LB-1999-3540

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-05-22
Publisert:	LB-1999-03540
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 07-9443 A/86 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03540 A/03.
Parter:	Ankende part: Ingunn Kaalstad (Prosessfullmektig: Advokat Tor Vale). Motpart: Stortorvet 5 AS (Prosessfullmektig: Advokat Øivind Fegth Knutsen).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn, formann. Lagdommer Vincent Galtung. Tilkalt dommer, konstituert byrettsdommer Nils Vegard
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Husleieloven (1939) §11, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Saken gjelder tvist om vederlag i forbindelse med framleie av forretningslokaler og spørsmål om heving av hovedleiekontrakten.

Ingunn Kaalstads foreldre eide forretningsgården Stortorvet 5 i Oslo (Sandakergården). Som ledd i fordelingen av foreldrenes eiendeler ble det i 1983 inngått en såkalt «familieavtale», som blant annet gikk ut på at Ingunn Kaalstad i 90 år skulle ha rett til å leie et forretningslokale i gården. Leiekontrakten (her betegnet hovedleiekontrakten) ble inngått i 1983, og leieforholdet opphører 15. februar 2074. Det er enighet om at betingelsene var gunstige, ettersom husleien til gårdeieren bare skulle være to prosent pr år av total brutto omsetning dersom Kaalstad drev virksomhet for egen regning i lokalet. Om retten til framleie het det blant annet: «Leietageren har rett til å fremleie lokalene. Ved fremleie reguleres leietagerens egen husleie til å være 50% av total (brutto) fremleieinntekt.» Lokalet, som ligger i gateplanet mot Karl Johans gate, er på 56 kvadratmeter bruttoareal. I tillegg omfatter leiekontrakten et mindre lagerlokale og et kontor.

Ingunn Kaalstad drev fra 1987 kioskvirksomhet i forretningslokalet sammen med sin mann, Petter Kaalstad, i det ansvarlige selskapet Masserarti ANS.

Sandakergården ble i 1996 kjøpt av selskapet Stortorvet 5 AS. Styreformann og hovedaksjonær i selskapet er Sten Bennetter.

Ved leiekontrakt datert 6. desember 1996 leide Ingunn Kaalstad ut forretningslokalet til Narvesen AS. Årsleien var 224.000 kroner, det vil si 4.000 kroner pr kvadratmeter bruttoareal, pr år. Leieforholdet gjaldt for ti år, med rett for leietaker til fornyelse for en ny femårsperiode på ellers like vilkår. Narvesen leide også et tilleggsareale direkte av gårdeieren, et areale som ble slått sammen med Kaalstads lokale.

Stortorvet 5 AS ved Sten Bennetter ble orientert om leiekontrakten med Narvesen. I januar 1997 skrev Bennetter til Kaalstad at han var blitt kjent med at Narvesen i tillegg til leiesummen skulle betale et beløp for å overta Masserarti, og han ba om opplysninger om dette. Petter Kaalstad svarte i brev 14 januar 1997 at Masserarti ANS ved egen kjøpekontrakt hadde solgt igangværende kioskvirksomhet til Narvesen. Om dette het det i brevet: «Salget gjelder varelager og den goodwill som kiosken har opparbeidet gjennom nesten 10 års drift. Her bør spesielt nevnes kommisjonærvervene fra Norsk Tipping og Rikstoto som representerer en årlig ekstra inntekt i størrelsesorden kr 300-350.000. Overtagelse av kommisjonærvervene var for Narvesen en forutsetning for gjennomføring av kjøpet. Dette er verdier som tilhører Masserarti Ans og som således ikke vedrører gårdeieren. Det var for Masserarti Ans derfor intet grunnlag for å trekke gårdeieren inn i forhandlingene med Narvesen om denne kjøpekontrakten.»

Nevnte kjøpekontrakt er senere lagt fram. Også den er datert 6. desember 1996. Den går ut på at Masserarti ANS selger sin igangværende kioskvirksomhet i gården til Narvesen, og at «For forretningens opparbeidede Goodwill betaler Narvesen et beløp stort kr 1.100.000,-.» Kjøp av varelager til bokførte verdier kommer i tillegg.

Stortorvet 5 AS gjorde gjeldende overfor Kaalstad at kjøpesummen på 1,1 millioner kroner ikke kunne anses som goodwill. Beløpet var etter gårdselskapets mening knyttet til lokalets beliggenhet, og ikke til den virksomheten som tidligere hadde vært drevet i lokalet. Beløpet måtte gå inn i beregningen av leiegrunnlaget, slik at gårdeieren hadde krav på innbetaling av femti prosent av det. Kaalstad holdt fast ved at gårdeieren ikke var berettiget til dette. I brev 15. juli 1997 hevet Stortorvet 5 AS hovedleiekontrakten med Ingunn Kaalstad. Selskapet gjorde gjeldene at det forelå vesentlig betalingsmislighold, og pekte også på andre forhold som selskapet mente utgjorde mislighold fra Kaalstads side.

Lagmannsretten nevner at Ingunn Kaalstad også eier selskapet Sandaker Herreklær AS. Gjennom dette selskapet driver hun herreekviperingsforretning sammen med sin mann i samme gård, i andre lokaler som hun leier av gårdeieren. Etter høyesterettsdom i Rt-1995-1026 gjelder denne leiekontrakten til 30 juni 2014.

I 1997 reiste Stortorvet 5 AS søksmål mot Ingunn Kaalstad med påstand om at hevingen av leieforholdet var rettmessig, og at Kaalstad skulle betale 550.000 kroner med tillegg av renter. I tillegg krevde selskapet utbetalt de leiebeløpene Narvesen hadde betalt til Kaalstad etter hevingsdatoen. Ingunn Kaalstad påsto seg frifunnet.

Oslo byrett avsa dom 4. oktober 1999 med slik domsslutning:

1. Ingunn Kaalstad frifinnes for hevningskravet.

2. Ingunn Kaalstad betaler til Stortorvet 5 AS innen 14 - fjorten - dager kr 450.000,-kronerfirehundreogfemtitusen 00/100 med tillegg av 12 - tolv - prosent rente p.a. fra 06.12.96 til betaling skjer.

3. Ingunn Kaalstad frifinnes for kravet om betaling av alle løpende fremleieinntekter som hun har oppebåret etter fremsettelsen av hevningskravet.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Byretten kom til at 900.000 kroner av betalingen på 1,1 millioner kroner måtte gå inn i leiegrunnlaget, mens 200.000 kroner kunne anses som en goodwillverdi. Saksforholdet går ellers fram av byrettens dom.

Ingunn Kaalstad har anket dommens punkt 2 og 4 til Borgarting lagmannsrett. Stortorvet 5 AS har motanket aksessorisk over dommen i sin helhet.

Ingunn Kaalstad gjør i hovedsak gjeldende:

Hovedleiekontrakten med gårdeieren er en del av arven etter hennes foreldre. I forbindelse med fordelingen av foreldrenes eiendeler overtok hennes bror, Stein Vegheim, gårdselskapet, som han senere solgte til Stortorvet 5 AS. Den avtalen hun har inngått med Narvesen, innebærer en forvaltning av den arven hun har fått fra foreldrene. Broren Stein måtte som gårdeier ha respektert disse grunnleggende forutsetningene for Ingunn Kaalstads disponering over lokalet, og Stortorvet 5 AS og Sten Bennetter må som kjøpere respektere Ingunn Kaalstads rettigheter på samme måte.

Ingunn Kaalstad og hennes mann har opptrådt helt ryddig og lojalt i forbindelse med inngåelsen av leieavtalen med Narvesen. Leiesummen ble fastsatt til 4.000 kroner pr kvadratmeter pr år, som var markedsleie. Leiebeløpet ble tatt fra den taksten Jan Hansen og Hans Jakob Hansen hadde utarbeidet i oktober 1995 til bruk i forbindelse med Bennetters kjøp av gården fra Stein Vegheim. Her er markedsleie for Masserarti angitt til 4.000 kroner pr kvadratmeter pr år. Økningen i konsumprisindeksen og byggekonstnadsindeksen fra dette tidspunktet og fram til avtalen med Narvesen ble inngått, var liten, mellom en og to prosent. Ekteparet Kaalstad har i god tro inngått avtale om at Narvesen skal betale markedsleie, en markedsleie Narvesen fant akseptabel på bakgrunn av hva selskapet ellers betalte av leie for lokaler med liknende beliggenhet. I tillegg har ekteparet Kaalstad forhandlet seg fram til en pris for overtakelsen av den virksomheten de har drevet siden 1987. Dette er ikke leie, og beløpet er gårdeieren uvedkommende. Det er ikke vederlag for bruken av lokalet. Det er korrekt når byretten har kommet fram til at Kaalstad i tillegg til å kreve leie også måtte kunne fastsette og overdra den tidligere virksomhetens goodwill. Byretten har imidlertid gjort feil når den på fritt grunnlag har revidert de avtalene som foreligger, og fastsatt goodwillen til bare 200.000 kroner. Så lenge markedsleien er fastsatt lojalt og i god tro, er det ikke noe grunnlag for domstolene til å sette til side de avtalene som er inngått. Det må kreves et særlig juridisk grunnlag for å kunne skjære igjennom avtalene: Det må påvises at det er handlet utilbørlig eller illojalt i forbindelse med avtaleinngåelsene. Noe slikt særskilt juridisk grunnlag har gårdeieren ikke kunnet vise til. Det er ikke noe grunnlag for å hevde at avtalene er pro forma, og noe annet grunnlag for å sette dem til side, foreligger ikke. Gårdeieren har ingen krav ut over halvparten av markedsleien. Vitneførselen, og ikke minst opplysningene fra Narvesens representant om hva Narvesen ellers betalte for å leie på Karl Johan, viser at leiebeløpet representerte reell markedsleie.

Det er etter dette ikke grunn for retten til å gå i detalj om begrepet goodwill. Det må likevel legges til grunn at det beløpet som er betalt, innebærer en riktig goodwill-vurdering. Det vises her til takst fra David J. Jansen, som er en erfaren takserer av kiosklokaler. Han satte goodwillverdien til 985.000 kroner.

Beløpet på 1,1 millioner kroner representerer det vederlaget Ingunn Kaalstad forhandlet seg fram til som vilkår for å avstå fra den retten hun har etter familieavtalen til å drive egen virksomhet i Sandakergården. Hun ville ikke gitt fra seg denne retten dersom gårdeieren skulle ha krav på noen del av dette vederlaget, og avtalen ville i så fall ikke blitt gjennomført. Narvesen var nødt til å betale Ingunn Kaalstad et beløp for at hun skulle gi fra seg denne retten til selv å drive i lokalet. Det det kostet å kjøpe ut Kaalstad, er gårdeieren uvedkommende.

Subsidiært anføres det at Sten Bennetter ikke hadde innvendinger mot markedsleiebeløpet på 4.000 kroner pr kvadratmeter pr år da han ble gjort kjent med dette av Kaalstad i desember 1996. Han må derfor anses for å ha godtatt leieavtalen mellom Kaalstad og Narvesen som grunnlag for sine egne rettigheter i denne forbindelse, slik at han ikke senere kunne gjøre gjeldende noe krav på noen del av salgsbeløpet på 1,1 millioner kroner.

Atter subsidiært gjør Ingunn Kaalstad gjeldende at Stortorvet 5 AS under enhver omstendighet ikke har noe krav på å få utbetalt halvparten av salgsbeløpet nå. Dersom lagmannsretten kommer til at beløpet skal regnes som en del av leien, må beløpet fordeles på de enkelte leieterminene, og det forfaller til betaling til gårdeier først når de enkelte leieterminene forfaller.

Videre anføres det at husleieloven av 1939 forbyr betaling av høyere forskuddsleie enn tre måneders husleie. Dersom salgsvederlaget for virksomheten skal anses som leie, er det betalt inn i strid med husleielovens regler. Gårdeieren kan ikke få dom for at han skal ha utbetalt et leiebeløp som er i strid med husleieloven.

Det er under ingen omstendighet grunnlag for heving av leiekontrakten. Det foreligger for det første ikke noe alvorlig betalingsmislighold, jf anførslene ovenfor om hvordan de enkelte leiebeløp forfaller. Det dreier seg her om en rettslig uenighet om et spørsmål som i hvert fall må anses som tvilsomt, og hvor partene selvsagt vil respektere domstolenes avgjørelse. På denne bakgrunn er det ikke grunnlag for å konstatere vesentlig mislighold, jf Rt-1980-29. Ingunn Kaastad viser ellers til sine anførsler ovenfor om at hun og hennes mann har opptrådt fullt lojalt og aktsomt. Ved avgjørelsen av spørsmålet om det skal gis adgang til heving, må det foretas en interesseavveining. En heving vil ramme Ingunn Kaalstad og hennes rettsetterfølgere meget hardt. Det gjelder en meget langsiktig kontrakt som er en del av hennes foreldrearv.

Gårdeieren har trukket inn i hevingsspørsmålet utenforliggende forhold som knytter seg til betaling av fellesutgifter og unnlatt betaling av leie for kontorlokalet og lagerlokalet. Den rettslige tvisten om fellesutgiftene er nå avgjort ved at begge parter fikk delvis medhold ved rettskraftig dom i lagmannsretten. Når det gjelder kontorlokalet og lagerlokalet, foreligger det overhodet ikke noe mislighold fra Ingunn Kaalstads side. Hun er berettiget til å stille disse lokalene vederlagsfritt til disposisjon for Sandaker Herreklær AS.

Det er ikke angitt noe rettsgrunnlag for kravet om betaling av de leieinntektene Kaalstad har mottatt fra Narvesen etter at gårdeieren meldte at han hevet avtalen. Kaalstad har vært i aktsom god tro, og det foreligger ikke noe ansvarsgrunnlag.

Ingunn Kaalstad har lagt ned slik endelig påstand:

I hovedanken:

1. Ingunn Kaalstad frifinnes for ethvert øknomisk krav.

2. Ingunn Kaalstad tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

I motanken:

1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Ingunn Kaalstad frifinnes for ethvert økonomisk krav fra Stortorvet 5 AS.

3. Ingunn Kaalstad tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett i anledning motanken fra Stortorvet 5 AS med tillegg av 12% rente forsinkelsesrente pr. år fra forfall til betaling skjer.

Ankemotparten, Stortorvet 5 AS, gjør i hovedsak gjeldende:

Leiekontrakten mellom gårdeier og Ingunn Kaalstad må tolkes som en vanlig leiekontrakt mellom profesjonelle næringsdrivende. Den såkalte familieavtalen er irrelevant for saken.

Det følger klart av leiekontrakten at ved framleie har gårdeieren krav på halvparten av total framleieinntekt, uten noen øvre grense. Gårdeieren skal ha halvparten av det leiebeløpet Kaalstad faktisk oppnår. Alt som betales for tilgang til og/eller bruk av lokalet, er leie i kontraktens forstand.

Det bestrides ikke at Kaalstad har rett til betaling for reell goodwill, uten at gårdeieren har krav på noen del av dette beløpet. Noen overtakelse av goodwill foreligger imidlertid ikke i dette tilfellet. Heller ikke vederlag for å komme i kontraktsposisjon, såkalt «key money», er goodwill, men må sees som en del av det framleietakeren er villig til å betale for å komme i besittelse av lokalet. I denne sammenheng er det uten betydning om uttrykket goodwill er benyttet i kontrakten. Domstolen må avgjøre saken ut fra hva det reelt sett er betalt for. De sakkyndige vitnene som er ført, har klart bekreftet at det i dette tilfellet ikke foreligger betaling for noe som kan betegnes som goodwill. En grunnforutsetning for at det skal være aktuelt å betale for goodwill, er at den opprinnelige virksomheten i lokalet fortsetter.

Kaalstad har satt leieprisen lavt, og så forhandlet seg fram til et tilsvarende høyere «vederlag». Flere sakkyndige vitner har konstatert at markedsleie for det aktuelle lokalet på den tiden leiekontrakten ble inngått, var ca 6.500 kroner pr kvadratmeter pr år. Det er omtrent dette Narvesen betaler i månedlig leie dersom man legger sammen det formelle leiebeløpet og tilleggsvederlaget. Byretten har gjort en feil her, blant annet fordi den av en eller annen grunn har operert med et leieareal på 52 kvadratmeter i stedet for 56 kvadratmeter, som er det tallet som står i kontraktene, og som leiebetalingen er basert på.

Det er uten betydning hvilken subjektiv oppfatning Petter og Ingunn Kaalstad har hatt med hensyn til hva som ligger i goodwillbegrepet. Det er åpenbart at taksten fra David J Jansen opererer med et uholdbart goodwillbegrep.

Betalingen av halvparten av vederlaget på 1,1 millioner kroner forfalt til betaling straks det var innbetalt til Kaalstad. Når et så stort leiebeløp innbetales som en engangsbetaling på denne måten, må hovedleiekontrakten forstås slik at gårdeiers rett til halvparten av beløpet forfaller samtidig. Det foreligger dermed et betydelig betalingsmislighold. Misligholdet er vedvarende, og det er ikke skjedd noen innbetaling med forbehold.

Misligholdet er kvalifisert og vesentlig. Det gjelder et meget langvarig leieforhold, der begge parter er avhengig av åpenhet og lojalitet fra den andre siden. Det er åpenbart at ekteparet Kaalstad bevisst har forsøkt å holde tilleggskontrakten med Narvesen om salgsvederlaget skjult for gårdeieren. I møte med Petter Kaalstad og hans juridiske rådgiver advokat Sunde i desember 1996 stilte Bennetter direkte spørsmål om leieprisen på 4.000 kroner pr kvadratmeter pr år var det eneste som ble betalt fra Narvesens side, og dette ble bekreftet. Kaalstad har meget motvillig og meget sent i saken lagt fram tilleggskontrakten.

Det må også legges en viss vekt på at Ingunn Kaalstad konsekvent har nektet å betale fellesutgifter i forbindelse med sine leiekontrakter, og at gårdeier måtte gå til lagmannsretten for å få dom for dette. I tillegg må det anses som mislighold at hun ikke har avkrevet leie for kontorlokalet og lagerlokalet. Her har hun en plikt til å ivareta gårdeierens interesser når hun selv ikke benytter lokalet.

Etter at hovedleieavtalen gyldig ble hevet, har gårdeieren krav på den delen av leien fra Narvesen som Kaalstad har mottatt. Dette er en del av hevingsoppgjøret mellom partene, og ikke noe erstatningskrav. Det er derfor ikke spørsmål om ansvarsgrunnlag.

Stortorvet 5 AS har lagt ned slik endelig påstand:

1. Stortorvet 5 AS' heving av leieforholdet med Ingunn Kaalstad er rettmessig.

2. Punkt 2 i byrettens dom stadfestes. Ingunn Kaalstad skal i tillegg betale til Stortorvet 5 AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 100.000 med tillegg av tolv % rente regnet fra 2. januar 1997 til betaling finner sted.

3. Ingunn Kaalstad tilpliktes å betale til Stortorvet AS:

- kr 23.333,50 med forfall pr. 15. august 1997.

- kr 28.000 med forfall pr. 1. oktober 1997.

- kr 28.000 med forfall pr. 1. januar 1998.

- kr 28.000 med forfall pr. 1. april 1998.

- kr 29.959 med forfall pr. 1. juli 1998.

- kr 28.653 med forfall pr. 1. oktober 1998.

- kr 29.827 med forfall pr. 1 januar 1999.

- kr 29.827 med forfall pr. 1. april 1999.

- kr 29.827 med forfall pr. 1. juli 1999.

- kr 29.827 med forfall pr. 1. oktober1999.

- kr 29.827 med forfall pr. 1. januar 2000.

- kr 29.827 med forfall pr. 1. april 2000.

- kr 1.503 med forfall pr. 1. april 2000.

Fra hvert forfall løper det 12% rente p.a. til betaling finner sted.

4. Ingunn Kaalstad tilpliktes å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre fram, og at motanken må gis delvis medhold.

Som tidligere nevnt inneholder hovedleiekontrakten mellom gårdeieren og Ingunn Kaalstad følgende bestemmelse for det tilfellet at Kaalstad framleier lokalet: «Ved fremleie reguleres leietagerens egen husleie til å være 50 % av total (brutto) fremleieinntekt.»

Det er på det rene at Ingunn Kaalstad framleier forretningslokalet til Narvesen. Hovedleiekontraktens bestemmelser må tolkes ut fra vanlige objektive tolkingskriterier med utgangspunkt i alminnelig språkbruk. Lagmannsretten er enig med byretten i at familieavtalen fra 1983 er uten betydning for tvisten. Gårdeieren skal ha 50 prosent av de reelle framleieinntektene, og familieavtalen gjør ingen innskrenkninger i dette.

Gårdeieren har anført at uttrykket «fremleieinntekt» i hovedleiekontrakten må forstås som ethvert beløp som framleieren betaler for å komme i besittelse av og benytte lokalet, uansett hva beløpet er betegnet som i avtalen, og uansett om det betales som et engangsbeløp. Lagmannsretten er enig i dette, og retten har for øvrig forstått den ankende part slik at hun ikke har innvendinger mot dette som et utgangspunkt.

Det er samtidig enighet om at gårdeieren ikke har krav på noen del av vederlag som betales for såkalt goodwill. Det har i saken vært en del vitneførsel og prosedyre rundt goodwillbegrepet, uten at lagmannsretten finner det nødvendig å gå i detalj med hensyn til forståelsen av begrepet. Det kan nok også være nyanser i definisjonen av begrepet alt etter hvilken sammenheng det benyttes i. Oslo likningsnemnd har i en uttalelse i 1997 (vedtak nr 97/491681) nevnt som typiske eksempler på goodwill: «... gode kundeforhold, gunstig beskatning, effektiv organisasjon, gode rutiner i bedriften, monopolistiske konkurranseforhold, renomme, høy kvalitet på ytelsene og service.» Videre heter det i vedtaket: «Det betyr altså at dersom et godt resultat skyldes andre faktorer enn goodwill, f eks en gunstig beliggende tomt, gunstig leiekontrakt, spesielle rettigheter e l er det disse som har en høy verdi og verdien skal aktiveres som en immateriell rettighet. Det er kun når resultatet ikke kan forklares med spesifikke verdier at det gode resultatet kan antas å skyldes goodwill.» Uttalelsen er knyttet til reglene om skattemessig avskriving, men den har likevel en viss interesse i saken her. Som typisk eksempel på en goodwillverdi nevner lagmannsretten en godt innarbeidet kundekrets i et tilfelle hvor kjøperen ønsker å overta og drive videre en restaurantvirksomhet.

Retten går ikke inn på den nærmere avgrensningen av goodwillbegrepet, ettersom den finner det klart at Narvesen ikke overtok noen verdi som kan anses som en goodwillverdi, og dermed heller ikke kan anses for å ha betalt noe for en slik verdi. Som byretten finner lagmannsretten at den verdien som kan tilbakeføres til lokalets beliggenhet, ikke skal regnes som goodwillverdi. Et grunnvilkår for å konstatere en goodwillverdi, i hvert fall i den sammenheng det her er tale om, er at den virksomheten som selges, drives videre på en slik måte at kjøperen drar nytte av den særlige verdien som er opparbeidet i den tidligere virksomheten. Ingunn Kaalstad og hennes mann drev tradisjonell kioskvirksomhet i lokalet, med salg av godteri, varme pølser, aviser og blader samt tippetjenester. Narvesen overtok lokalet for å avvikle denne virksomheten, og i stedet innrede og drive en virksomhet hovedsakelig basert på salg av hurtigmat, med tillegg av vanlige kioskvarer som godteri, blader og aviser. Narvesens representant i forhandlingene, direktør Torstein Schroeder, forklarte i retten at dette var en forretningside som var forholdsvis ny i selskapet på den tiden. Lagmannsretten finner at det Narvesen her har betalt til Kaalstad, i sin helhet er betalt for å komme i besittelse av lokalet og kunne drive slik virksomhet der. Dette bekreftet direktør Schroeder i sin forklaring. Den samlede summen Narvesen betalte, var overhodet ikke påvirket av hvilken virksomhet som var drevet i lokalet tidligere. Vederlaget ble betalt for lokalets beliggenhet og tilgjengelighet, som etter flere av vitnenes mening må anses som en av de beste i Norge. Det er derfor ikke rom for en slik oppdeling i goodwillverdi og annen verdi som byretten har gjort.

Det er etter dette ikke grunn for lagmannsretten til å gå inn på om ekteparet Kaalstad var i rettsvillfarelse med hensyn til hva som med rette kunne anses som goodwill. Avgjørende må som ovenfor nevnt være at vederlagsbeløpet reelt sett må anses for å være leie i hovedleiekontraktens forstand.

Det synes å være en underliggende anførsel fra den ankende parts side at hun ikke fullt ut får den arven som var tiltenkt henne etter familieavtalen dersom gårdeieren gis noen rett til vederlagsbeløpet. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Den økonomiske verdien for Kaalstad i denne leiekontrakten ligger dels i at hun kan drive egen virksomhet med forholdsvis lav husleie, dels i at hun som framleier kan beholde halvparten av den markedsleien framleietaker er villig til å betale. Denne økonomiske interessen gjøres det ikke noe inngrep i, men størrelsen av den er som nevnt ovenfor avhengig av hva som må betraktes som leiebetaling. Kaalstad har videre anført at salgsvederlaget er gårdeieren uvedkommende, dels fordi hun ikke ville inngått avtalen med Narvesen dersom hun ikke kunne beholde det i sin helhet, og dels fordi dette er Narvesens betaling til henne for at hun skulle frasi seg sin rett til å drive egen virksomhet i lokalet, og ikke et vederlag Narvesen betalte for å komme i besittelse av det. Anførslene er uholdbare.

For ordens skyld nevnes at den begrunnelsen Kaalstad ga i sitt opprinnelige brev til gårdeieren om kjøpekontrakten, nemlig at Narvesen blant annet hadde betalt for å overta goodwillverdien av Masserartis kommisjonsavtale med Norsk Tipping AS, ikke er gjentatt for lagmannsretten. Det er enighet i saken om at dette forholdet var uten betydning for hva Narvesen var villig til å betale, ettersom Narvesen med lokaler med en slik beliggenhet var sikret kommisjonæravtale med Norsk Tipping uavhengig av tidligere drift i lokalet.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at hele beløpet på 1,1 millioner kroner er å betrakte som brutto framleieinntekt. Stortorvet 5 AS har da krav på halvparten av beløpet.

Lagmannsretten er videre enig med gårdeieren i at dette kravet må anses forfalt straks etter at Kaalstad mottok engangsbeløpet fra Narvesen. Utgangspunktet etter hovedleiekontrakten må være at framleierens leieforpliktelse overfor gårdeier forfaller samtidig med at framleietakeren betaler husleie. Forfall i forbindelse med store engangsbetalinger er naturlig nok ikke regulert i kontrakten. Det er ikke åpenbart at enhver betaling av forskuddsleie til framleieren straks skal utløse en betalingsplikt til gårdeieren. Men lagmannsretten finner at det må ligge i hovedleiekontraktens forutsetning om deling av avkastningen fra lokalet mellom framleieren og gårdeieren, at gårdeieren også skal ha sin del av den finansielle fordelen som ligger i en slik forskuddsbetaling, og derfor må kunne kreve sin halvpart av et så stort engangsleiebeløp så snart det utbetales til framleieren. Også en vurdering av hvor betalingsrisikoen bør ligge tilsier et slikt resultat.

Ingunn Kaalstad har også anført at Sten Bennetter på vegne av Stortorvet 5 AS ikke har adgang til å kreve noen del av vederlaget på 1,1 millioner kroner ettersom han ikke protesterte da han i desember 1996 ble gjort kjent med at leieavtalen opererte med en leiepris på 4.000 kroner pr kvadratmeter pr år. På dette tidspunktet var Bennetter ukjent med kjøpekontrakten, og anførselen er åpenbart uholdbar.

Kaalstad har videre gjort gjeldende at det følger av husleieloven (1939) §11 tredje ledd at det ikke er adgang til å avtale leieforskudd for mer enn tre måneder, og at gårdeieren ikke kan kreve betalt til seg et beløp framleieren selv var uberettiget til å motta. Anførselen ble satt fram første gang under prosedyren for lagmannsretten. Den antas å innebære at kravet fra gårdeieren må anses som reprobert, et forhold lagmannsretten i så fall må ta hensyn til av eget tiltak.

Lagmannsretten finner at anførselen ikke kan føre fram. At det betales et engangsbeløp, også betegnet «key money» eller liknende, for å få tilgang til attraktive forretningslokaler, kan ikke antas å være i strid med husleieloven §11 tredje ledd selv om beløpet overstiger tre måneders husleie.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Kaalstad må betale ytterligere 100.000 kroner til gårdeieren.

Når det gjelder spørsmålet om heving, har lagmannsretten vært i tvil. Det foreligger et ikke ubetydelig betalingsmislighold fra Kaalstads side. Avgjørelsen i Rt-1980-29, som gjaldt mindre omfattende mislighold i et borettslag, er etter rettens mening av begrenset veiledning ved avgjørelsen. I den grad Kaalstad var i rettsvillfarelse, noe lagmannsretten ikke finner grunn til å ta standpunkt til, er villfarelsen ikke aktsom. Det er ikke tatt skritt for å deponere beløpet eller noen del av det eller betale det til gårdeier med forbehold, og utgangspunktet er at man pådrar seg fulle misligholdsvirkninger ved å innta et uholdbart rettslig standpunkt. Ekteparet Kaalstad må identifiseres her, og deres opptreden i forbindelse med avtaleinngåelsen med Narvesen har klare trekk av illojalitet: De ga gårdeieren det uriktige inntrykk at Narvesen ikke hadde betalt noe ut over det som gikk fram av leieavtalen.

Lagmannsretten er likevel kommet til at det gjelder en så langsiktig leieavtale med en så høy verdi for Kaalstad, at det misligholdet som foreligger, ikke kan anses som kvalifisert eller vesentlig, alle forhold tatt i betraktning. Lagmannsretten slutter seg her i store trekk til den interesseavveiningen byretten har foretatt, og som det må være berettiget å foreta i en sak som dette. Tilleggsanførslene om mislighold i forbindelse med fellesutgifter og kontor- og lagerlokaler kan ikke medføre et annet resultat.

For byretten krevde Stortorvet 5 AS renter av beløpet på 550.000 kroner fra 6 desember 1996 til betaling skjer. Det er imidlertid på det rene at Ingunn Kaalstad selv ikke hadde mottatt beløpet på dette tidspunkt, og renteutgangspunktet i påstanden er for lagmannsretten endret til 2. januar 1997 for så vidt gjelder tilleggsbeløpet på 100.000 kroner. Lagmannsretten finner at Ingunn Kaalstad først kunne være forpliktet til å betale beløpet videre til gårdeieren kort tid etter at hun selv fikk det godskrevet egen konto, og setter renteutgangspunktet til 6 januar 1997. Dette må også gjelde for de 450.000 kronene Kaalstad er pålagt å betale ved byrettens dom. Til tross for denne justeringen kan det hevdes at hovedanken må anses helt ut forgjeves for Ingunn Kaalstad, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Under enhver omstendighet kommer unntaksbestemmelsen i §180 annet ledd jf §174 annet ledd til bruk, slik at Kaalstad må dekke motpartens omkostninger i forbindelse med hovedanken i sin helhet.

Advokat Fegth Knutsen har levert omkostningsoppgave på til sammen 109.800 kroner. Av dette er 95.000 kroner salær, resten utgifter til vitner. Advokaten har skjønnsmessig fordelt salæret med 75.000 kroner på hovedanken og 20.000 kroner på den aksessoriske motanken, og anført at utgiftene til vitner ville vært de samme uavhengig av motanken. Lagmannsretten er enig i at det vesentlige av utgiftene i saken, herunder utgiftene til vitner, ville påløpt også uten motanken, og legger advokatens fordeling til grunn for omkostningsavgjørelsen. Etter dette settes omkostningene knyttet til hovedanken for lagmannsretten til 89.800 kroner. Motanken er dels vunnet og dels tapt, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 første ledd bærer partene her sine egne omkostninger.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens saksomkostningsavgjørelse. Selv om Stortorvet 5 AS har oppnådd et bedre resultat i forhold til byrettens dom, bør avgjørelsen følge hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens domsslutning punktene 1, 3 og 4 stadfestes.

2. Ingunn Kaalstad betaler 550.000 -femhundreogfemtitusen- kroner til Stortorvet 5 AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrenten etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd første punktum, for tiden tolv prosent pr år, fra 6. januar 1997 til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten i forbindelse med hovedanken betaler Ingunn Kaalstad 89.800 -åttinitusenåttehundre- kroner til Stortorvet 5 AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

4. Saksomkostninger i forbindelse med motanken tilkjennes ikke.