LB-1999-2742
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-11-13 |
| Publisert: | LB-1999-02742 |
| Stikkord: | Barneloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett - Borgarting lagmannsrett LB-1999-02742 og LB-1999-02743. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-00011. |
| Parter: | Ankesak 99-02742 Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Lise Sætren). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Per Harald Gjerstad). Ankesak 99-02743 Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Per Harald Gjerstad). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Lise Sætren). |
| Forfatter: | Lagdommer Agnar A. Nilsen jr., formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Ekstraordinær lagdommer Nils Bølset |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Barneloven (1981) §31, §34, §35a, §44a |
Saken gjelder foreldreansvar, daglig omsorg og samvær.
B og A inngikk ekteskap i 1988. De har to barn; C f. 1991 og D, f. 1994. Guttene vil i det følgende bli omtalt som C og D.
B er dansk av fødsel. Hun flyttet i 1988 til Norge sammen med sin datter E f. i 1980. A har 3 barn fra et tidligere ekteskap. Partene bosatte seg i X. C og D har gått i barnehage/skole ved Steinerskolen i X. Der går de fortsatt. B var hjemmeværende mens ekteskapet besto. A er selvstendig næringsdrivende, men har i stor utstrekning kunnet utføre sitt arbeid fra hjemmekontor.
Høsten 1998 kom det til brudd mellom partene som innebar at de flyttet fra hverandre, men begge er blitt boende i X. A er etablert i en større enebolig, mens B leier en leilighet på ca 60 kvm i sokkeletasjen i et bolighus. Fars bolig ligger i nærheten av Steinerskolen. Avstanden mellom foreldrenes boliger er ca 20 km. Etter bruddet har B arbeidet i deltidsstilling, men hun er nå hovedsakelig beskjeftiget med å fullføre videregående skole. I tillegg arbeider hun enkelte helger som personlig assistent for handikappede.
Den første tiden etter bruddet bodde barna hos foreldrene annenhver uke.
Ved stevning av 22. oktober 1998 til Asker og Bærum herredsrett reiste B sak mot A med krav om daglig omsorg og at hun alene skal ha foreldreansvaret for barna, samt om midlertidig avgjørelse i samme retning. Søksmålet omfattet også krav om barne- og ektefellebidrag. A tok til motmæle og nedla påstand om at han skal ha daglig omsorg, men med felles foreldreansvar og med nærmere regulering av samvær til fordel for den av foreldrene som ikke får daglig omsorg. Etter muntlig forhandling avsa Asker og Bærum herredsrett den 26. november 1998 kjennelse i anledning av kravet om midlertidig avgjørelse med slik slutning:
1. B og A har felles foreldreansvar for C, født 91 og D, født 94.
2. B skal ha den daglige omsorgen for C og D.
3. A skal ha rett til samvær med C og D fem dager pr to uker. Dersom partene ikke kommer til enighet om praktiseringen av dette samvær, følges den ordning som er beskrevet i rettens premisser.
4. A skal betale barnebidrag til C og D i henhold til gjeldende satser. Beløpene fastsettes av trygdekontoret.
5. Avgjørelsen av spørsmålet om tilkjennelse av saksomkostninger utstår til den avgjørelse som avslutter saken for herredsretten.
6. Foranstående bestemmelser skal gjelde frem til dom er falt i herredsretten, eller sakens behandling for herredsretten er avsluttet på annen måte.
Ifølge kjennelsen skulle far annenhver onsdag ettermiddag hente barna i skole/barnehage og levere samme sted mandag morgen. A påkjærte slutningen pkt. 2, 3 og 6, men Borgarting lagmannsrett stadfestet avgjørelsen ved kjennelse av 13. januar 1999.
Asker og Bærum herredsrett, satt med to psykologer som fagkyndige meddommere, avsa den 30. april 1999 dom med slik domsslutning:
1. B og A har felles foreldreansvar for C, født 91 og D, født 94.
2. B skal ha den daglige omsorgen for C og D.
3. A skal ha rett til samvær med C og D fem dager pr to uker og i ferier slik det fremgår av den detaljerte beskrivelse i rettens premisser.
4. A skal betale ektefellebidrag til B med kr 2.000 -totusen- pr måned i tre år. Bidraget betales forskuddsvis den første i hver måned. Bidragsplikten løper fra 1.1.1999. Skyldig bidrag med kr 10.000 -titusen- forfaller til betaling 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.
5. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for herredsretten.
6. Bestemmelsene i pkt 1 - 3 avløser frem til saken er rettskraftig avgjort de tilsvarende midlertidige bestemmelser i herredsrettens kjennelse 26 november 1998.
Dommen er avsagt under dissens idet en av de fagkyndige meddommere stemte for at far burde gis daglig omsorg for begge guttene. Av dommen fremgår ellers at spørsmålet om bidrag til barna ikke lenger var tvistepunkt idet partene var kommet til enighet om at dette skulle fastsettes av trygdekontoret. Om samvær uttalte retten:
Det er rettens oppfatning at det i denne sak vil være til barnas beste å fastsette et noe mer omfattende samvær enn det som er lovens normalordning, samtidig som samværene bør være minst mulig oppstykket. Siden det er rettens oppfatning at det er til barnas beste at B gis det økonomiske fundament som fullt barnebidrag og offentlige støtteordninger til enslig forsørger innebærer, må As samvær begrenses til høyst 151 dager i året, jfr forskrift om fastsetting av underholdsbidrag 20 mars 1989 §4f. Den samværsordning som her fastsettes, er ment å innebære et samlet samvær for A på ca 145 dager i året.
Samværet fastsettes i tråd med den ordning som er lagt til grunn i herredsrettens midlertidige avgjørelse. Det innebærer at A skal ha samvær til sammen fem sammenhengende dager pr to uker. Det gjennomføres ved at barna hentes av A i barnehage/skole onsdag ettermiddag i den første uken og leveres av ham i barnehage/skole den derpå følgende mandag morgen. Guttene er deretter hos B hele uken og frem til onsdag ettermiddag i uke nr 3, hvoretter de hentes av A for et nytt fem dagers opphold hos ham frem til mandag morgen i uke 4. Deretter er barna sammenhengende hos B i ni dager til de påny hentes av A etter barnehage/skole. Denne ordningen innføres fra og med uke 19, slik at A da starter førsteukesamværet onsdag 12 mai 1999.
I sommerferien 1999 forlenges Bs samvær som starter 28 juni slik at det blir tre sammenhengende uker frem til A overtar mandag 19 juli. Hans samvær forlenges da slik at det blir tre sammenhengende uker frem til mandag 9 august. Deretter fortsetter den vanlige turnusen med at B først har samvær frem til onsdag 18 august.
Det samme prinsipp følges de påfølgende somre. Det tilpasses slik at den som har hatt tidlig sommerferie med barna det ene året, har sen sommerferie det neste året.
Det legges til grunn at A skal ha barna enten i vinterferien eller påskeferien. A velger om han vil ha vinterferie eller påskeferiesamvær i 2000, og det påfølgende året er valget Bs. Den som ikke har hatt vinterferiesamvær, skal ha påskeferiesamværet det samme året. I tilknytning til vinterferie/påskeferie tilkommer A til sammen seks ekstra samværsdager i forhold til det den normale turnus ville gitt ham i løpet av månedene februar, mars og april. Disse dagene forutsettes også utnyttet til å justere turnusen slik at målsettingen om at den som har hatt samvær i vinterferien, ikke også har det i påskeferien. Samværene i vinterferie og påskeferie forutsettes å være sammenhengende fra fredag etter skoletid til den morgen skolen starter opp igjen etter ferien.
For å muliggjøre reiser av en ukes varighet i forbindelse med juleferien eller høstferien, gis A mulighet til tre ekstra samværsdager i løpet av annet halvår.
Når barna i ferier skal hentes og leveres på skolens fridager, skal det skje kl 12 dersom ikke annet avtales mellom partene.
Retten er selvfølgelig klar over at det vil oppstå situasjoner som gjør det ønskelig med en justering av når samværet skal finme sted i forhold til det som her er fastsatt. Det er også ønskelig at partene utvikler en samarbeidsvilje som muliggjør fleksibilitet til beste for barna. Så lenge partene ikke kommer overens om justeringer, vil det imidlertid være det som her er fastsatt som gjelder.
Om sakens nærmere enkeltheter vises for øvrig til herredsrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.
A har rettidig anket dommen hva angår daglig omsorg og samvær (domsslutningen pkt. 2 og 3) til lagmannsretten pga uriktig bevisbedømmelse og lovanvendelse. B har inngitt tilsvar og aksessorisk motanke for så vidt angår spørsmålet om felles foreldreansvar og utstrekningen av samvær.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo Tinghus i dagene 30. oktober til 2. november 2000. Partene møtte og avga forklaring. I tillegg ble avhørt 15 vitner - herunder psykolog Knut Ragnar Knutsen som var oppnevnt som sakkyndig for herredsretten - hvorav 10 er nye for lagmannsretten. Det har ikke vært oppnevnt sakkyndig for lagmannsretten som heller ikke var satt med fagkyndige meddommere, og rettens medlemmer samtalte ikke med barna, jf. nærmere om dette nedenfor. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Saken står i hovedtrekk i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.
Den ankende part - A - har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:
Spørsmål om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær vil måtte bero på en konkret skjønnsmessig vurdering der hensynet til barnets beste vil stå helt sentralt. Det foreligger ikke lenger noen presumsjon for at mor skal gis den daglige omsorg. Derimot må legges vekt på den tilknytning og kontakt som har vært mellom barn og foreldre, foreldrenes personlige egenskaper, barnas egne ønsker, bomiljø og farene ved miljøskifte. Det avgjørende vil være hvem av foreldrene som i fremtiden må antas å kunne gi barna best oppvekstvilkår.
Foreldrene har hatt felles foreldreansvar ettersom barna er født i ekteskap. Det skal mye til for å gjøre unntak fra lovens hovedregel. Etter forholdene i denne saken er det ikke grunn til å legge foreldreansvaret til en av partene, uten hensyn til hvem som tilkjennes daglig omsorg.
Retten kan ikke bestemme delt omsorg mot partenes vilje. Retten må derfor velge mellom foreldrene. Den annen part kan imidlertid gis samvær som grenser opp mot deling av omsorgen.
Følelsesmessig kontakt og faktisk omsorg er av betydning. Det siste momentet er imidlertid nedtonet i rettspraksis, som har vært mer opptatt av fremtiden, jf. bl.a. Sandberg «Barnets beste» s. 57 og Rt-1986-997. Hvilken løsning som gir best mulighet for størst samlet kontakt mellom foreldre og barn, vil etter omstendighetene også kunne være av betydning. Begge parter er enige om at det ikke er noen god løsning å skille barna.
Foreldrene har avvikende syn på barneoppdragelse. Far gir barna frihet og søker å påvirke dem gjennom dialog og motivasjon, uten at det innebærer at han i sin oppdragelse er uten grenser. Hele tiden har han hatt et nært og tillitsfullt forhold til guttene, særlig C. Vitner som kjenner ham beskriver ham som en rolig og kreativ person som viser omsorg og engasjement - tøff, men fair. Fremlagte opplysninger godtgjør at han har et meget godt lag med barn, med stor evne til følelsesmessig innlevelse. Bare mor vurderer ham annerledes. Hun har overhode ikke noe positivt å si om ham. En slik oppfatning kan ikke tas alvorlig, og hun skader også forholdet mellom barn og far ved å formidle et slikt inntrykk til dem. Dette svekker henne som omsorgsperson.
Flere av mors venninner har rettet kritikk mot far. De har imidlertid begrenset kunnskap om far, og mye er basert på hva de mener å ha hørt fra andre. Slik overdrevet og udokumentert kritikk kan det ikke legges vekt på. Mor har for øvrig tatt seg til rette og på den måten ødelagt gjennomføringen av fars samvær. En slik hendelse var bakgrunnen for at far forlenget feriesamværet med barna i august 1999. I denne perioden gikk C på skole i Y, og hans interesser ble godt ivaretatt på alle måter. Fars forandring av ferieplaner påsken 2000 skyldtes dødsfall i nær familie.
I noen tilfelle har barna nektet å reise tilbake til mor ved avslutning av fars samværsperiode. Far har aldri holdt barna tilbake, og han har forsøkt å motivere dem til å bli med mor. På den annen side kan han ikke tenke seg å bruke makt mot barna, eller tvinge dem tilbake til mor. De fleste overleveringer har gått greit. I dag er det ikke lenger problemer av betydning.
Far er ingen gjennomsnittsperson, og han har vært involvert i en del rettstvister i tilknytning til sin næringsvirksomhet. Dette sier imidlertid ingen ting om hans evner som omsorgsperson. Han har egne meninger og standpunkter, men han er i stand til å ta kritikk og foreta korreksjoner. Fars personlige egenskaper må tillegges stor betydning i hans favør. At barna f.t. er så vidt velfungerende, skyldes fars engasjerte omsorg.
Far er langt bedre skikket som omsorgsperson enn mor. Hun har mindre evne til empati og hun har svakere impulskontroll med sterke og irrasjonelle raseriutbrudd, spesielt overfor E. Dette er bekreftet av den sakkyndige for herredsretten og av en rekke vitner for lagmannsretten. Også C og D har fått erfare mors negative egenskaper. Hennes temperament kommer også til uttrykk i de sterke virkemidler hun har brukt overfor far i foreliggende sak. I stedet for dialog har hun valgt konflikt som involverer politi og barnevern.
Overfor guttene er hun rigid og mest opptatt av å sette grenser. Hun er nøye med å ivareta barnas behov for mat og klær, men har for øvrig liten innsikt i hva som er viktig for barn. C og D tar begge avstand fra mors meninger og handlinger.
Ved å gi far daglig omsorg legges forholdene bedre til rette for at barna vokser opp i et enhetlig oppvekstmiljø. Ved forlikstilbud og på annen måte har far gjort mye for at barna skal kunne bo slik at de har begge foreldrene i nærheten. Det må også legges vekt på barnas egne ønsker, jf. Rt-1979-687. At C ønsker å bo fast sammen med far, er ikke tvilsomt. Han er moden og innsiktsfull til tross for sin alder, og den sakkyndige for herredsretten la stor vekt på Cs ønske. D er ikke mindre knyttet til far enn C. Ingen ønsker å splitte barna som har et nært og tillitsfullt forhold til hverandre.
For C vil det være katastrofalt om han skulle få mindre samvær med far. Han er sterkt knyttet til sin far, og trenger en farsfigur. Dette vil bli enda viktigere i fremtiden. Det er heller ingen tvil om at far vil kunne gi barna bedre oppvekstbetingelser m. h. t. stabilitet, disponibel tid, nettverk og materielt trygge livsforhold. Fars større bolig taler også i hans favør, jf. Borgarting lagmannsretts dom av 13. februar 1998. Mor bør for øvrig la far slippe mer til med sikte på å etablere oppbyggende fritidsaktiviteter, som hun har vanskelig for å få i stand. Ved sin opptreden søker hun å isolere barna i forhold til far. Barna vil få best samlet foreldrekontakt dersom far gis den daglige omsorg.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
1. A skal ha daglig omsorg for C født 91 og D født 94.
2. B kan ha utvidet samvær med C og D fastsatt etter rettens skjønn.
3. A og B tilkjennes felles foreldreansvar.
4. A tilkjennes saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten.
Ankemotparten - B - har ved sin prosessfullmektig i hovedtrekk gjort gjeldende:
Mor er kritisk til enkelte sider ved far, men ikke ensidig fordømmende. Han har ellers ikke kommet med mange positive uttalelser om henne. For øvrig har far under ankeforhandlingen opplyst at han har etablert et nytt samboerforhold som en vet lite om. Dette gir ingen trygghet for at det vil være best for barna å bo fast sammen med far.
Begge parter er skikket som omsorgspersoner. I en slik situasjon vil stabilitetshensyn (status quo) tilsi at man opprettholder den etablerte situasjon. Ettersom mor nå har hatt daglig omsorg i de to år som er gått siden bruddet, bør denne ordningen fastholdes. Under samlivet var hun hjemmeværende med hovedansvaret for barna. I praksis har hun også tatt seg av barnas kontakt med barnehage, skole, nærmiljø og venner. Av bl.a. Rt-1996-420 fremgår at det må kreves sannsynlighetsovervekt for å endre en vel fungerende ordning. Dette vilkåret er ikke oppfylt. Barna har det bra i dagens situasjon.
Mor har latt sitt sinne gå ut over sin tidligere ektemann. De episoder med E som er trukket frem, ligger nesten 10 år tilbake i tid, og det er ikke grunn til å anta at hun har opptrådt på samme måte overfor C eller D. Hun opptrer ikke lenger høyrøstet overfor far i barnas nærvær. Det er ingen holdepunkter for å anta at barna er redd for sin mor.
Hensynet til barnets beste er bestemmende i barnefordelingssaker. Er det usikkert hva som vil være best, kan det legges vekt på andre omstendigheter, f.eks. hvem av foreldrene som vil bli mest skadelidende ved ikke å få den daglige omsorg. Dette moment vil tale for mor ettersom hun er utlending uten større familie her i landet. En må også kunne se hen til fars alder. Han er 16 år eldre enn mor, og har barn og barnebarn fra tidligere forhold. Aldersmessig befinner han seg nærmere besteforeldre enn foreldregenerasjonen. Alderen vil også tale mot ham i fremtiden.
Barnas hypotetiske vilje kan ikke tillegges vekt, og det er ingen grunn til å spørre barna om hvem de ønsker å bo fast hos. At de i enkelte tilfelle ved avslutning av samvær har signalisert at de ikke ønsker å forlate far med en gang, skyldes det enkle forhold at barn regelmessig vil fortsette å leke og ha det morsomt. For øvrig har mor aldri motarbeidet fars rettmessige samvær.
Mors bosituasjon og miljøet omkring er preget av stabilitet. Etter omstendighetene er fars større bolig og romsligere økonomi ikke noe poeng. Fars opptreden som forretningsmann er imidlertid en negativ faktor. De verdier han står for bør ikke formidles til barna.
Situasjonen har roet seg det siste året. Bortsett fra ved samvær i ferieperioder har det ikke vært nevneverdige problemer forbundet med henting og avlevering. Forutsatt at far var en annen og at partene kunne samarbeide til beste for barna, ville mor kunne godta slikt utvidet samvær som far er tilkjent av herredsretten. De mange tidligere episoder, fars personlighet, samt hans manglende vilje til å respektere avtaler og sørge for at barna kommer tilbake når samværsperioden er ute, gir imidlertid ingen garanti for at den nåværende situasjon vil bestå. Mor ønsker heller ikke å være økonomisk avhengig av far. Hun opplever at han gjør ting på sin egen måte og tar seg til rette. F. eks. startet problemene sommeren 1999 med at far i juni forlenget samværet med C under påskudd av at mor hadde gitt tillatelse. Dette forrykket mors ferieopphold i Danmark. Fars holdning fører også til at foreldrene har vanskelig for å samarbeide om fritidsaktiviteter.
Utstrakt samvær er ikke bare fordelaktig for barna. Deres stadige fravær medfører at de mister kontakten med kamerater og jevnaldrende i nærmiljøet. Dette forsterkes av at de går på Steinerskolen som ligger ca 20 km fra mors bolig. Ifølge den sakkyndige for herredsretten bør barn ha en fast omsorgsbase. Dette hensynet blir viktigere med alderen. Det ordinære samvær bør derfor begrenses. I feriene kan det fortsatt være lengre samvær.
Mor ser helst at hun alene får foreldreansvaret. Dette har likevel ikke vært noe stort poeng.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
1. Asker og Bærum herredsrett dom av 30.04.99 stadfestes, med den endring at B skal ha foreldreansvaret for C f. 91 og D f. 94.
2. A skal ha rett til samvær med C f. 91 og D f. 94 etter rettens nærmere fastsettelse.
3. A betaler til B og det offentlige sakens omkostninger for herredsretten og for lagmannsretten, med tillegg av 12 % forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
Lagmannsretten ser slik på saken:
Som herredsretten legger lagmannsretten til grunn at begge parter - ut fra sine forutsetninger - er skikket til å ha daglig omsorg for både C og D. Lagmannsretten finner således at begge parter har slike personlige egenskaper og ytre livsvilkår at de på en fullverdig måte kan ta seg av barna. Ikke noe tyder på at mor er mindre engasjert i sine barn enn far, eller at hun skulle mangle evnen til følelsesmessig innlevelse i barnas situasjon. At far har romsligere økonomi og større bolig, tillegges etter omstendighetene ingen betydning. Mor har innrettet seg slik m. h. t. økonomi og bolig at barna er sikret trygge oppvekstvilkår.
Hva mor angår er kommet frem opplysninger om at hun i visse situasjoner kan reagere hurtig og sterkt, og at hun ikke alltid har maktet å skjerme barna i forhold til konflikten med far. I bevisføringen for lagmannsretten er trukket frem eksempler på at mor har opptrådt temperamentsfullt og noe ukontrollert i forhold til sin datter E. Disse hendelser ligger langt tilbake i tid, og lagmannsretten er i tvil om slike episoder avspeiler grunnleggende trekk ved mors atferd i dag. Retten konstaterer at det uansett ikke er kommet frem opplysninger om tilsvarende hendelser fra den senere tid, og det er ikke konkrete holdepunkter for å anta at mor har opptrådt på samme måte overfor C eller D. Retten legger også til grunn at situasjonen og konfliktnivået generelt har roet seg den siste tiden, spesielt det siste halvåret, og at det - kanskje med unntak for henting og levering i forbindelse med feriesamvær - ikke er noe spesielt å bemerke i dag. I den utstrekning mor tidligere har unnlatt å skjerme barna for konflikten mellom foreldrene, antas dette å være et tilbakelagt stadium. Mor har også forklart at hun er blitt mer bevisst på dette forhold, og at hun har fått veiledning som hun har tatt til seg. Det er ellers ingen tvil om at mor ved enkelte anledninger har kommet med kraftige følelsesmessige utfall mot far. Lagmannsretten er imidlertid tilbøyelig til å anta at dette har vært situasjonsbetinget, preget av konflikten mellom dem og til dels utløst av fars forutgående handlinger. Retten tilføyer at far i større utstrekning enn mor synes utrustet med verbale egenskaper og evne til å beholde den ytre ro, uten at han nødvendigvis er mindre å bebreide for at konfliktnivået har toppet seg.
Under ankeforhandlingen har det vært en viss bevisføring vedrørende fars virksomhet som selvstendig næringsdrivende og de mange rettstvister han har vært involvert i gjennom selskap der han har interesser. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å ta stilling til de anførsler som i den forbindelse er fremsatt fra ankemotparten, men det er det heller ikke nødvendig å gjøre. Etter rettens vurdering er det ikke tale om forhold av en slik art at det vil være på sin plass å trekke dem inn ved vurderingen av den ankende parts egenskaper som omsorgsperson og rollefigur for egne barn.
Lagmannsretten finner derimot grunn til å knytte noen merknader til problemer som har oppstått i forbindelse med fars samvær. Det er på det rene at det har forekommet komplikasjoner ved tilbakelevering av barna til mor. Barna - særlig C - har i enkelte tilfelle gitt uttrykk for at de ikke vil tilbake til mor, i hvert fall ikke med en gang. En slik episode skjedde i juli 1999. Etter den samværsordning som på det tidspunkt var etablert, skulle C vært sammen med sin mor. Far oppfattet det imidlertid slik at mor hadde godtatt at C fortsatt kunne være sammen med ham, og han tok derfor gutten med seg til Y. Dette førte til at mor kontaktet barnevern og politi, som sammen med mor ankom fars landsted om kvelden den 2. juli 1999 og ba far sørge for at C ble med mor hjem. Detaljene i det videre hendelsesforløp kan være noe usikre, men lagmannsretten legger til grunn at C tydelig sa fra at han ikke ønsket å reise med mor, og at far overlot valget til C med den begrunnelse at han ikke ville bruke vold mot gutten. Far trakk seg deretter til side og C forsvant fra stedet slik at det ikke var mulig å bringe ham hjem denne kvelden.
Lagmannsretten har vanskelig for å forstå fars håndtering av denne og liknende hendelser. Barn bør forskånes fra å bli brakt opp i slike konfliktfylte situasjoner som også utfordrer grunnleggende lojalitetsbånd til foreldrene. Etter lagmannsrettens vurdering har far opptrådt for passivt, og retten kvier seg for å ta ham på alvor når han unnskylder sin opptreden med at han ikke vil bruke makt/vold mot barna. Lagmannsretten legger til grunn at far ikke har gjort tilstrekkelig for å forberede overleveringene i tide, og at han også har sviktet m. h. t. å innprente guttene at det ikke er spørsmål om hva de ønsker når samværsperiodene er ute. Med en slik bestemt og konsekvent holdning over tid fra far side, burde det være mulig å gjennomføre tilbakeleveringene på en forholdsvis smertefri måte, uten bruk av noe som fortjener betegnelsen vold eller tvang. Uansett hvordan man ellers måtte bedømmer det som har skjedd, må det i en akutt tilbakeleveringssituasjon være uakseptabelt å sende signaler til barna om det er opp til dem å bestemme, og at far ikke vil bruke vold. Fars holdning reiser spørsmål om han utelukkende er opptatt av barnas beste.
Andre hendelser kan tyde på at far tar seg til rette for å få mest mulig samvær med barna, når det passer ham. Særlig det første året etter bruddet har barna hatt et forholdsvis stort fravær fra skole/barnehage i fars samværsperioder. Fars begrunnelse for slike fravær, spesielt hva angår Ds manglende fremmøte i barnehagen, er ikke overbevisende, og han viser ved dette liten vilje til å innrette seg etter veiledning fra presumtivt sakkyndig hold. Fars holdning understrekes av opplysninger fra flere om at han på en ledende måte skal ha stilt spørsmål til D om det ikke er slik at han heller ville være hjemme enn å gå i barnehagen. Slike hendelser gjør det lettere å forstå at mor stort sett ikke har villet samtykke til samvær utover den fastsatte ordning, og at hun heller ikke har medvirket til fars mange forslag om etablering av fritidsaktiviteter. Hennes holdning til det sistnevnte spørsmål kan for øvrig forsvares på annet grunnlag.
C er i dag drøyt 9 år og D er snart 6 år. I mars 1999 hadde den sakkyndige for herredsretten flere møter med barna. Ifølge den rapport han avga uttalte C bl.a. (s. 14) at han var «for lite hos pappa, og at det er best hos far». I rapporten er det ikke gitt opplysninger om at D skal ha sagt noe om hvem av foreldrene han foretrakk å bo mest sammen med. Dette indikerer at D, som den gang var under 5 år, ikke ga uttrykk for noen bestemt prioritering. Lite tyder på at situasjonen for barna på dette punkt har forandret seg nevneverdig siden våren 1999. Lagmannsretten har derfor ikke funnet grunn til å ta en samtale med barna, eller til å oppnevne sakkyndig som kunne kontakte barna. Retten vil tilføye: Barneloven §31 har bestemmelser om barnets rett til å være med på avgjørelser om personlige spørsmål. Det skal legges vekt på det barnet mener, og barnet skal få si sin mening når det er fylt 12 år. Begge barna er foreløpig klart under denne aldersgrensen, og D er fortsatt så vidt liten at det gir liten mening å spørre ham om hvor han ønsker å bo. Cs holdning er derimot kommet forholdsvis klart til uttrykk. Fars væremåte som beskrevet i avsnittene foran, må imidlertid hensyntas ved bedømmelsen av barnas ytringer. Og deres mening vil uansett ikke være avgjørende for domstolen.
Av barneloven §35a, jf. §34 tredje ledd, fremgår at avgjørelsen av barnets faste bosted, så vel som foreldreansvaret, først og fremst skal rette seg etter det som er best for barna. Dette vil i utgangspunktet måtte bero på en konkret skjønnsmessig vurdering, men det har i rettspraksis og teori vært pekt på en del momenter som regelmessig bør vektlegges, jf. bl.a. Smith og Lødrup «Barn og foreldre» (5. utg.) s. 100. Et slikt moment er status quo-betraktninger. Fordi flytting med skifte av miljø regelmessig vil virke negativt, kreves det etter rettspraksis en overvekt av hensyn for å endre en ordning som fungerer tilfredsstillende.
I henhold til rettslige avgjørelser har mor nå i om lag to år hatt den daglige omsorg for begge barn. I denne sammenheng må likevel nevnes at far hatt meget omfattende samvær, samtidig som avstanden mellom foreldrenes bolig ikke er mer enn ca 20 km. Dertil kommer at fars bolig ligger i nærheten av barnas skole. Trolig vil flytting av daglig omsorg fra mor til far i dette tilfelle derfor i praksis ha mindre inngripende konsekvenser enn det som er vanlig. Likevel vil hensynet til status quo gjøre seg gjeldende. Både prinsipielt og praktisk er det av betydning hvem av foreldrene som har den daglige omsorg selv om barna i faktisk henseende er nesten like mye hos den som ikke har daglig omsorg. Lagmannsretten legger for øvrig til grunn at barna er nærmere knyttet til nærmiljøet hos mor enn far, noe som antas å ha sammenheng med at mor i større utstrekning enn far synes å søke kontakter i de nære omgivelser. At fars bolig ligger tett ved skolen, er i denne sammenheng av underordnet betydning ettersom elevene ved Steinerskolen rekrutteres fra et større geografisk område.
Som allerede påpekt har situasjonen mellom foreldrene stabilisert og roet seg det siste året, og lagmannsretten legger til grunn at barnas omsorgssituasjon på alle måter er tilfredsstillende i dag. Lagmannsretten kan videre ikke se noe hensyn som klart taler for å overføre den daglige omsorg til far. Hans personlige egenskaper og holdning til samværet med barna kan ikke være et slikt argument, og retten har foran pekt på noen momenter som i beste fall vil være av underordnet betydning. Hensynet til mest mulig samlet foreldrekontakt kan etter rettens vurdering heller ikke begrunne endring av barnas faste omsorgsbase. Tvert imot tyder mye på at barna vil få best og mest kontakt med begge foreldre ved den ordning som er etablert. Dersom far får daglig omsorg, er det - på bakgrunn av hendelser som beskrevet foran - fare for at mors tildelte samvær vil kunne bli vanskeliggjort av utsagn om at barna akkurat nå ikke ønsker å være sammen med henne.
Begge parter er enige om at barna ikke bør skilles. Retten er av samme oppfatning, og er etter dette kommet til samme konklusjon som herredsrettens flertall. Begge barn skal følgelig bo fast hos mor.
Far har hatt samvær utover det som etter barneloven §44a annet ledd er definert som vanlig samvær. Til tross for mors motanke, forstår lagmannsretten det slik at mor er innstilt på at far fortsatt bør ha mer omfattende samvær enn i normalsituasjonen. Lagmannsretten er enig i at dette vil være til det beste for barna, forutsatt at far lojalt innretter seg etter det som blir bestemt, og samtidig aksepterer at mor har den daglige omsorg.
Barn blir etter hvert eldre. De utvikler seg som personer, og de utvider sine interesser, sosiale relasjoner og sitt geografiske område. Av denne grunn får de behov for å kunne disponere mer tid etter eget valg. Den sakkyndige for herredsretten uttalte som sakkyndig vitne for lagmannsretten at utstrakt samvær er mer problematisk for eldre barn. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at samværsomfanget nå bør reduseres noe i forhold til det som har vært fastsatt. Reduksjonen bør komme i de ordinære samværsukene der barna er opptatt av skole og andre aktiviteter, mens feriesamværene bør kunne gjennomføres omtrent som tidligere. Lagmannsretten er ellers enig med herredsretten i at man i det daglige bør satse på et noe lengre samvær hver annen uke, fremfor et kortere helgesamvær kombinert med et ettermiddagssamvær.
Det ordinære samværet fastsettes slik at far skal ha samvær med begge barna hver annen uke fra torsdag ettermiddag etter skoleslutt til søndag kveld kl. 1900. Far er ansvarlig for å hente barna på skolen torsdag ettermiddag og for å bringe dem til mor søndag kveld.
Far og mor skal ha tilnærmet like mye samvær med begge barn i skolens høstferie, jule- og nyttårshøytiden, skolens vinterferie, påskehøytiden og skolens sommerferie. I skolens høst- og vinterferie, som forutsettes å være av en ukes varighet, kan far - i de perioder han har rett til samvær - hente barna fredag ettermiddag/kveld på skolen eller hos mor, og han skal levere dem hos mor søndag kveld i den derpå påfølgende uke innen kl. 1900. Jule- og nyttårshelgen deles i to deler slik at første periode løper fra 20. desember kl. 1900 til 27. desember kl. 1900, og annen periode fra sistnevnte tidspunkt til 3. januar kl. 1900, med henting og levering hos mor som besørges av far. Ved fars påskesamvær kan han hente barna fredag før palmesøndag, og han skal levere dem hos mor tredje påskedag innen kl. 1900. I skolens sommerferie skal far ha samvær sammenhengende i 23 døgn fra fredag ettermiddag til søndag kveld kl. 1900. I år 2000 skal barna være hos mor første del av jul/nyttår og hos far annen del. I år 2001 har mor deretter barna hos seg i vinterferien, far i påsken, mor første del av sommeren, far annen del, mor i høstferien, far i første del av jul/nyttår, og videre slik at de hele tiden veksler om samvær med barna i de definerte periodene.
De fastsatte perioder og bestemmelser om henting/levering kan fravikes ved avtale mellom partene. De angitte klokkeslett er ment som veiledning, men avvik med mer enn et par timer krever avtale. Far har ikke rett til noen form for kompensasjon for de perioder da hans ordinære samvær faller på ferie-/høytidsdager der barna skal være hos ham.
Inntil lagmannsrettens dom i tilfelle er rettskraftig, løper samværet som fastsatt i herredsrettens dom, jf. herredsrettens domsslutning pkt. 5, sammenholdt med pkt. 1-3.
Forholdet mellom partene har vært konfliktfylt, men det har stort sett vært tale om tvistepunkter som ikke angår foreldreansvaret. Situasjonen har dessuten roet seg, og lagmannsretten finner i likhet med herredsretten ikke tilstrekkelig grunn til å fravike hovedregelen i barneloven §34 om felles foreldreansvar når barna er født i ekteskap.
Herredsrettens domsslutning pkt. 1 og 2 blir etter dette å stadfeste. Angående samværsordningen, jf. herredsrettens domsslutning pkt. 3, vil lagmannsretten utforme ny domsslutning. Pkt. 4 om ektefellebidrag har ikke vært påanket. Pkt. 5 om saksomkostninger for herredsretten vil også bli å stadfeste idet lagmannsretten er enig med herredsretten i at begge parter bærer sine omkostninger for denne instans i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd, jf. §180 annet ledd. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, vil de tvistepunkter som lagmannsretten har tatt stilling til måtte oppfattes som dels vunnet og dels tapt.
I saken foreligger en hovedanke fra A angående daglig omsorg og samvær, og en aksessorisk motanke fra B angående foreldreansvar og samvær. Hovedanken har vært forgjeves idet A ikke har oppnådd noe bedre resultat enn han gjorde for herredsretten. Lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, og A vil følgelig bli pålagt å dekke Bs nødvendige omkostninger i anledning av hovedanken. For så vidt angår motanken, bør begge bære egne omkostninger idet det ikke er grunnlag for å nytte unntaksmuligheten i tvistemålsloven §174 annet ledd, jf. §180 annet ledd.
B er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten. Hennes prosessfullmektig har inngitt omkostnings- og arbeidsoppgave som viser utgifter for lagmannsretten i form av salær med kr 70.400 basert på arbeid i 110 timer - anskueliggjort ved en detaljert timeliste - med tillegg av eventuelle rettsgebyr og mulig krav fra vitner og sakkyndig. Arbeidsoppgaven overstiger i sterk grad det som burde være nødvendig i en relativ ordinær barnefordelingssak selv om ankeforhandlingen tok innpå 4 dager. Saken har imidlertid vært spesiell og arbeidskrevende idet det gjennom ankeforberedelsesperioden har forekommet en god del episoder der prosessfullmektigene på begge sider har vært trukket inn. Etter rettens vurdering kan B ikke påføres hovedansvaret for at det har oppstått så vidt mange konfliktfylte situasjoner. Ankemotpartens prosessfullmektig har for sin del oppgitt et høyere salærkrav for lagmannsretten. Under en viss tvil finner lagmannsretten å kunne legge oppgaven til grunn for erstatningsmålingen. A svarer imidlertid bare for omkostningene i forbindelse med hovedanken. Ingen av partene har søkt å fordele utgiftene på de to ankesakene. Ettersom den aksessoriske motanken både formelt og reelt fremstår som utløst av hovedanken, må det være forsvarlig å begrense utgiftsfordelingen på motanken til de tilleggskostnader som har oppstått pga denne anken, jf. Schei «Tvistemålsloven» s. 549-550. Den ekstra tid som medgikk til behandlingen av spørsmålene om felles foreldreansvar og mulig begrensning av samværet, har vært liten i forhold til den tid som uansett ville gått med til behandling av hovedanken. Etter lagmannsrettens skjønn kan kr 10.400 av salæret på kr 70.400 passende henføres til motanken. Nødvendig salær i hovedanken utgjør følgelig kr 60.000. Lagmannsretten er ikke kjent med at ankemotparten har hatt andre utgifter i anledning av hovedanken. Den ankende part vil følgelig bli pålagt å betale kr 60.000, som skal fordeles med kr 300 tillagt 25 % av kr 59.700 (14.925), til sammen kr 15.225 til B i form av egenandel, og kr 44.775 til det offentlige.
Det utformes felles slutning for hovedanken og motanken.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt. 1, 2 og 5 stadfestes.
2. A har rett til samvær med C og D hver annen uke fra torsdag ettermiddag til søndag kveld og i ferier og høytider slik det fremgår av domspremissene.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten i anledning av hovedanken betaler A til B 15.225 - femtentusentohundreogtjuefem - kroner, og til det offentlige 44.775 - førtifiretusensjuhundreogsyttifem - kroner, begge beløp med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd, 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.
4. Hver av partene bærer egne omkostninger for lagmannsretten i anledning av motanken.