretningsbankenes sikringsfond garanterte den 28. mai 1993 for oppfyllelse av bankens forpliktelser. Garantien omfattet «bankens nåværende og dens fremtidige forpliktelser». Den 8. juni samme år gikk Statens Banksikringsfond inn som eier under den forutsetning at banken ble underlagt en styrt avvikling etter forretningsmessige prinsipper, og et nytt styre ble valgt. På ekstraordinær generalforsamling den 16. desember 1993 ble banken besluttet oppløst i medhold av forretningsbankloven §32 femte ledd.

Avviklingsstyret innkalte Breivik til et møte den 7. november 1995. Bakgrunnen for møtet var at avviklingsstyret ønsket nærmere opplysninger om pensjonsavtalen fra 1990. Breivik fikk opplyst at grunnlaget for eventuelle forpliktelser måtte undersøkes nærmere før banken tok standpunkt til om den var forpliktet etter avtalen. I brev av 13. februar 1996 meddelte bankens adm. dir. Per Egeland at banken hadde besluttet ikke å foreta oppgjør av Breiviks påståtte pensjonsrettigheter. Det ble vist til at eventuelle pensjonskrav er betinget av bankens fortsatte drift, samt til alminnelige avtalerettslige prinsipper. Breivik reiste den 13. juni 1996 søksmål for Oslo byrett med krav om å bli tilkjent 1,3 millioner kroner med tillegg av renter og omkostninger, subsidiært krevet han fastsettelsesdom for at avtalen fra 1990 er bindende for banken.

Oslo byrett avsa den 27. november 1997 dom med denne domsslutning:

1. Oslobanken AS (u.a.) frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Det nærmere saksforholdet fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Jan G. Breivik har rettidig påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandlingen ble avholdt i dagene 8.-10. juni 1999 i Oslo tinghus. Partsforklaring ble avgitt av Jan G. Breivik. Ett vitne ble avhørt. Dokumentasjon ble foretatt som fremgår av rettsboken. Saken står i det vesentlige for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, Jan G. Breivik, har sammenfatningsvis anført:

Breivik har inngått en gyldig og bindende pensjonsavtale med banken, og hans fordring skal dekkes under avviklingen som enhver annen fordring. Forretningsbankenes sikringsfond har garantert for alle krev, nåtidige og fremtidige. Prinsipielt må det vises forsiktighet med å erklære en pensjonsavtale for ugyldig. Pensjon er en velferdssak som ikke lett kan slettes.

Bankens passivitet og konkludente adferd avskjærer enhver innsigelse mot avtalen. Den ble inngått i september 1990, i forlengelsen av fratredelsesavtalen fra 1988. En mulig kompetansesvikt er reparert ved styrets etterfølgende aksept. Styret var i alle fall kjent med den i desember 1990 da det vedtok å la pensjonsforpliktelsen til Breivik inngå som en note til regnskapet. Siden har noten vært nevnt, og beløpet ble avsatt regnskapsteknisk. Styret måtte ha reagert hvis det hadde ment at adm. dir. Lind hadde gått ut over sin kompetanse ved å inngå avtalen. Mangelen er reparert, jfr. Jo Hov: «Avtaletolkning og ugyldighet» side 331.

Også representantskapet har reparert en eventuell kompetansemangel. Det har fått seg forelagt regnskapet hvert år og behandlet det. Medlemmene må forutsettes å ha lest notene til regnskapet, og de må ha visst hvem og hva notene gjaldt. Hvis de mente at denne avtalen skulle ha vært behandlet av representantskapet, måtte de ha reagert.

Avviklingsstyret har også vært klar over avtalen, som omhandles i notene for regnskapene 1993-95. I alle fall burde de ha vært kjent med den. Da blir det for sent å påberope seg avtaleloven §36 i 1996. Alle de omstendighetene som støtter anførselen forelå våren 1993.

Også anførselen om at avtalen er betinget av bankens fortsatt drift er fremsatt for sent. Allerede i 1993 var det klart at banken ikke evnet å innfri avtalen, og at banken ville bli avviklet. At den under disse omstendighetene ikke ville stå ved avtalen, måtte ha vært gjort klart for Breivik på et langt tidligere tidspunkt.

Styret hadde kompetanse til å inngå avtalen fra 1990 og styret hadde kompetanse til å delegere sin myndighet. Riktignok treffer representantskapet avgjørelse om godtgjørelse for administrerende direktør, jfr. forretningsbankloven §11 sjette ledd, men denne avtalen ble inngått to år etter Breiviks fratreden, og den gjaldt kun for fremtiden. Avtalen regulerer derfor ikke administrerende direktørs lønn. Det er for øvrig sannsynlig at representantskapet har kjent til avtalen, og når Breivik ikke hører noe før etter flere år, må en mulig kompetansesvikt være reparert ved bankens passivitet.

Under enhver omstendighet har ikke banken godtgjort at Breivik innså eller burde ha innsett at administrerende direktør overskred sin fullmakt, og at det derfor ville stride mot redelighet av Breivik å gjøre den gjeldende, jfr. aksjeloven §8-15 jfr. forretningsbankloven §3. Breivik kunne umulig innse at det forelå en kompetansesvikt. Etter vedtektene har adm. dir. signaturrett. Han forhandlet ikke selv med direktør Lind. Han mottok avtaledokumentet i underskrevet stand, underskrev og returnerte det. Avtalen var kun en forlengelse av fratredelsesavtalen fra 1988 som to av styremedlemmene hadde en ubegrenset fullmakt til å inngå.

Det er ingen betingelse for avtalens gyldighet at banken fortsatt er i virksomhet når pensjonen skal utbetales. Når det i avtalen sies at pensjonsytelsene skal dekkes «direkte over bankens drift» menes det at utbetalingene skal finansieres over bankens drift etter hvert som de forfaller til betaling. Dette i motsetning til utbetalingene i henhold til pensjonskassens vedtekter, hvor finansieringen er sikret gjennom en overføringsavtale med Samvirke. At dette var partenes felles oppfatning av uttrykksmåten, fremgår av flere brev. Intet tyder på at partene har valgt formuleringen for å innskrenke pensjonsrettighetene.

Avtaleloven §36 gir i dette tilfellet ingen hjemmel til å revidere avtalen eller la den falle bort. Avtalen er kommet i stand på et rent forretningsmessig grunnlag. Banken ønsket ro omkring banksjefen, samtidig som den ønsket å opptre rimelig overfor ham. Bestemmelsen tar ikke sikte på å være en kurant revisjonshjemmel for avtaler mellom profesjonelle parter, og det finnes neppe noen rettspraksis der en bank har påberopt seg denne bestemmelse og fått medhold.

Avtalen er etter sitt innhold ikke uvanlig, heller ikke dens økonomiske ramme. Det koster å bli kvitt en bedriftsleder på dagen. Det finnes ingen praksis for å revidere slike fratredelsesavtaler, selv ikke i de tilfellene hvor lederen etterlater seg betydelig større problemer enn dem Breivik etterlot seg, og hvor beløpene er betydelig høyere enn han tilkommer. Det er definitivt ikke kurant å foreta lempning ved såkalte «fallskjermavtaler», jfr. Geir Woxholth: «Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning» (1997) side 369-370.

Det ligger godt innenfor avtalefriheten å utvide ordningen i forhold til pensjonsordningen mens Breivik var ansatt. Banken anførte aldri at avtalen var urimelig mens lønnsdelen og pensjonskassedelen ble oppfylt. Nå gjenstår å oppfylle pensjonsforpliktelsen. Der ingen grunn til at den ikke skal oppfylles helt ut. Senere pensjonsavtaler gjør ikke tidligere pensjonsavtaler uvirksomme. Banken var nødvendigvis klar over at Breivik bare hadde vært ansatt i fire år da han fratrådte.

Banken har ikke ført noen bevis for at Breivik kan bebreides for at de store tapene som førte til at aksjekapitalen gikk tapt, annet enn ved å vise til en generell rapport om bankkrisen og til en rapport om Oslobanken, en rapport som er forfattet fem år etter at han sluttet. Den smule kritikk som rettes mot Breivik i rapporten, er generell. Kritikken kan ikke etterprøves, og det er ikke påvist noen årsakssammenheng mellom Breiviks handlemåte og bankens tap. Ingen har gjort ansvar gjeldende mot ham. Tapsanalysen for tiden 1984-88 omfatter også de ni og en halv månedene etter at Breivik fratrådte, uten at forfatteren av rapporten fordeler tapene på perioden før og etter at han sluttet. Shippingengasjementene stod for en ikke uvesentlig del av tapene, men slike engasjementer påtok ikke banken seg i hans tid som administrerende direktør. At eiendomsmarkedet falt med 40%, kan ikke Breivik bebreides for. Heller ikke er det påvist at Oslobanken hadde større tap i dette markedet enn andre banker hadde. Oslobanken var iallfall blant de siste bankene som gikk under.

Om skattebetalerne eventuelt må innfri Breiviks pensjonskrav, vites ikke. Forretningsbankenes sikringsfond er finansiert av forretningsbankene, ikke av staten. Motparten kunne ha brakt klarhet i dette, men har unnlatt å undersøke noe. Under enhver omstendighet er anførselen uten betydning for vurderingen etter avtaleloven §36.

Hvis banken hadde ment at pensjonsutbetalingen skulle være betinget av fortsatt drift, burde den ha tatt et forbehold om det. Debitor har selv risikoen for sin betalingsevne, og i 1990 forelå erfaringer for at banker kunne innstille. Antakelig har ingen av partene tenkt seg denne muligheten. Det var ingen grunn for Breivik til å tenke seg at banken kunne gå konkurs, og han hadde heller ingen grunn til å spørre banken om dette. Forøvrig fikk Breivik rett, banken gikk ikke konkurs, og alle kreditorene får dekning gjennom garantien. Om garantien dekker hans krav eller ikke er irrelevant. Det beviser iallfall at Breivik hadde rett.

Breivik hadde ingen plikt til å medvirke til en forsikringsdekning. Denne løsningen ville ha utløst et skattekrav, som hadde redusert pensjonens verdi. Man hadde ikke oversikt over virkningene for Breivik om han skulle tegne forsikringen i eget navn. Etter avtaleinngåelsen i 1990 er Breivik ikke blitt spurt. Breivik har aldri akseptert noen risiko. At banken løper en risiko, skyldes at forsikringen skal dekkes over drift.

Ved avviklingen har en kreditor rett til ytelsen etter neddiskontert verdi. På den ene siden blir forsikringen dyrere jo nærmere Brivik kommer pensjonsalderen,. På den annen side synker risikoen. Forskjellige matematikere vil legge inn forskjellige forutsetninger ved en slik beregning. Det er derfor ingen annen måte å prise rettigheten på enn ved å innhente et tilbud fra et forsikringsselskap, noe Breivik har gjort i Storebrand.

Beløpet er forfalt til betaling i og med at det er krevet. Han har derfor krav på morarente fra kravet ble fremsatt. Det er kun Breivik som fremdeles ikke har fått sitt krav innfridd.

Jan G. Breivik har nedlagt denne påstand:

Prinsipalt:

1. Oslobanken AS (u.a.) dømmes til å betale til Jan G. Breivik kr 1,3 mill. med tillegg av 12% rente av beløpet fra 1. mai 1997 til betaling skjer.

2. Oslobanken AS (u.a.) dømmes til å betale saksomkostninger for begge instanser.

Subsidiært:

1. Pensjonsavtalen av 06.09 .1990 mellom Oslobanken AS (u.a.) og Jan G. Breivik er gyldig og bindende for Oslobanken AS (u.a.).

2. Oslobanken AS (u.a.) dømmes til å betale saksomkostninger for begge instanser.

Ankemotparten, Oslobanken AS (u.a.), har anført:

Administrerende direktør hadde ikke kompetanse til å inngå pensjonsavtalen fra 1990. Representantskapet har vært forelagt avtalen av 1988 én gang, men det har ikke avgjort den. Den skulle ha vært behandlet av representantskapet, jfr. forretningsbankloven §11a tredje ledd, hvoretter representantskapet blant annet treffer vedtak om godtgjørelse for administrerende direktør. I henhold til forretningsbankloven §15 nr. 2 skal styret og representantskapet i fellesskap gjøre vedtak om tilsetting av banksjef. Oppsigelse må følge de samme regler, jfr. Karnovs kommentar til forretningsbankloven side 990. §11a må forståes på samme måte. Det er ingen grunn til å behandle en «fallskjermavtale» annerledes. Ytelsene gis i egenskap av stillingen som administrerende direktør. §11a må ikke tolkes antitetisk, jfr. NOU 1976: 52 side 183. Da må det også vises forsiktighet med å tolke den innskrenkende

Administrerende direktørs signaturrett gir ham ingen beslutningskompetanse. I selskapsforhold må det skjelnes mellom de organene som har beslutningskompetanse og de organene som opptrer på sammenslutningens vegne, jfr. Jo Hov: «Avtaleslutning og ugyldighet» side 379.

1990-avtalen er en presisering av 1988-avtalen. Begge faller inn under forretningsbankloven §11a. Utvidelsen av pensjonsgrunnlaget har tilbakevirkende kraft, idet den også regulerer opptjeningen av rettighetene. En lønnsregulering måtte opplagt ha vært avgjort av representantskapet; det samme må gjelde når pensjonsopptjeningen endres med tilbakevirkende kraft. Representantskapet kan ikke delegere avgjørelsen av slike beslutninger til styret, jfr. NOU 1976:52 side 183.

Virkningen av kompetansemangelen blir at avtalen ikke er bindende for banken dersom Breivik innså eller burde innse at myndigheten ble overskredet, jfr. forretningsbankloven §3 og aksjeloven §8-15. Breivik visste at 1988-avtalen ikke ble behandlet i representantskapet, noe som ble erkjent under saksforberedelsen. At Breivik orienterte om sin fratreden, er ikke det samme som at representantskapet har behandlet fratredelsesavtalen. Det subjektive vilkår er oppfylt selv om han tar feil av de rettsregler som gjør avtaleinngåelsen til en myndighetsoverskridelse, jfr. Mads Andenæs: «Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper» (1998) side 304. Vilkåret om redelighet har ingen selvstendig betydning når den ene parten vet om overskridelsen, jfr. Hov side 305, «Avtaleslutning og ugyldighet» side 385 og RG-1994-412.

Det foreligger ingen godkjennelse i ettertid som fyller kravene til et dispositivt utsagn, noe som er nødvendig hvis det skal få noen rettsvirkning, jfr. «Avtaleslutning og ugyldighet» side 314. Det eneste som forelå for representantskapet er notene til regnskapet. Regnskapet har til oppgave å gi en oversikt over bedriftens økonomiske situasjon. Alle usikre forpliktelser må oppføres, og det må derfor utvises forsiktighet med å tolke godkjennelsen av regnskapet dispositivt. Om man i sin bokførsel oppfører en tredjemann som kreditor, har man ikke bundet seg overfor vedkommende, jfr. Carl Jacob Arnholm «Privatrett I» side 230, «Avtaleslutning og ugyldighet» side 65, Carsten Smith: «Garantikrav og garantistvern» (2. utgave) side128 og Viggo Hagstrøm i Lov og Rett 1995 side 376. Heller ikke som etterfølgende tolkningmoment har regnskapet særlig vekt, jfr. Erik Røsæg «Garantier eller fattigmanns trøst» side 107 og Hagstrøm side 378-381.

I denne saken er det ingen grunn til å tolke regnskapsnotene verken som dispositive utsagn eller etterfølgende uttrykk for partsviljen. Det var ingen grunn for representantskapet til å gripe inn. Det fulgte ikke av ordlyden at pensjonsforpliktelsen gjaldt den tidligere administrerende direktør. Avtalen kunne dessuten ha vært behandlet tidligere. Det var ingen grunn til å undersøke de underliggende forhold, sml. Rt-1930-533.

Subsidiært anføres at administrerende direktør ikke hadde kompetanse til å inngå en pensjonsavtale som innebærer at pensjonsytelsene gis fra fylte 60 år. Etter aksjeloven §8-7 annet ledd forestår han den daglige ledelse, men den daglige ledelse omfatter neppe det å inngå pensjonsavtaler med en tidligere administrerende direktør. At han hadde representasjonskompetanse i kraft av signaturretten, erkjennes, og likeledes erkjennes det at administrerende direktør hadde fullmakt til å øke pensjonen utover 12 G, men ikke til å senke pensjonsalderen. Rett nok fikk to styremedlemmene en ubegrenset fullmakt til å inngå fratredelsesavtalen i 1988, men det følger ikke av denne avtalen at pensjonsalderen skulle være 60 år. Etter avtalens punkt 2 skal ytelsene gis i to år fra inngåelsen. Dette må bety samtlige ytelser, også pensjonen. Pensjonsbestemmelsen blir derved en bestemmelse om opptjening i to år, men det er ingen naturlig forståelse av ordlyden at pensjonsalderen skal være 60 år. Den senere fullmakten til å inngå avtalen fra 1990 gjaldt pensjonsytelsene utover 12 G. Punktet om å senke pensjonsalderen til 60 år er aldri blitt styrebehandlet.

Det følger av aksjeloven §8-15 at avtalen ikke er bindende for banken. Breivik burde ha visst at administrerende direktør overskred sin myndighet. Representasjonskompetansen var større enn beslutningskompentansen normalt er, noe som skjerper kravene til medkontrahentens aktsomhet, jfr. Mads Andenæs:"Aksjeselskapsrett» (2. utgave) side 283. Brevik hadde i denne situasjonen oppfordring til å foreta nærmere undersøkelser.

Styret har ikke godkjent avtalen ved passivitet eller konkludent adferd. Den ble aldri fremlagt for styret, heller ikke i form av noteopplysninger Styret visste om pensjonen, men det opplyses ikke i regnskapsnotene at den skulle løpe fra fylte 60 år. Noen toleransefullmakt foreligger ikke. Breivik har ikke i god tro utøvet rettighetene i en årrekke slik tilfellet var i. Rt-1924-side 627 og side 1176. Banken fremsatte innsigelser kort tid etter at avtalen kom frem i forbindelse med avviklingen. Den innkalte til møtet i november 1995 og fragikk avtalen i februar 1996, og den har således reagert innen rimelig tid.

Pensjonsytelsene «skal dekkes direkte over bankens drift», jfr. 1990-avtalens punkt 1. Derav følger at forpliktelsen faller bort når banken er avviklet. At pensjonsforpliktelser kan falle bort når bedriftens økonomi blir dramatisk forverret, er kjent fra rettspraksis, jfr. Rt-1931-81 og Rt-1931-297. Der mistet arbeidstakeren pensjonen etter å ha fratrådt ved sykdom og død. Breivik, som fratrådte på grunn av manglende tillit fra styret, kan ikke ha bedre beskyttelse. Høyesterett har i andre tilfelle kommet til motsatt resultat, men avgjørelsene bygger ikke på et parallelt faktum. I Rt-1934-side 77 var pensjonen en del av arbeidsforholdet og dermed lønnen, i RG-1959-225 var arbeidsgiveren i økonomiske vanskeligheter da avtalen ble inngått, mens Oslobanken ikke hadde alarmerende resultater i 1990, og i RG-1968-ble det tatt forbehold i andre pensjonsavtaler som viste at firmaet hadde regnet med muligheten av økonomiske vanskeligheter, og pensjonsrettighetene hadde vært en del av ansettelsesvilkårene gjennom en årrekke. Det må også ses hen til hva som anses som en rimelig pensjon, jfr. Yngvar Tanks artikkel i Lov og Rett 1975 side 220 ff (LoR 1975 220). Breivik er allerede sikret en årlig pensjon på 12 G fra fylte 67 år.

Banken er enig i at sviktende økonomi normalt ikke kan påberopes som en relevant bristende forutsetning for debitor. Avtalen i nærværende sak er imidlertid spesiell. Den omstridte delen av avtalen ble inngått ved fratreden, og banken er senere kommet i økonomiske vanskeligheter. Breivik insisterte dessuten av skattemessige hensyn på at pensjonsytelsene skulle dekkes over bankens drift, og han tok således en sjanse. Han kunne ikke stole på at banken ville dekke forpliktelsene hvis den ble avviklet. Banken hadde intet rettskrav på støtte fra Forretningsbankenes sikringsfond, og fondet avga sin garanti tre år etter at avtalen med Breivik ble inngått. Det kan ikke legges til grunn at den vil omfatte Breiviks krav før fondet har tatt stilling til det.

Når banken er insolvent, faller kravet bort som følge av insolvensen, uavhengig av spørsmålet om banken har utvist en klanderverdig passivitet.

Hvis avtalen opprinnelig var bindende for banken, må den settes til side etter reglene i avtaleloven §36.

Pensjonsavtalen innebærer en betydelig utvidelse av Breiviks rettigheter i forhold til hva som gjaldt i hans ansettelsestid, da den var begrenset til 12 G årlig og med utbetaling fra fylte 67 år. Dette er ingen vanlig fratredelsesavtale. Ved slike avtaler fortsettes lønnen vanligvis i to år, men den økes ikke. Her økes pensjonsrettighetene ved fratredenen og det delvis med tilbakevirkende kraft.

Breivik har allerede mottatt 1,32 millioner kroner i fratredelsesvederlag. I tillegg har han hatt fri bil og telefon, han har opptjent pensjonsrettigheter i disse to årene og har hatt subsidiert lånerente i ett år. Spørsmålet er om han skal ha enda mer.

Breivik står ikke på bar bakke. Han vil være sikret pensjon fra folketrygden, han har opptjent pensjonsrettigheter i Oslobanken, og han fortsetter å opptjene pensjonsrettigheter hos sin nåværende arbeidsgiver, jfr. Rt-1990-500.

Breivik var ansatt i banken kun i fire år. I 1993 var aksjekapitalen gått tapt, og banken måtte avvikles. Dette må han bære en vesentlig del av ansvaret for. Selv om det ikke anføres at Breivik er spesielt å bebreide, påligger ansvaret for resultatene ledelsen. Han kan ikke bare skylde på dårlige konjunkturer. Kredittilsynets rapport viser at tapene skyldes ukontrollert utlånsvekst og svake rutiner, jfr. rapporten side 6. Rapporten er laget i ettertid, men revisor hadde tilsvarende kritiske bemerkninger også i Breiviks tid som administrerende direktør.

Breiviks pensjon må eventuelt dekkes av Forretningsbankenes sikringsfond eller av Statens banksikringsfond. Dermed foreligger en risiko for at skattebetalerne til slutt må dekke Breiviks pensjon.

Breivik kan ikke kreve utbetalt et beløp tilsvarende hva Storebrand ville kreve for å la ham tegne en tilsvarende pensjonsforsikring der. Fordringen er uviss. Ingen vet når forsikringstilfellet inntreffer, eller hvor lenge pensjonen skal utbetales. Etter aksjeloven §13-13 skal det avsettes et tilstrekkelig beløp til å dekke fordringen. Hvis et beløp skal utbetales nå, må det isåfall være den neddiskonterte verdien av ytelsene. Denne utgjør i dag 1.030.097 basert på 4% rente. Noe morarentekrav foreligger ikke. Beløpet forfaller til betaling ved avviklingen.

Anførselen om at avtalen er behandlet av representantskapet må prekluderes. Under saksforberedelsen har Breivik erkjent at avtalen ikke ble behandlet av representantskapet. I hvert fall er erkjennelsen et bevismoment.

Oslobanken AS under avviking har nedlagt denne påstand:

1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Oslobanken AS (u.a.) tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultatet som byretten og bemerker:

Lagmannsretten er enig med den ankende part i at begge avtalene skulle ha vært behandlet av representantskapet. Etter forretningsbankloven §15 nr. 2 gjør styret og representantskapet i fellesmøte vedtak blant annet om tilsetting av banksjef, og oppsigelse må følge de samme regler, jfr. Karnov note 40 side 990. Etter forretningsbankloven §11 treffer representantskapet vedtak om godtgjørelse for administrerende direktør. Representantskapet kan ikke delegere avgjørelsen av slike beslutninger til styret, jfr. NOU 1976:52 side 183. Hensynet til sammenhengen i regelverket tilsier at de samme organer også må avgjøre på hvilke vilkår en administrerende direktør kan fratre frivillig.

Det fremgår ikke av noen protokoll at representantskapet uttrykkelig har godkjent pensjonsavtalen med Breivik. Av protokollen for møtet den 17. mars 1988 fremgår imidlertid at Breivik orienterte om sin anmodning om å bli løst fra sin stilling, og at styrets formann hadde akseptert Breiviks anmodning. Videre er protokollert at «representantskapet og styret i fellesmøte aksepterte Jan G. Breiviks anmodning om å bli løst fra sin stilling og konstituerte banksjef Knut Haugane som midlertidig daglig leder.» Etter lagmannsrettens vurdering er det lite sannsynlig at representantskapet ikke gjorde seg kjent med hvilke vilkår Breivik fratrådte på. Fratredelsesavtalen var inngått cirka én time før møtet. Det er vanskelig å tenke seg hva styreformannens meddelelse ellers skulle bestå i, og på bakgrunn av den medieomtalen som var gått forut for fratredelsen, er det lite trolig at ingen av medlemmene engang spurte om hvilke betingelser Breivik hadde fått. Sannsynligvis er protokollen lite presis, noe som vises ved at det heller ikke er protokollert noe om lønnsvilkår m.v. for banksjef Haugane, som ble konstituert i det samme møtet. Iallfall hadde Breivik grunn til å tolke representantskapets manglende oppfølgning som uttrykk for at det aksepterte fratredelsesvilkårene.

Avtalen av 1990 er derimot ikke omhandlet i noen representantskapsprotokoll. Etter lagmannsrettens vurdering er banken likevel bundet av den, idet Breivik hverken innså eller burde ha innsett at administrerende direktør overskred sin myndighet, jfr. aksjeloven §8-15. Forhandlingene som ledet til avtalen av 1990 ble ført blant annet med bankens advokat, og Breivik måtte ha grunn til å tro at advokaten ikke ville ha fremforhandlet en avtale uten at fullmaktsforholdet var i orden. Selve avtaledokumentet var underskrevet på forhånd av administrerende direktør og ble sendt til Breivik i posten. Avtalen av 1990 var dessuten en presisering av avtalen fra 1988. Også derfor var det ingen grunn til å tro at representantskapet ikke skulle ha godkjent den.

Når lagmannsretten likevel er kommet til det samme resultatet som byretten, legges det til grunn at det ville virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende forsåvidt gjelder pensjonen fra fylte 60 år og den delen som overskrider 12 G, jfr. avtaleloven §36. Bankens tap av egenkapitalen og den derav følgende avviklingen er etter lagmannsrettens vurdering bristende forutsetninger som bør medføre at oppfyllelsen av denne delen av avtalen faller bort. Etter vedtakelsen av avtaleloven §36 er det imidlertid vanskelig å forestille seg at det vil bli noe igjen av forutsetningslæren, jfr. Woxholth side 381 med videre henvisning til Hagstrøm i Lov og Rett 1994 side 165 (LoR 1994 165). Lagmannsretten knytter derfor den videre drøftelsen opp mot lovbestemmelsen.

Lagmannsretten kan ikke anse det avgjørende at det ikke er inntatt et uttrykkelig forbehold om bankens solvens i avtalen. Heller ikke kan det ha særlig betydning hvem av partene som var nærmest til eventuelt å få et slikt forbehold med. Rett nok var flere banker kommet i økonomiske vanskeligheter i 1990, men i de aller fleste andre tilfellene ble vanskelighetene løst på andre måter enn ved at bankene ble avviklet. Bortsett fra Norion Bank i 1989 var det flere årtier siden en bank måtte avvikles på grunn av insolvens. Det er ikke påvist noe som i 1990 skulle tilsi at krisen i Oslobanken var så alvorlig at avvikling måtte bli resultatet. Avviklingen var neppe forutsigbar for noen av partene da avtalen ble inngått.

Bankens egenkapital er tapt, og når pensjonen en gang i fremtiden skal utbetales, vil banken være avviklet. Det er ikke avsatt noen midler til å dekke de fremtidige utbetalingene til Breivik. I Rt-1931-side 297 bortfalt en pensjon blant annet under henvisning til at den ellers måtte dekkes av innskyternes penger. At Breiviks pensjon er garantert av Forretningsbankenes sikringsfond, kan ikke være avgjørende. Felles for begge tilfellene er at oppfyllelsen av avtalene ikke ville medføre noen økonomisk realitet for bankene. Begge avtalene måtte isåfall ha blitt belastet tredjemann.

At avtalen faller bort, rammer på den annen side ikke Breivik urimelig hardt. I motsetning hva tilfellene var i Rt-1931-81 og 298, er det ikke tale om å bringe en løpende pensjon til opphør. Heller ikke er det på tale å redusere Breiviks opparbeidede pensjonsrettigheter. Breivik er født i 1947, og den første utbetalingen skulle først ha funnet sted i år 2007. Han hadde i 1996 og har fortsatt god tid til å innrette seg på at avtalen ikke vil stå ved lag. Han er i dag administrerende direktør i et annet selskap, og han må forutsettes å ha tilstrekkelig økonomi til eventuelt å sikre familien og sin alderdom med å gjøre bruk av private forsikringsordninger.

Selv om Breivik ikke skulle lykkes i å oppnå like gode vilkår som avtalen av 1990 ga ham, rammes han ikke like hardt sosialt som det må antas at bortfallet av pensjonene i 1931 rammet dengang. Han er allerede sikret en årlig pensjon fra fylte 67 år på 12 G. I tillegg innehar han en godt betalt stilling hvor han fortsatt opparbeider seg pensjonsrettigheter.

Et tilleggsmoment for at avtalen fra 1990 bør falle bort for så vidt gjelder pensjonen fra fylte 67 år og over 12 G, er at Breivik ikke hadde disse pensjonsvilkårene da han ennå var i sin stilling i banken, jfr. Yngvar Tank i Lov og Rett 1975 side 225.

Det er neppe til å unngå å måtte tillegge Breivik et ansvar for resultatet. Han hadde vært initiativtaker da banken ble stiftet, og han hadde forestått den daglige ledelsen av banken i de fire første årene frem til han valgte å fratre på grunn av kritikken mot ham. At Breivik muligens subjektivt ikke kan bebreides mer enn mange andre bankdirektører i den samme perioden, og at det kan være vanskelig å fastslå nøyaktig hvor meget av tapene som oppstod i hans tid som administrerende direktør, kan ikke være avgjørende i denne sammenhengen.

Rett nok tok det lang tid fra avtalen ble inngått til avviklingsstyret fragikk den. På den annen side ble ikke bankens egenkapital konstatert tapt før i mars 1993, og før dette tidspunktet var det derfor ingen grunn til å kreve avtalen revidert. Under avviklingen kunne pensjonsavtalen med Breivik ikke prioriteres særlig høyt. Beløpsmessig var den relativt ubetydelig, og den skulle først utbetales i en forholdsvis fjern fremtid. Det er derfor forståelig at avviklingsstyret hadde oppmerksomheten rettet mot andre forhold enn Breiviks pensjonsavtale. Når dertil kommer at innrettelseshensynet i dette tilfellet har liten vekt overfor Breivik, kan ikke tidsrommet fra avtalen ble inngått og til avviklingsstyret fragikk den etter lagmannsrettens vurdering lede til et annet resultat.

Normalt er det ikke kurant å foreta lempning av «fallskjermavtaler», jfr. Woxholth side 369. Forutsatt en normal utvikling der banken skulle drives videre i en eller annen form, ville det neppe ha vært grunnlag for å la avtalen falle bort. Her gjelder det imidlertid et langvarig kontraktsforhold, hvis forutsetninger er vesentlig endret, jfr. Woxholth side 377, og lagmannsretten kan ikke se at Woxholth behandler «fallskjermavtaler» under denne forutsetningen.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste. Dette gjelder også omkostningsavgjørelsen.

Anken har vært forgjeves. I henhold til tvistemålsloven §180 første ledd og innsendt omkostningsoppgave tilkjennes Oslobanken AS under avvikling saksomkostninger for lagmannsretten med kr 93.908,25, herav utgjør prosessfullmektigens salær kr 93.000

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Innen 2 to uker fra dommens forkynnelse betaler Jan G. Breivik 93.908,25 -nittitretusennihundreogåtte- 25/100 - til Oslobanken AS under avvikling i saksomkostninger for lagmannsretten.