LB-2000-1257
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-05-16 |
| Publisert: | LB-2000-01257 |
| Stikkord: | Tvangsbot |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kongsberg namsrett Nr 00-00116 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01257 K04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Brit Engebakken). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ann Mikalsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen. Lagdommer Hans Kristian Bjerke. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Saken gjelder spørsmål om fastsettelse av tvangsbot etter barneloven §48.
Kongsberg namsrett avsa 16 mars 2000 kjennelse med slik slutning:
1. A idømmes en løpende tvangsbot på kr 10.000,- - kronertitusen - for en periode av et år fra 15. mars 2000 for hver gang han ikke i samsvar med inngått rettsforlik medvirker til at samvær mellom B og C kan gjennomføres.
2. A dømmes til å betale til det offentlige innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse kr 5.000,- - kronerfemtusen - i sakens omkostninger.
A har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Han har i kjæremålserklæringen i det vesentlige gjort gjeldende:
Den kjærende part har gått ut fra at det er flyturen som har gjort at datteren har protestert på samvær med mor. Datteren har grått fra de har satt seg i bilen på Kongsberg og til han har avlevert henne på Torp flyplass når hun skulle fly til samvær med mor. Den kjærende part er av den oppfatning at det er forskjell på barn, og selv om et barn kan like å fly sammen med sine besteforeldre med trygge omsorgspersoner med på turen, kan det være skummelt å bli overlatt til fremmede og sendt på et fly til København. Imidlertid kan det godt være at det er andre grunner til at datteren ikke vil til samvær med mor. Sorenskriver Husby ved Kongsberg byrett hadde en samtale med datteren C den 26 februar 2000. Under samtalen var C fullstendig klar på at det ikke var aktuelt å ha vinterferiesamvær med mor, og hun begynte å gråte da mor forsøkte å gå nærmere inn på henne.
Ingen av partene som var tilstede da og heller ikke mor fant det riktig å tvinge barnet til samvær når barnet så fortvilet satte seg imot det. Motpartens prosessfullmektig har anført at barnet hadde vært fornøyd med å få besøk av mor på skolen og at barnets lærer kan bekrefte dette. Det er heller ikke tvil om at barnet syntes det var greit å være sammen med mor da hun traff henne i forbindelse med rettsmøtet. Barnet hadde heller ingen innvendinger mot det selv om far var tilstede, men gikk glad og fornøyd sammen med mor. Det er når det kommer spørsmål om å reise på besøk til mor og være lengre tid hos henne, at protestene kommer.
Stilt overfor den praktiske situasjon var det ingen av de tilstedeværende, verken mor, far, dommer eller advokater som hadde noen som helst tanke på å presse barnet til å gjennomføre et samvær hun satte seg imot. Det var ikke tvilsomt for de som var tilstede at her forelå det umulighet. Det synes dermed svært urimelig at en dommer som ikke har sett barnet og står utenfor hele situasjonen skal kunne fastsette en tvangsbot som da i senere omganger skal tvinge far til å tvinge barnet til å gjennomføre et samvær hun klart og tydelig opplyser at hun ikke vil gjennomføre.
Det ser ut som det i denne saken vil bli oppnevnt en sakkyndig, og det synes da rimelig at man inntil videre konstaterer umulighet og så får man heller ta opp sak om tvangsbot igjen dersom man kan fremlegge opplysninger som peker i retning av at det i virkeligheten ikke foreligger umulighet fra barnets side.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. Kongsberg Namsretts kjennelse av 16/3-2000 oppheves og A frifinnes.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for Namsretten og Lagmannsretten.
B har tatt til motmæle og har i kjæremålstilsvaret i hovedsak gjort gjeldende:
Kongsberg namsretts kjennelse av 16 mars 2000 er korrekt med hensyn til faktum og jus.
Kjennelsen er i overensstemmelse med tidligere avgjørelser av samme instans, samt tidligere avgjørelse av Borgarting lagmannsrett.
Etter lagmannsrettens forrige avgjørelse, har barnet hatt samtale med sorenskriver Stein Husby i forberedende rettsmøte i anledning den pågående sak om daglig omsorg og foreldreansvar. Sorenskriveren skriver i referatet at hans inntrykk «av samtalen med C var at hun egentlig ikke har flyskrekk, men at hun kanskje ønsker at noen følger henne til flyet». Dette er lagt til grunn i Kongsberg namsretts kjennelse av 16 mars 2000. Blant annet på dette grunnlag har namsretten korrekt lagt til grunn at umulighet ikke foreligger.
I følge rettsforlik inngått mellom partene av 30 juni 1998, skal barnet ha samvær med mor fra lørdag før palmesøndag til 2. påskedag. I brev av 12 april 2000 fra den kjærende parts prosessfullmektig, meddeles at han ikke vil etterkomme rettsforliket på dette punkt. Som følge av at han ikke ønsker å sende barnet med fly, har han tidligere opplyst at han vil kjøre barnet til Malmø i påsken. Kjæremotpartens prosessfullmektig ble deretter meddelt på telefon at den kjærende part ville begrense påskesamværet ytterligere, fra 10 dager til 4 dager.
Mor er student. Hun har ved flere anledninger forgjeves kjøpt flybilletter til barnet, og hun har selv reist forgjeves til Norge for å få samvær med sitt barn. Dette har påført henne store utgifter. Disse forhold medfører at mor har en vanskelig økonomisk situasjon. Videre har hun ikke anledning til flere fravær fra studiet.
Det følger av de i saken fremlagte bevis, at det intet nytt er skjedd i saken siden de tidligere avgjørelser. Kongsberg namsretts kjennelse må derfor fastholdes.
Hva gjelder utmåling av botens størrelse, anføres at tidligere ilagte bøter ikke har den ønskede virkning. Tilsidesettelse av handlingsplikten etter rettsforliket har fortsatt. Boten bør derfor fastsettes til et beløp som hensyntar dette.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
1. Kongsberg namsretts kjennelse av 06. mars 2000 fastholdes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og kan i hovedsak slutte seg til namsrettens begrunnelse.
Etter barneloven §48 kan en avgjørelse - herunder rettsforlik - om samværsrett tvangsfullbyrdes ved tvangsbot etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Det fremgår av barneloven §48 at det kan fastsettes en stående (løpende) tvangsbot for hver gang samværsretten ikke blir respektert. I den foreliggende sak har namsretten fastsatt slik stående tvangsbot.
A har gjort gjeldende at oppfyllelse av rettsforliket må anses som umulig. Lagmannsretten bemerker at samvær må anses som «umulig» hvis det vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger, jf eksempelvis Rt-1997-1557 og Inge Lorange Backers kommentarutgave til barneloven (1982) side 293. Tilstrekkelig lojal og aktiv medvirkning er nødvendig for å konstatere umulighet, jf Rt-1986-127, Rt-1988-708 og Rt-1989-489.
Det fremgår av sakens dokumenter at saken har en lengere forhistorie. Allerede 14 desember 1998 avsa Kongsberg namsrett kjennelse om tvangsbot på kr 25.000 overfor A for hver gang han ikke medvirket til at samvær mellom B og C ble gjennomført. Etter kjæremål til lagmannsretten ble tvangsbot opprettholdt, dog slik at boten ble satt ned til kr 10.000. Tvangsbot ble fastsatt for perioden 18 desember 1998 til 18 desember 1999. Som namsretten finner også lagmannsretten grunn til å sitere fra lagmannsrettens forrige kjennelse av 21 mai 2000. Lagmannsretten uttalte blant annet da:
Lagmannsretten er enig med namsretten i at så lenge moren har tilbudt seg å hente barnet på flyplassen i København, knytter det seg ikke til å sende barnet alene med fly mellom Gardermoen og København, eventuelt mellom Torp og København. Det dreier seg i begge tilfelle om en forholdsvis kort flytid, og flyselskapene har rutiner for hvorledes barn som reiser alene skal følges opp på en betryggende måte under reisen. Det forhold at barnet overfor sin far har gitt uttrykk for redsel for å fly alene, tilskriver lagmannsretten manglende positiv påvirkning fra denne overfor barnet og hans utviste mangel på å ville medvirke til at rettsforliket kan gjennomføres som forutsatt. Lagmannsretten finner under ingen omstendighet at det er sannsynliggjort, langt mindre dokumentert, at to flyreiser hver måned for å ha samvær med sin egen mor vil utsette barnet for psykiske belastninger. Det er følgelig ikke umulig i lovens forstand å gjennomføre samvær som avtalt.
Lagmannsretten slutter seg til det som her er uttalt og er enig med namsretten i at forholdene i dag ikke avviker på vesentlig måte fra hva som var tilfelle på tidspunktet når ovennevnte kjennelse ble avsagt. Idet datteren er blitt eldre, skulle forholdene ligge bedre an i dag når det gjelder å tåle flyvning med ukjent ledsager. Den enkeltstående episoden på sorenskriverkontoret på Kongsberg - der datteren motsatte seg samvær med moren - er ikke egnet til å bringe dette spørsmålet i noen annen stilling. Lagmannsretten legger til grunn at datteren ikke ville ha motsatt seg det aktuelle samværet dersom det lojalt og aktiv fra farens side hadde vært bidratt til det.
Vilkårene for å ilegge tvangsbot etter barneloven §48 er etter dette til stede, idet det også legges til grunn at faren har misligholdt sin med medvirkningsplikt for å sikre datteren samvær med mor i henhold til rettsforliket. Idet formålet med tvangsbot nettopp er å skape et oppfyllelsespress, finner lagmannsretten ikke grunn til å sette boten lavere enn gjort av namsretten. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å begrense det tidsrom boten er fastsatt for.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten ikke har merknader til omkostningsavgjørelsen. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, bør A betale motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Disse fastsettes skjønnsmessig til kr 1.500.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B, eventuelt det offentlige, 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.