LB-1999-3777

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-08-28
Publisert:	LB-1999-03777
Stikkord:	Strafferett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 99-5839 M/95 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03777 M/03.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Jørn Sigurd Maurud) mot A (Forsvarer: Advokat Trygve Staff).
Forfatter:	Lagmann Ola R. Melheim, formann. Lagdommer Eirik Akerlie. Lagdommer Peter L. Bernhardt. 4 lagrettemedlemmer
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §229, §232, §228, §230, §62, Veitrafikkloven (1965) §31, §5

Tiltalte A er født *.*. 1977. Han bor i - - -veien 21, Oslo. Tiltalte opplyser at han er amerikansk statsborger, og kom til Norge da han var ca åtte år gammel. Han er ugift og har ingen å forsørge. Tiltalte opplyser at han p.t. mottar arbeidsledighetstrygd med netto kr 8.400,- pr måned og sier seg uformuende. Inntil for ca to uker siden var han i arbeid som vekter i B AS.

A er tidligere ustraffet slik det fremgår av utskriften fra strafferegisteret. Han er bøtelagt to ganger for overtredelse av vegtrafikkloven.

Ved tiltalebeslutningen av 30. april 1999 utferdiget av Oslo statsadvokatembeter ble han satt under tiltale ved Oslo byrett for overtredelse av (I) straffeloven §229, 3. straffalternativ jf §232, (II) straffeloven §229, 1. straffalternativ, jf §232, (III) straffeloven §228 første ledd og vegtrafikkloven §31 første ledd, jf §5 første ledd, jf skiltforskriftenes §8.

Om den nærmere gjerningsbeskrivelse vises det til byrettens dom hvor hele tiltalen er referert.

Oslo byrett avsa 24. november 1999 dom med slik domsslutning:

1. A, født *.*. 1977 dømmes for overtredelse av straffeloven §229, 1. straffalternativ, straffeloven §228 annet ledd, 2. straffalternativ jf første ledd, jf §232, straffeloven §228 første ledd og vegtrafikkloven §31 første ledd, jf §5 første ledd, jf straffeloven §62, til en straff av fengsel i 1 år og 2 - et år og to - måneder, med fradrag av 145 - ethundreførtifem - dager for utholdt varetektsfengsel.

2. A dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av dommen å betale til C kr 6 450,- kronersekstusenfirehundrefemti.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.

Påtalemyndighetene og tiltalte har i rett tid anket dommen.

Påtalemyndighetens anke gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet i tiltalebeslutningen post I.

As motanke gjelder bevisbedømmelse under tiltalebeslutningen post I og II, subsidiært straffutmålingen.

Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 21 januar 2000 ble ankene over bevisbedømmelsen vedrørende post I henvist til ankeforhandling. Den del av anken som er henvist (tiltalens post I) lyder:

I

Straffeloven §229, 3. straffalternativ, jf. §232

for under særdeles skjerpende omstendigheter å ha skadet en annen på legeme og legemsbeskadigelsen hadde betydelig skade på legeme til følge. Særdeles skjerpende omstendigheter foreligger idet det særlig legges vekt på at overtredelsen er skjedd uprovosert.

Grunnlag er følgende forhold:

Fredag 18. desember 1998 ca kl. 0225 på «X» i - - -gata 32 i Oslo, tildelte han, uten foranledning, D ett slag med åpen eller knyttet hånd mot nakken, slik at D ble påført brudd på nakkevirvelsøylen og ryggmargsskade. Dette hadde til følge at D ble fullstendig lam fra nakken og ned.

Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo Tinghus 21-25 august 2000. Tiltalte møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 11 vitner, et sakkyndig vitne og en oppnevnt sakkyndig. Et bevisopptak (video) av fornærmede D ble avspilt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Lagretten er forelagt et hovedspørsmål og et tilleggsspørsmål slik det fremgår av rettsboken. Lagretten har svart ja på hovedspørsmålet og nei på tilleggsspørsmålet vedrørende strl §229, 3. alternativ. Det ble stilt nytt tilleggsspørsmål vedrørende §229, 2. straffalternativ. Dette ble besvart med ja. Retten legger kjennelsen til grunn.

Påtalemyndigheten har i forhold til straffespørsmålet det vesentlige gjort gjeldende:

Det er godtgjort at fornærmede ble angrepet uten at han kan sies å ha provosert tiltalte. Det er heller ikke dekning for å si at noen av de andre gjestene var provoserende i egentlig forstand. Tiltalte var den som provoserte ved å gå rundt i lokalet og ta sigarettene fra andre gjester. At fornærmede og noen andre ga uttrykk for sin forundring over tiltaltes opptreden, er ikke det samme som provokasjon. Noen rasistiske utsagn er i hvert fall ikke fremkommet. Den faktiske situasjon var heller den motsatte av hva tiltalte gjør gjeldende. Det var han som med sin dominerende og egenmektige opptreden fikk gjestene til å reagere. At det da kom frem noen ukvemsord, var noe tiltalte måtte tåle uten å bli provosert. Det er derfor godtgjort at straffeloven §232 kommer til anvendelse.

Når det gjelder de øvrige straffutmålingsmomenter, er det vist til byrettens dom side 17-18. De forhold som går inn under tiltalens post II og III, ville isolert sett tilsi fengsel i 3-4 måneder.

Det foreligger ingen formildende omstendigheter. Tiltalte beklager i dag bare konsekvensene av sine handlinger, ikke handlingen som sådan. Han forsvarer nærmest sin rett til å bruke makt overfor folk som ikke etterkommer hans advarsler.

Det er vist til blant annet Rt-1987-455, Rt-1988-813, Rt-1992-429, Rt-1995-1019, Rt-1998-161 og Rt-1998-597.

Det er lagt ned slik påstand:

1. A, født *.*. 1977, dømmes for overtredelse av straffeloven §229 2. straffalternativ, jf straffeloven §232, og som fellesstraff med de forhold som ble rettskraftig avgjort ved Oslo byretts dom av 24 november 1999, til en straff av fengsel i 2 - to - år og 2 - to - måneder.

I straffen fragår 145 - etthundreogførtifem - dager for utholdt varetektsfengsel.

2. Saksomkostninger idømmes ikke.

Tiltalte har i forhold til straffespørsmålet det vesentlige gjort gjeldende:

Det er de samme bevisbyrderegler som gjelder for straffutmålingen som ved avgjørelsen av skyldspørsmålet.

Det må legges til grunn at fornærmede og noen av de andre gjestene kom med krenkende utsagn med rasistiske undertoner mot tiltalte. Det er særlig vist til vitnet E og delvis til F og G. Det var derfor i realiteten tiltalte som ble provosert. Straffeloven §232 kan da ikke komme til anvendelse.

Ved vurderingen av handlingens objektive grovhet må det vektlegges at det ble slått bare en gang. Man vet lite om styrken i slaget. Det kan ha vært moderat.

Skadefølgen tillegges mindre vekt ved straffutmålingen. Det er vist til NOU 1992:23 side 121-122. Det er videre vist til Rt-1987-1030 og Rt-1987-1574 samt Rt-1994-1240. Disse dommene er mer relevante enn de av aktor påberopte selv om dommene gjelder straffeloven §228 med dødsfølge. Det er også vist til noen lagmannsretts dommer fra perioden 1996-1999 vedrørende §229, 2. straffalternativ. Straffenivået lå der mellom 90 dager og 6 måneder for legemsskade utført med et enkelt slag eller spark.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Tiltalte ansees på mildeste måte.

2. Saksomkostninger idømmes ikke.

Lagmannsretten skal bemerke:

Tiltalte kom til Norge etter at foreldrene ble separert da han var ca åtte år gammel. Faren var farget, og tiltalte følte seg mobbet på grunn av sin hudfarge. Han fikk en del problemer på skolen slik det fremgår at den fremlagte rapport av 22 januar 1999 fra - - - barne- og ungdomspsykiatriske poliklinikk. Forholdet synes imidlertid å ha bedret seg allerede i vårsemesteret 1989.

I forbindelse med de forhold som tiltalen nå gjelder, ble det foretatt en prejudisiell observasjon med fremlagt rapport av 14 januar 1999. Det fremgår herav at man har oppfattet tiltalte som en person som i liten grad har kontakt med eget sinne og hva som utløser det. Det er videre uttalt at det er mulig at tiltalte i lang tid har vært aggresjonshemmet, og at han i den senere tid har mistet noe av sin hardt tilkjempede kontroll. Ifølge erklæringen er psykiatrisk behandling ansett tilrådelig.

Lagmannsretten bemerker at tiltalte i mange år har drevet forskjellige sportslige aktiviteter. Som følge av dette har han utviklet en meget sterk fysikk. Tiltalte har forklart at han ofte har utnyttet dette. Når han har kommet opp i vanskelige situasjoner, har han ofte spilt på sitt kraftige utseende, kombinert med bestemte formuleringer. Tiltalte har uttrykt dette derhen at han med en slik opptreden er vant til å få det som han vil. Dette har for eksempel skjedd i forbindelse med gjøremål som dørvakt, slik at han har unngått å komme i fysisk klammeri.

Da tiltalte kom til «X» den aktuelle natten, var han edru. Tiltalte var kjent med at det ikke var tillatt å røke i lokalet. Ifølge tiltalte ble gjestene gjort kjent med dette av betjeningen. Fornærmede og hans venner har hatt en litt annen oppfatning av hvor tidlig de ble kjent med røkeforbudet. Da det av denne grunn var noen gjester som ikke var tilstrekkelig observante på forbudet eller neglisjerte det, gikk tiltalte bort til vedkommende og sa i fra. Hvis heller ikke denne anmodning ble etterkommet, tok tiltalte sigaretten fra vedkommende og kastet den ut i gaten. Dette skjedde første gang med vitnet H, som ikke tok til gjenmæle. Da tiltalte senere aksjonerte på samme måte ovenfor D, reagerte han og de to vennene ved samme bord, I og J.

Lagmannsretten legger til grunn at de tre ytret sin misnøye ved verbalt å gi uttrykk for sin reaksjon på tiltaltes opptreden. Det er noe uklart hva som ble sagt. Ytringer som «mindreverdig» og «hjernedød» synes å ha kommet til uttrykk. Retten finner derimot at det er tvilsomt om det fremkom ytringer av rasistisk art, idet det foreligger forskjellige vitneutsagn. Det kan i hvert fall ikke legges til grunn at D, som har klare antirasistiske holdninger, skal ha fremkommet med slike uttrykk.

Tiltalte satte seg etter dette tilbake på sin plass like bak bordet der D satt. Etter en forholdsvis kort stund hvor det i følge tiltalte skal ha kommet ytterligere bemerkninger, gikk han bort og slo til D bakfra.

Lagmannsretten legger til grunn at slaget var relativt hardt og at det ble utført med håndkanten eller med knyttet neve. Fornærmede falt straks fremover mot bordet som følge av at han ble påført brudd i nakkevirvelsøylen med ryggmargskade. Det vises til tiltalen og de sakkyndiges erklæringer. Som følge av hendelsen er D blitt nesten helt lam, dog slik at han har en viss førlighet i skuldrene.

Etter slaget oppsto det et klammeri mellom tiltalte og J slik det fremgår av tiltalen post III og byrettens dom, særlig side 5-6. Tiltalte gikk deretter tilbake til sin plass. Da det senere ble ringt med mobiltelefon, hvilket tiltalte oppfattet som gjeldende politiet, forlot han lokalet. Det er imidlertid ikke grunn til å tro at tiltalte da var klar over de alvorlige konsekvenser av slaget.

Når det gjelder spørsmålet om tiltaltes handling skjedde uprovosert, jf strl §232, har lagmannsretten delt seg i et flertall og mindretall.

Flertallet, lagmann Melheim, lagdommer Akerlie, lagdommer Bernhardt og to lagrettemedlemmer finner at det er godtgjort at handlingen skjedde uprovosert. Ved denne vurdering har man sett hen til at selv om det kom noen ukvemsord som følge av tiltaltes opptreden, var dette en helt forståelig reaksjon på tiltaltes høyst upassende opptreden. At tiltalte ved denne anledning ikke fikk det slik han var vant med når han viste sin styrke, er ikke ensbetydende med at han ble provosert. Tiltalte har forklart at han selv ikke følte seg sjenert på grunn av røkingen. Da han etter å ha fjernet Ds sigarett gikk tilbake til sin plass, fikk han tid til å områ seg. Flertallet er derfor enig med byretten i at tiltaltes slag mot D var uprovosert og sterkt utilbørlig.

Rettens mindretall, to lagrettemedlemmer, finner at tiltalte ikke handlet uprovosert. Selv om tiltaltes opptreden i første omgang var klanderverdig, måtte han høre flere ukvemsord før han reagerte med å slå. Mindretallet finner derfor at strl §232 ikke kommer til anvendelse, idet tiltalte var provosert i gjerningsøyeblikket.

Ved den nærmere vurdering av reaksjonsspørsmålet har den samlede lagmannsrett tatt utgangspunkt i handlingens objektive grovhet. Det vises til det som er uttalt foran vedrørende selve slaget. I tillegg har man ikke kunnet unnlate å se hen til de tragiske følger som ble resultatet av hendelsen innenfor rammen av strl §229, 2. straffalternativ. Selv om det i teorien er gitt uttrykk for at det skal utvises en viss tilbakeholdenhet når det gjelder å ta hensyn til uforutselige følger, må disse kunne tillegges en viss vekt. Dette er også kommet til uttrykk i rettspraksis, idet sterke almenpreventive hensyn gjør seg gjeldende. Det vises til noen av de dommer som er påberopt av påtalemyndigheten, selv om disse ikke direkte gjelder 2. straffalternativ.

Ved fastsettelsen av fengselsstraffen har den samlede lagmannsrett funnet veiledning i to nyere rettsavgjørelser, Rt-2000-20 og Rt-2000-34. Retten har delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommerne Akerlie og Bernhardt, samt to lagrettemedlemmer finner at straffen passende bør settes til fengsel i 1 år og 4 måneder.

Rettens mindretall, lagmann Melheim og to lagrettemedlemmer, finner at det vil være best i samsvar med Rt-2000-20 om straffen settes noe høyere når sterke almenpreventive hensyn gjør seg gjeldende. Da tiltalte ikke er straffet tidligere for overtredelse av samme bestemmelse, jf strl §230, anser mindretallet at straffen bør være fengsel i 1 år og 7 måneder.

Både flertallet og mindretallet har ved straffutmålingen tatt hensyn til de forhold som er rettskraftig avgjort i byrettens dom.

I formildende retning vites ikke noe spesielt å anføre.

Straffen blir etter dette å fastsette i overensstemmelse med flertallets stemmegivning. Til fradrag i straffen går 145 dager for utholdt varetektsfengsel.

Saksomkostninger er ikke påstått og idømmes ikke, idet det er påtalemyndigheten som har hovedanken.

Dommen er avsagt under slik dissens som det fremgår at det foran anførte.

Domsslutning:

A født *.*. 1977 dømmes for overtredelse av straffeloven §229, 2. straffalternativ, jf straffeloven §232 og de forhold som er rettskraftig avgjort ved Oslo byretts dom av 24 november 1999, til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 4 - fire - måneder.

Til fradrag i straffen går 145 - etthundreogførtifem - dager for utholdt varetektsfengsel.