LB-2000-841

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	2001-01-15
Publisert:	LB-2000-00841
Stikkord:	Arverett, Eiendom
Sammendrag:
Saksgang:	Eiker, Modum og Sigdal herredsrett Nr 99-00368 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00841 A/02.
Parter:	Ankende parter: 1. Gunnar Eidal 2. Berit Eidal 3. Unni Rolfstad (Prosessfullmektig: Advokat Karsten Gjone). Motpart: Harald Bakkane (Prosessfullmektig: Advokat Øistein Rivrud).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn, formann. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Byrettsdommer Astrid R. Langaas
Lovhenvisninger:	Arveloven (1972) §2, Lov om løysingsrettar (1994) §7, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §65, §66, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §12, §23

Saken gjelder tvist om forkjøpsrett til fast eiendom og om tolkning av testament.

Hans og Berit Bakkane hadde seks barn; i aldersrekkefølge Thorstein, Olav, Harald, Arne, Gunhild og Anna. Alle sønnene var barnløse. Gunhilds barn er Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad, mens Anna hadde sønnen Harald.

Etter at Berit Bakkane døde i 1969, ble familiegården Bakkane, gnr. 20 bnr. 2 og gnr. 19 bnr. 11 i Sigdal, overført til Thorstein og Arne Bakkane. I den forbindelse inngikk søsknene 25. mai 1970 en overenskomst som bl.a. har følgende passus:

Hvis Torstein og Arne skulle ønske å overdra Bakkane, eller deler av denne, skal de øvrige søsken ha forkjøpsrett til billig takst. Med billig takst forstås omsetningsverdi i handel og vandel minus 25 %.

Taksten skal eventuelt fastsettes av en takstnemnd, bestående av 3 mann, hvorav hver av partene oppnevner en mann, og sorenskriveren oppmannen.

Forkjøpsretten kan i tilfelle gjøres gjeldende av de øvrige søsken i følgende rekkefølge, slik at hvis den første ikke vil gjøre retten gjeldende, trer den neste inn: Olav, Harald, Gunhild og Anna.

Den samme forkjøpsrettsbestemmelse er inntatt i skjøtet på eiendommen, utstedt 10. mai 1974 med bistand av høyesterettsadvokat Alf Skogly og tinglyst 6. juni samme år.

Thorstein og Arne Bakkane opprettet 12. desember 1974 følgende gjensidige testament:

Undertegnede brødre Torstein og Arne Bakkane, bestemmer som vår siste vilje følgende:

Når den ene av oss faller bort, skal den gjenlevende overta den annens halvdel i eiendommen med en eiers fulle rådighet i levende live, men likevel slik at bestemmelsene om forkjøpsrett m.v. for våre søsken - i henhold til overenskomst -av 25.5.1970, inntatt i vårt hjemmelsdokument på eiendommen, fortsatt skal gjelde.

Når også den lengstlevende er borte, skal arven etter oss deles likt mellom de som på den tid er våre arvinger etter loven, hvis disse ikke i mellomtiden blir enige om en annen ordning. Også på skifte er det vårt ønske at ordningen med forkjøpsrett skal gjelde som fastsatt i overenskomsten, til de personer som er nevnt der.

Den ordning vi har fastsatt i dette testament, har vi fått i stand fordi vi mener den stemmer med det som var tanken da overenskomsten av 25.5.1970 ble underskrevet, selv om det ikke uttrykkelig er sagt.

Også testamentet er satt opp med bistand av høyesterettsadvokat Skogly.

Etter at fradelingsbegjæring var inngitt til Sigdal kommune 26. september 1994, inngikk Thorstein og Arne Bakkane 30. september 1994 - med bistand av høyesterettsadvokat Skogly - avtale med nevøen Harald Bakkane om vederlagsfri overdragelse til ham av en hytte på Bakkanes grunn. Med hytta fulgte en tomt på ca 2 dekar. Gavens verdi er i gavebrevet angitt til 75.000 kroner. Skjøte på hytteeiendommen ble utstedt samme dag, men med åpent rom for gårds- og bruksnummer, som senere er tilføyd for hånd. Skjøtet ble tinglyst 1. april 1996.

På overdragelsestidspunktet var alle de øvrige søsknene døde, unntatt Gunhild, som døde 15. november 1995, d.v.s. før skjøtet på hytteeiendommen ble tinglyst.

Thorstein døde 29. februar 1996. Ved booppgjøret etter ham gikk hans halvpart av den faste eiendommen til Arne. Av de øvrige midler gikk en tredjedel til Arne, en tredjedel til nevøen Harald Bakkane og den siste tredjedelen ble fordelt med like deler på Gunhilds tre barn.

Etter at Arne døde 13. august 1998, overtok arvingene - sakens parter - boet til privat skifte. De engasjerte i fellesskap høyesterettsadvokat Skogly til å forestå skiftet på deres vegne. Det ble holdt et forberedende møte på hans kontor 5. oktober 1998, og deretter skiftesamling 23. november 1998. Av protokollen for skiftesamlingen fremgår at Harald Bakkane er arving for en halvpart av boet, mens Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad skal ha en sjettepart hver, d.v.s. at de skal dele den andre halvparten. Protokollen ble 24. november 1998 oversendt arvingene med påskrift om at skriftlig underretning forutsettes sendt advokat Skogly innen 2. desember dersom noen av arvingene mener at protokollen på noe punkt skulle være ufullstendig eller ukorrekt. Bortsett fra en henvendelse fra Gunnar Eidal og Unni Rolfstad om enkelte løsøregjenstander, mottok ikke advokat Skogly noen slik underretning fra arvingene innen den fastsatte frist.

Ved brev av 22. desember 1998 til høyesterettsadvokat Skogly fremsatte advokat Karsten Gjone på vegne av Gunnar Eidal og Unni Rolfstad krav om at arven skal deles likt mellom de fire arvingene. Også spørsmålet om gyldigheten av gavebrevet av 30. september 1994 til Harald Bakkane ble berørt.

Ved stevning av 28. mai 1999 til Eiker, Modum og Sigdal herredsrett anla Harald Bakkane søksmål mot Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad med slik påstand for så vidt gjelder sakens realitet:

1. Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad har intet å kreve overfor Harald Bakkane i anledning overdragelse av gnr. 20 bnr 7 i Sigdal fra Torstein og Arne Bakkane til Harald Bakkane.

2. I dødsboet etter Arne Bakkane arver Harald Bakkane 3/6, Gunnar Eidal 1/6, Berit Eidal 1/6 og Unni Rolfstad 1/6.

Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad nedla i sitt tilsvar følgende realitetspåstand, som innebærer et motsøksmål:

1. Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad har forkjøpsrett å gjøre gjeldende vedrørende overdragelse av gnr. 20 bnr. 7 i Sigdal fra Torstein og Arne Bakkane til Harald Bakkane.

2. I dødsboet etter Arne Bakkane skal Harald Bakkane, Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad arve likt, 1/4 -en fjerdedel- hver.

Herredsretten avsa 30. desember 1999 dom i saken med slik domsslutning:

I.

I hovedsøksmålet:

1. Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad har intet å kreve overfor Harald Bakkane i anledning overdragelse av gnr. 20 bnr. 7 i Sigdal fra Thorstein og Arne Bakkane til Harald Bakkane.

2. I dødsboet etter Arne Bakkane arver Harald Bakkane 3/6, Gunnar Eidal 1/6, Berit Eidal 1/6 og Unni Rolfstad 1/6.

I motsøksmålet:

Harald Bakkane frifinnes.

II.

Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad betaler - en for alle og alle for en - saksomkostninger til Harald Bakkane med kr 18.000 -attentusen- innen 14 dager. Etter forfall påløper 12 % rente pro anno av det til enhver tid utestående beløp.

Gunnar Eidal, Berit Eidal og Unni Rolfstad har i rett tid påanket herredsrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ved prosesskrift av 7. april 2000 har Berit Eidal trukket anken for sitt vedkommende. Motparten har ikke hatt bemerkninger til dette. Saken blir dermed å heve for så vidt gjelder Berit Eidal.

Ankeforhandling ble holdt 18. desember 2000 i Tinghuset i Hokksund. Gunnar Eidal, Unni Rolfstad og Harald Bakkane møtte og forklarte seg. Det ble avhørt fire vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

De ankende parter, Gunnar Eidal og Unni Rolfstad, har i det vesentlige anført:

Ordlyden i testamentet av 12. desember 1974 er klar. Begge testatorer må ha ment at arven skulle deles likt, ikke etter grener. Hvis de hadde ment at fordelingen skulle gå etter arvelovens regler, ville det ha vært unødvendig å si noe om dette i testamentet. Advokat Skoglys vitneforklaring om hva testatorene mente, står i motstrid til testamentets ordlyd. De ankende parters forståelse av testamentet underbygges derimot av advokat Skoglys uttalelser til Unni Rolfstad om hvordan han opprinnelig tolket testamentet.

Testamentet må tolkes ut fra det subjektive tolkningsprinsipp, jf arveloven §65. I dette tilfelle er det vanskelig å innfortolke i testamentet at arven skal fordeles etter grener. Retten må ta utgangspunkt i at det gjensidige testamentet er opprettet kort tid etter at Thorstein og Arne overtok gården. De må primært ha vært opptatt av å sikre sine egne interesser i eiendommen. For øvrig må det ha vært naturlig for dem å overveie hva som kunne komme til å skje i tiden fra testamentet ble opprettet og frem til den lengstlevende av dem dør, og å se hen til naturens orden.

Det har også formodningen for seg at testatorene har lagt vekt på den nære tilknytning mellom dem og Gunhilds barn, som er vokst opp på Bakkanes naboeiendom Skyliholt. Det vises i den forbindelse til at Arne oppga Gunnar Eidal som sin nærmeste pårørende da han kort tid før han døde flyttet til Sigdalsheimen.

Det vises også til at Arne etter Thorsteins død vurderte å gi avkall på pengearven etter Thorstein, slik at den kunne fordeles likt mellom nieser og nevøer.

Forkjøpsretten til hytteeiendommen er i behold for Gunhilds barn. Det erkjennes at forkjøpsretten var en personlig rett for Thorstein og Arnes søsken, men i dette tilfelle foreligger det en omgåelse av Gunhilds forkjøpsrett. Omgåelse av løsningsretter godtas ikke i rettspraksis, jf Rt-1929-401. Følgen av omgåelsen må i dette tilfelle være at Gunhilds arvinger som hennes rettsetterfølgere kan gjøre forkjøpsretten gjeldende.

Det anføres som mest sannsynlig at advokat Skogly var klar over forkjøpsretten da han bisto med opprettelsen av gavebrevet og skjøtet av 30. september 1994. Det er videre mest sannsynlig at Harald Bakkane både kjente til forkjøpsretten fra før og ble orientert om den av advokat Skogly. Uansett burde advokat Skogly ha sjekket hjemmelsdokumentene for Bakkane før han satte opp gavebrevet. En telefon til sorenskriverkontoret ville ha brakt forkjøpsretten frem. I så fall ville så vel advokaten som avtalepartene ha hatt plikt til å varsle rettighetshaveren etter forkjøpsretten, som ble aktualisert ved avtaleinngåelsen.

Det er påfallende at Gunnar Eidal ikke er oppført som en av naboene som skal varsles i fradelingsbegjæringen, til tross for at hans eiendom grenser til Bakkane. Heller ikke gården Brenna, som eies av en venn av Gunnar Eidal og som grenser til hytteeiendommen, er oppgitt i begjæringen. Videre er det påfallende at tinglysning av skjøtet på hytteeiendommen ble utsatt til etter at Gunhild var død.

Gunnar Eidal og Unni Rolfstad har for lagmannsretten nedlagt slik felles påstand for hoved- og motsøksmålet:

1. Gunnar Eidal og Unni Rolfstad har rett til å gjøre forkjøpsrett gjeldende til gnr. 20 bnr. 7 i Sigdal.

2. I dødsboet etter Arne Bakkane skal Gunnar Eidal og Unni Rolfstad arve 1/4 - en fjerdedel - hver.

3. Harald Bakkane dømmes til å betale saksomkostninger til Gunnar Eidal og Unni Rolfstad for herredsrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Harald Bakkane, har i det vesentlige anført:

Hvem som er «arvinger etter loven», fremgår av arveloven §2. Testamentet henviser til denne bestemmelse og må forstås slik at arven skal fordeles «med lik part på hver grein» i overensstemmelse med arvelovens regler. Den aktuelle del av testamentet har selvstendig betydning ved at den begrenser den lengstlevendes adgang til å foreta dødsdisposisjoner over boet.

Det er riktig at testamentet må tolkes subjektivt. Denne tolkningen må ta utgangspunkt i situasjonen da testamentet ble skrevet. Da var alle Thorstein og Arnes søsken i live. Formuleringen «hvis disse ikke i mellomtiden blir enige om en annen ordning» tar sikte på de barnløse brødrene, som kunne tenkes å frafalle arv til fordel for neste generasjon.

Hvis de ankende parters tolkning av testamentet legges til grunn, kunne det tenkes at Haralds arvelodd ble redusert til 1/9 dersom Gunhilds barn var døde og arven etter Arne skulle deles likt mellom Harald og Gunhilds åtte barnebarn.

Hverken Harald Bakkane eller høyesterettsadvokat Skogly var klar over forkjøpsretten da hytteeiendommen ble overdratt. Det er riktig at Gunhild ikke ble varslet om overdragelsen, men hun var kjent med den - iallfall med at Harald foretok omfattende arbeider på bygningene - og ga flere ganger uttrykk for at hun var godt fornøyd med at Harald hadde overtatt eiendommen. Hvis hun ikke var klar over at det forelå en formell overdragelse, burde hun selv ha foretatt nærmere undersøkelser.

Men selv om det legges til grunn at Gunhild hverken kjente eller burde ha kjent til overdragelsen, føres likevel ikke forkjøpsretten over til hennes arvinger. Det vises til lov om løysingsrettar §7. Det er heller ikke hjemmel for å pålegge varslingsplikt, jf lovens §12.

De ankende parter beskylder sin fetter og høyesterettsadvokat Skogly for å ha lurt Gunhild. Dette er det intet grunnlag for. Selv om dette hadde vært riktig, ville konsekvensen likevel ikke ha blitt at Gunhilds arvinger trer inn i løsningsretten.

Harald Bakkane har nedlagt slik påstand:

1. Herredsrettens dom punkt I stadfestes.

2. Gunnar Eidal og Unni Rolfstad betaler en for begge og begge for en Harald Bakkane omkostninger både for herredsrett og lagmannsrett innen 14 dager. Etter forfall påløper 12 % rente av det til enhver tid utestående beløp.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten, og behandler først spørsmålet om fordelingen av arven etter det gjensidige testamentet. Det nevnes for ordens skyld at Harald Bakkane ikke har anført at Gunnar Eidal og Unni Rolfstad er bundet av den fordeling som fremgår av protokollen fra skiftesamlingen 23. november 1998, selv om de ikke protesterte innen den frist som var satt i høyesterettsadvokat Skoglys oversendelsesbrev.

Den formulering som er brukt på det omtvistede punkt i testamentet, er tvetydig. Den kan enten forstås slik at arven etter lengstlevende skal deles etter «hoder», eller etter grener. Lagmannsretten anser formuleringen uklar og uheldig, men er kommet til at denne del av testamentet må forstås som en henvisning til bestemmelsen i arveloven §2 annet ledd om at arven skal fordeles med lik part på hver gren. Dette har støtte i høyesterettsadvokat Skoglys vitneforklaring om at Thorstein og Arne Bakkane på testasjonstidspunktet ønsket at arven etter dem skulle deles etter arvelovens regler når de begge var borte. Bruken av uttrykket «på den tid» kan ikke gi noen annen løsning. Da testamentet ble skrevet, var alle søsknene i live, og det er grunn til å tro at arvelaterne tenkte seg en fordeling mellom disse etter arvelovens regler.

Fordeling etter grener er også i overensstemmelse med tolkningsregelen for testamenter i arveloven §66 nr. 2.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at dersom meningen hadde vært å fravike arvelovens arvefordeling, ville det ha vært naturlig å presisere dette i testamentet. Videre er lagmannsretten enig i at den aktuelle passus i testamentet har selvstendig betydning som en begrensning av lengstlevendes testasjonsadgang. Riktig nok heter det i foregående avsnitt at lengstlevende skal ha «en eiers fulle rådighet i levende live», noe som gir grunnlag for den antitetiske tolkning at lengstlevende ikke kan foreta dødsdisposisjoner, men det var naturlig at også denne begrensningen kom klart til uttrykk ved at fordelingen etter lengstlevendes død ble knyttet til «arvinger etter loven».

Lagmannsretten har vurdert om arvelaternes tilknytning til Gunhilds barn kan tilsi en annen forståelse av testamentet, men kan ikke se at dette er avgjørende.

Vedrørende forkjøpsretten til hytteeiendommen bemerker lagmannsretten innledningsvis at Gunnar Eidal og Unni Rolfstad på tiden for ankeforhandlingen ikke har fremsatt noe løsningskrav på grunnlag av den forkjøpsrett de hevder å ha. Det er imidlertid ikke anført fra Harald Bakkanes side at deres eventuelle forkjøpsrett er bortfalt ved passivitet fra deres side.

Lagmannsretten tar ikke stilling til om Harald Bakkane var kjent med forkjøpsretten eller om han og/eller Thorstein og Arne Bakkane hadde plikt til å varsle Gunhild Eidal om overdragelsen av hytteeiendommen da hennes forkjøpsrett ble aktualisert. Det er meget som tyder på at Gunhild Eidal var kjent med at Harald Bakkane hadde overtatt hytteeiendommen. Hun var kjent med at han utførte arbeider på hytta. Dersom hun hadde ønske om å utøve forkjøpsrett, kunne hun enkelt ha spurt Thorstein eller Arne om de hadde solgt. Det er imidlertid ikke nødvendig å avgjøre om Gunhild Eidal ble kjent med eller burde ha gjort seg kjent med overdragelsen til Harald Bakkane før hun døde. Etter lagmannsrettens oppfatning er det tilstrekkelig å fastslå at hennes forkjøpsrett var en personlig rett, noe partene er enige om. Dermed bortfalt forkjøpsretten da Gunhild døde høsten 1995. Selv om man skulle legge til grunn at Harald Bakkane var kjent med forkjøpsretten da hytteeiendommen ble overdratt til ham - noe lagmannsretten ikke finner sannsynlig - kan ikke rettsvirkningen av forholdet under noen omstendighet bli at forkjøpsretten går over på Gunhilds arvinger. Det vises til lov om løysingsrettar §7 første ledd, som fastslår at en personlig løsningsrett ikke kan overføres eller gå i arv. Loven er direkte anvendelig i saken, jf §23 annet ledd.

Gunnar Eidal og Unni Rolfstad har ikke gjort gjeldende noe annet krav mot Harald Bakkane enn at de har forkjøpsrett.

Anken har vært forgjeves. Utfallet innebærer videre at Gunnar Eidal og Unni Rolfstad har tapt saken fullstendig, så vel i hovedsøksmålet som i motsøksmålet. I overensstemmelse med hovedreglene i tvistemålsloven §180 første ledd og §172 første ledd bør Gunnar Eidal og Unni Rolfstad erstatte Harald Bakkane hans fulle saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten. Lagmannsretten finner ikke grunn til å frita for omkostningsansvaret i medhold av §172 annet ledd. Det bemerkes i denne forbindelse at §172 ikke gir hjemmel for slik ileggelse av en del av saksomkostningene som herredsretten har foretatt, jf Rt-1975-793. Begrensning av omkostningsansvaret til en del av saksomkostningene kan bare gjøres med hjemmel i tvistemålsloven §174, som ikke er anvendelig i denne saken.

Advokat Rivrud har inngitt omkostningsoppgaver til herredsretten og lagmannsretten. For herredsretten utgjør omkostningene 39.592 kroner, hvorav 36.000 kroner er salær. For lagmannsretten utgjør omkostningene 28.368 kroner, hvorav 28.000 kroner er salær. Lagmannsretten legger oppgavene til grunn. Også Harald Bakkanes påstand om morarente av omkostningsbeløpet fra to uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom tas til følge. Slik saken ligger an, ser lagmannsretten ikke grunn til å skille mellom omkostningene i hovedsøksmålet og motsøksmålet.

I Harald Bakkanes endelige påstand for lagmannsretten er det ikke krevet at Berit Eidal skal idømmes saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten kan heller ikke pålegge henne ytterligere saksomkostninger for herredsretten. For hennes vedkommende er herredsrettens saksomkostningsavgjørelse rettskraftig, slik at hun hefter solidarisk med sine søsken for det omkostningsbeløp som herredsretten idømte henne.

Dommen og kjennelsen er enstemmige.

Slutning i kjennelse:

Ankesaken heves for så vidt gjelder Berit Eidal.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens punkt I, stadfestes.

2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Gunnar Eidal og Unni Rolfstad in solidum innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen 67.960 -sekstisjutusennihundreogseksti- kroner til Harald Bakkane. I tillegg kommer rente etter morarenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer.