LB-2000-2004
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-02-22 |
| Publisert: | LB-2000-02004 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02004 A/01. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ellen Bolstad). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Evje). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag A. Minsaas, formann. Ekstraordinær lagdommer Johannes Smit. Ekstraordinær lagdommer Nils Bølset |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §44 |
Partene ble kjent med hverandre i 1990, og de flyttet sammen året etter. Hun hadde fra før to døtre, født henholdsvis i 1979 og 1982. Etter to spontanaborter ble sønnen C født den ** 1996. Han veide 1400 gram og ble født tre uker for tidlig.
Samlivet var konfliktfylt fra begynnelsen av. Det var preget av Bs voldelige adferd mot henne, som pågikk også under svangerskapene. Han har erkjent voldsutøvelsen. Han ble ved Borgarting lagmannsretts dom av 30. oktober 1998 dømt til 30 dagers betinget fengsel og fem tusen kroner i bot for to av voldsepisodene, som hadde funnet sted i juli og september 1996. Den 11. januar 1997 flyttet B ut av deres felles bopel. Hun beholdt foreldreretten og den daglige omsorgen for C, men partene har vært vedvarende uenige om faren skal ha samværsrett med ham.
Uenigheten om samværsretten førte til at B reiste flere søksmål mot sin tidligere samboerske. Det første søksmålet ble reist i februar 1997 ved Asker og Bærum herredsrett. Under saksforberedelsen oppnevnte herredsretten en sakkyndig, som tilrådde at B ble tilkjent en begrenset samværsrett. Saken ble avsluttet ved at partene i mai samme år inngikk rettsforlik, hvoretter B fikk samvær annenhver onsdag fra klokken 1500 til 1800 og annenhver lørdag fra klokken 1000 til klokken 1700, samt tre på hverandre følgende lørdager i sommerferien. Etter at han ble domfelt i februar 1998, stanset samværene opp. Med bistand fra barnevernet hadde han ytterligere tre samvær i september samme år, hvoretter samværene stanset opp på nytt. Under barnevernets medvirkning ble det den 12. februar 1999 satt opp et avtaleutkast, der samværene forutsatte at A skulle få adgang til å besiktige Bs bolig, at han skulle dokumentere å være rusfri ved å avlegge urinprøver, og at han skulle gå i terapi for sitt voldsproblem. B hadde deretter ett samvær i februar og ett i mars, hvoretter samværene stanset opp for tredje gang. Den 9. juni 1999 fremsatte han begjæring om midlertidig avgjørelse av samværsretten. Begjæringen ble avgjort ved at partene inngikk nytt rettsforlik den 2. juli samme år. I henhold til dette forliket fikk B samvær hver fjerde onsdag fra klokken 1500 til 1800 og hver fjerde lørdag fra klokken 1030 til klokken 1730. Den 3. november 1999 reiste B igjen søksmål ved Asker og Bærum herredsrett med påstand om å bli tilkjent vanlig samværsrett. Asker og Bærum herredsrett avsa den 17. mars 2000 dom med denne domsslutning:
1. B skal ha samvær med sønnen C, født **1996, som fortsettelse på nåværende samværsordning som følger:
a) I år 2000 hver fjerde onsdag fra klokken 15.00 med henting i barnehagen til klokken 1800 med levering på bopel og hver fjerde lørdag fra klokken 10.30 til klokken 17.30 med henting og levering på bopel.
b) I år 2001 hver fjerde onsdag fra klokken 15.00 med henting i barnehagen til klokken 18.00 med levering på bopel og hver fjerde helg fra fredag klokken 15.00 med henting i barnehagen til søndag klokken 17.30 med levering på bopel.
c) Fra og med år 2002 skal vanlig samværsrett gjelde, jf barneloven §44a, annet ledd.
2. Hver av partene dekker sine omkostninger.
Den 10. januar 2001 anmeldte A B for incest.
Saksforholdet for øvrig fremgår av herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har i rett tid påanket herredsrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Anken er anført å gjelde bevisvurderingen. Ankeforhandlingen ble holdt den 8. og 9. februar 2001 i Oslo tinghus. Partene møtte og avga forklaringer. Ni vitner ble avhørt, derav ett over telefon. Dokumentasjon ble foretatt som rettsboken viser.
Den ankende part, A, anfører sammenfatningsvis:
I utgangspunktet har den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, rett til samvær med barnet, jf. barneloven §44a. Hvis foreldrene er uenige om samværsretten, skal avgjørelsen først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf. bestemmelsens tredje ledd 4. punktum. Det kreves sterke grunner for å nekte faren ethvert samvær, jf. Rt-1976-1497. I denne saken foreligger sterke grunner for å nekte B samvær med sønnen, begrunnet i As frykt for B og hennes holdning overfor ham, hans personlige forhold og samværskonfliktene etter samlivsbrudd.
Etter det som A har gjennomlevd gjennom et nærmere seks år langt samliv med B, føler hun en reell frykt for hva som kan tilstøte C hvis han er alene sammen med sin far. Frykten gir seg utslag i ukontrollert angst, brystsmerter, smerter i muskler og ledd og depresjon. Frykten er dokumentert med vitneforklaringene fra dr. Aksel Mathiesen og psykolog Eivind Balsnæs, den har gitt seg utslag i en i fire måneders sykemelding, og hennes søster har måttet stille opp for henne for at hun skulle klare seg gjennom hverdagen. At gjennomføringen av en samværsrett således vil medføre en betydelig påkjenning for henne, er et forhold som må tillegges vekt, uavhengig av årsaken, jf. Rt-1987-598. Flere vitner har anført at C endrer sin oppførsel etter å ha vært sammen med faren. Avgjørende er imidlertid ikke om morens frykt har rot i virkeligheten, men at den oppleves som reell av henne. B bør nektes samvær, fordi belastningen ved å gjennomføre samværet vil være en så stor påkjenning for moren at hennes omsorgsevne vil kunne påvirkes, jf. Gulating lagmannsretts dom av 31. oktober 1998 ( LG-1998-00450) og Borgarting lagmannsretts dom av 15. februar 1999 ( LB-1998-02577) . Det må legges vekt på at moren er Cs helt sentrale omsorgsperson. Hennes funksjonsevne er avgjørende for hans velferd og fremtidige utvikling. Skulle hun i verste fall bli alvorlig syk, vil dette bli ytterst alvorlig også for barnet, et hensyn som ble tillagt avgjørende vekt av Frostating lagmannsrett i dom av 23. mars 1998 ( LF-1997-00951) .
B mangler de personlige forutsetningene for å utøve samværsrett. Han har til stadighet utøvet vold i nærvær av mindreårige barn og således utøvet hva man kan kalle for indirekte vold mot dem. C har opplevd stress og vold helt siden han lå i morens mage. Han hadde en ekstrem lav fødselsvekt på grunn av den volden som moren ble offer for, og faren var således en trussel mot hans eksistens. Også de to spontanabortene må ses i sammenheng med at moren var utsatt for hyppig vold under svangerskapene. A hadde ikke et slikt forbruk av tobakk og alkohol at det kan forklare de to abortene og Cs lave fødselsvekt. Hvis hun har hatt et for høyt forbruk av disse stoffene, skyldes det økt behov for stimuli som følge av Bs voldelige adferd overfor henne. Menn som slår sine samlivspartnere under svangerskap er blant de farligste mishandlerne, jf. Helsenytt for alle av 1. august 2000 side 1-2. B har fortsatt ingen respekt for hennes frykt, noe som særlig vises ved hans uttalelse om at hun kan «ta noen piller» for å døyve smerten. Han gjentok for lagmannsretten løsningen om å hente sønnen i barnehagen og levere ham samme sted, noe som viser hans manglende forståelse av hva moren frykter. Det er umulig å gi ham selv de enkleste beskjeder, noe som fremgikk av A søsters vitneforklaring. Søsteren for sin del ble utslitt i sin rolle.
At B har gått på et erkjennelseskurs i regi av Alternativ til vold, viser en vilje til forbedring, men om kurset har hatt noen effekt, vites ikke. Det er således ikke dokumentert at han nå er rus- og voldsfri. Heller ikke hans i og for seg gode skussmål fra de periodene da han arbeidet ved X SFO og førskole og Y skole, sier noe om risikoen han kan være voldelig mot C. Overfor andres barn inntar man gjerne en mer profesjonell og akademisk tilnærmingsmåte enn hva man gjør overfor sine egne barn. For øvrig var han voldelig hjemme også i de periodene da var ansatt i disse stillingene.
Når det tale om vold, kan det i en tvist om farens samvær med mindreårige barn ikke tas noen risiko, jf. Rt-1989-320, Rt-1990-239 og Rt-1994-940, som må få tilsvarende anvendelse i nærværende sak. Det kan ikke utelukkes at Bs tilbøyelighet til vold fortsatt er til stede. Han må ha bevisbyrden for at det ikke lenger foreligger noen risiko for at han vil påføre C noen skade. Iallfall bør ikke morens bevisbyrde for at faren har gjort eller vil gjøre barnet noe, være for streng, jf. Maria Eriksson: Mäns våld mot kvinnor: Vårdnads och umgängesarrangemang och risker för barn (Sociologiska institutionen, Uppsala Universitet).
B mangler innsikt når han påstår at samværene har gått greit. Det har tvert i mot vært konflikter rundt samværene helt siden samlivsbruddet, noe som vises ved de gjentatte søksmål og rettsforlik. Konfliktene har ført til at moren vegrer seg for å gjennomføre samværene, og søsteren - som bistod ved overleveringene - har trukket seg fordi hun ikke orket mer. A kunne ha akseptert et minimum av samvær, hvis de kunne skje under tilsyn. Denne løsningen har imidlertid vist seg ikke å fungere, fordi barnevernet ikke klarte å stille opp med en tilsynsperson. Konflikten er fastlåst. Det er umulig å skjerme C fra den, hvis samvær skal finne sted. Dette er tilstrekkelig grunn for helt å nekte faren samvær, jf. Gulating lagmannsretts dom av 18. november 1998.
Det skal ikke komme A til skade at hun har forsøkt å inngå et rettsforlik. Det får en negativ virkning for henne hvis hun nå påtvinges mer samvær, særlig hvis det utvides til å omfatte overnattinger. Når C blir større, kan han selv ta opp kontakten med sin far, hvis han ønsker det.
Det samsvarer med generelle, ideologiske verdiforestillinger å tilkjenne B samværsrett, men utover dette har C ingen fordel av samværene. De medfører for mange praktiske problemer, og A ønsker B ut av sitt og Cs liv. Hun kan ikke gjøre noe med sin egen frykt, og hun slites ut av samværene. De påfører henne som omsorgsperson en belastning som ikke kan begrunnes ut fra hensynet til barnets beste. Det må ikke skapes ytterligere uro og bekymringer i familiesituasjonen. Hun må få anledning til å komme tilbake til det livet som hun hadde før hun møtte B.
A har nedlagt denne påstand:
1. B skal ikke ha samvær med sønnen C, subsidiært fastsettes begrenset samvær med tilsyn etter rettens skjønn.
2. B skal erstatte A, eventuelt det offentlige, sakens omkostninger.
Ankemotparten, B, har sammenfatningsvis anført:
I samlivet har begge vekslet på å innta en offerrolle. Han har i perioder underkastet seg hennes sjalusiregime, hun har vært gjenstand for hans aggresjon og voldelige adferd. Det er imidlertid ikke påvist noen årsakssammenheng mellom hennes to spontanaborter og hans voldsutøvelse. At hun fikk blodpropp i 1994, skyldes mest sannsynlig hennes røykevaner, ikke hans vold mot henne. Han kan ikke lastes for hennes forbruk av tobakk og alkohol, dette må hun ta ansvaret for selv. Voldsbruken har han erkjent, beklaget og tatt straffen for.
Det er ingen grunn til å begrense Bs samvær. Den sakkyndige ga i sin rapport våren 1997 en positiv vurdering av hans evne til kontakt med og omsorg for sønnen. De samværene som har vært gjennomført, har han gjennomført tilfredsstillende, og det foreligger ingen dokumentasjon for at de har vært negative for C. Hvis C var blitt påført skade, ville skaden ha vært oppdaget av moren eller av personalet i barnehagen. At C skifter væremåte i forbindelse med samvær, er normalt for et barn som befinner seg i en lojalitetskonflikt mellom foreldrene. Anmeldelsen for incest har lite for seg. Den ble innlevert rett før saken skulle opp for lagmannsretten, og den bygger på en samtale som moren har hatt med sønnen for ett år siden.
Samværene har gått greit. As søster var til stede under overleveringene, og han snakket ikke noe særlig.
As frykt er nok virkelig følt, men den er ikke velbegrunnet. Det er intet som tyder på at B vil skade C. B har hver uke i tre og et halvt år gjennomført samtaler med psykolog Marius Råkil i regi av Alternativ til vold, noe som viser at B tar sitt voldsproblem på alvor og at han vil gjøre noe med det. Effekten av slike samtaler er vanligvis god. Ifølge Råkil gjennomfører mellom 60 og 70 prosent av deltakerne disse samtalene, og av dem igjen unngår halvparten å få tilbakefall til vold. Skal samvær utelukkes, må det foreligge mer enn 50 prosent sannsynlighet for at samvær skal være skadelig, og en slik sannsynlighet foreligger ikke for Bs del. Han har dessuten oppfylt alle morens krav om endret livsførsel; han har dokumentert å være rusfri, og han bor sammen med to stødige kvinner i et hus på - - . Han har fem års arbeidserfaring med barn, og han har gode attester fra de to skolene hvor han har vært ansatt. Riktignok uttalte psykolog Balsnæs i sin vitneforklaring at personer med temperament gjerne er verst mot sine nærmeste, ektefelle og barn. Balsnæs' uttalelse er imidlertid generell; han har ikke snakket med B på fire år, og han bygger ikke på objektive observasjoner i saken.
Det foreligger ingen dokumentasjon for at morens helse trues av farens samvær. Hun har ingen diagnose. Smertene er psykosomatiske. Av sykdom har hun kun dokumentert en sykemeldingsperiode fra 5. oktober 1999 til den 1. februar 2000, da hun ble friskmeldt, og en operasjon i underlivet sommeren 2000, som ikke har fått ettervirkninger. Hun har anlegg for å utvikle blodpropp, men faren for dette øker ikke med stress. Hun burde være i stand til å bygge seg opp til å tåle samvær i fremtiden, og hun bør kunne gjøre noe aktivt for å redusere frykten, eksempelvis kunne hun delta i en gruppe for voldsoffere i regi av Alternativ til vold.
Den av foreldrene som barnet ikke bor hos, skal i utgangspunktet ha samværsrett, jf. barneloven §44a. Hvis samvær helt skal nektes på grunn av vedkommendes egenskaper, må det foreligge egenskaper ut over normal variasjonsbredde, jf. Rt-1989-148. Dommene i Rt-1976-1497, Rt-1989-148, Rt-1996-398 og Rt-1996-888 viser at det skal meget til. Ingen av de dommene som den ankende part har vist til, er sammenlignbare med vår sak. Dels gjelder de tilfeller hvor det tidligere ikke hadde vært kontakt mellom far og barn, dels tok barnet skade av konflikten mellom foreldrene, og dels gjaldt sakene tilfeller av incest.
B har nedlagt denne påstand:
1. B skal ha samvær med sønnen C etter rettens bestemmelse.
2. A erstatter B sakens omkostninger.
Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten og bemerker:
Det fremgår av barneloven §44 første ledd at den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, har rett til samvær med mindre annet blir bestemt. Tvister mellom foreldrene om samværsretten skal først og fremst løses ut fra hva som er best for barnet, jf. bestemmelsens tredje ledd 4. punktum. Bestemmelsen er forstått slik at det skal ganske tungtveiende grunner til for å nekte samvær mellom far og barn, jf. Rt-1996-888 med henvisninger til tidligere rettspraksis.
Det er ikke grunnlag i forholdet mellom far og sønn for å nekte eller begrense Bs samværsrett. Det er ikke holdepunkter i saken for at samværene i seg selv har vært skadelige for C. B har - så vidt vites - aldri vært voldelig mot C eller på annen måte tilføyet ham skade. Han har heller aldri øvet vold mot sine to stedøtre, og det foreligger heller ingen opplysninger om at han har utvist voldelig adferd overfor andre enn sin forhenværende samboerske. Han har erkjent den voldelige delen av sin personlighet, og han har derfor kontaktet Alternativ til vold. I den sakkyndige erklæringen for herredsretten fremkommer det heller ikke andre opplysninger om B som skulle tilsi at han bør nektes samvær med sin sønn. De opplysningene som er fremkommet om Cs endrede væremåte i forbindelse med samvær, er ikke større enn hva en erfaringsmessig ofte kan se der hvor forholdet mellom foreldrene er konfliktfylt. Lagmannsretten tillegger ikke anmeldelsen av B for incest avgjørende betydning for løsningen av samværskonflikten. Anmeldelsen gjelder ingen konkret beskrevet incesthandling, men den bygger på morens tolkning av en samtale mellom C og faren slik C har gjengitt den. Politiet har heller ikke fulgt opp saken foreløpig.
Spørsmålet er om A har så sterke motforestillinger mot samværsretten at dette kan gå utover sønnen, og at B av den grunn bør nektes samvær, eller at han bør tilkjennes kun en begrenset samværsrett. Utgangspunktet er at negative reaksjoner hos den som barnet bor hos, ikke kan begrense samværsretten, jf. Rt-1976-1497. Muligens har senere rettspraksis i større utstrekning lagt vekt på den skade som samværsretten kan gjøre i slike tilfelle, jf. Lucy Smith og Peter Lødrup: Barn og Foreldre, (5. utgave) side 137-138. Lagmannsretten vil likevel anta at det fortsatt skal meget til før morens motvilje mot samvær får konsekvenser for farens samværsrett.
Det er ingen grunn til å betvile at A etter sine erfaringer fra samlivet med B subjektivt føler en sterk frykt for ham, og for hva som kan tilstøte sønnen under samværene. Hun setter abortene, Cs undervekt og for tidlige fødsel og sine følte fysiske smerter i sammenheng med den volden som hun er blitt utsatt for. At en slik sammenheng ikke er dokumentert, må være uten betydning for den frykten hun subjektivt føler. Det må videre legges til grunn at hennes frykt lett kan gi seg utslag i slike samarbeidsvanskeligheter i forhold B, at gjennomføringen av samværene kan virke negativt på C. På den annen side har faren tidligere gjennomført et begrenset antall samvær uten at morens omsorgsevne er blitt redusert i den grad at det har fått påviselige skadevirkninger. Det er nå snart fire år siden samlivet og volden mot henne opphørte, og det synes ikke å være noen reell grunn til å frykte for at det vil tilstøte C noe under samværene. En avveining av de kryssende hensyn tilsier etter dette at faren bør tilkjennes en begrenset samværsrett.
I utgangspunktet kunne det etter lagmannsrettens syn ha vært naturlig å trappe samværene opp, slik som herredsretten har gjort, og slik det ble gjort i Rt-1996-888. Når lagmannsretten likevel viker tilbake for dette, henger det sammen med at B synes å mangle evnen til å forstå morens situasjon. Hans uttalelse om at hun burde ta noen angstdempende medikamenter - en uttalelse som ble fremsatt i en noe bråkjekk tone - tyder ikke på at han har særlig innsikt i hennes problemer. Forslaget om å hente sønnen i barnehagen fredag kveld og bringe ham tilbake dit mandag morgen, ville være en utvidelse av samværstiden, noe som viser at han ikke har forstått innholdet av morens frykt; at det kan tilstøte C noe under samværet. Ettersom han viser en så liten forståelse for morens frykt, er det etter lagmannsrettens vurdering lite som tyder på at vanlig samvær for tiden kan avvikles uten å medføre slike konflikter at deres samlede virkning blir negative for C.
Lagmannsretten finner derimot ikke å ta til følge As påstand om at samværene må skje under tilsyn. Det har tidligere vist seg at tilsyn har vært vanskelig å etablere, og at dette igjen har vært en kilde til konflikter mellom partene. For øvrig vil en såpass begrenset samværsrett under tilsyn neppe være særlig meningsfylt.
B tilkjennes etter dette samværsrett med C hver fjerde onsdag fra klokken 1500 til klokken 1800 og hver fjerde lørdag fra klokken 1030 til klokken 1730, idet det - i likhet med herredsretten - tas utgangspunkt i rettsforliket av 2. juli 1999.
Anken har delvis ført frem. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §174 første ledd bærer hver part sine omkostninger både for byretten og lagmannsretten.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. B har rett til samvær med sønnen C, f. ** 96, hver fjerde onsdag fra klokken 1500 til klokken 1800 og hver fjerde lørdag fra klokken 1030 til klokken 1730.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsretten eller lagmannsretten.