LB-2001-1213

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-01-18
Publisert:	LB-2001-01213
Stikkord:	Familierett
Sammendrag:
Saksgang:	Fredrikstad byrett: Nr 99-00629 A - Borgarting lagmannsrett LB-2001-01213 A/01.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Elisabeth Sjølie). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Lars Dahlback).
Forfatter:	Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, formann. Lagdommer Thore Rønning. Lagdommer Trygve Schiøll
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, §44a, Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Saken gjelder hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for og hvilket samvær den annen part skal ha med en gutt som nå er 11 år gammel.

A og B har fellesbarna C født *.*. 1987 og D født *.*. 1990. A og B traff hverandre i 1985 og giftet seg i 1987. De ble separert i 1993 og skilt i 1995.

Partene har felles foreldreansvar for begge barna.

Etter separasjonen fortsatte barna å bo hos A. På slutten av 1990-tallet bestemte C seg for å flytte til B. B kom etterhvert til at barnas beste tilsa at han fikk den daglige omsorg for begge barna, og at A fikk rett til samvær.

Ved stevning til Fredrikstad byrett av 21. juni 1999 reiste B sak mot A med påstand om at den daglige omsorg for barna skulle overføres til ham og at A skulle ha rett til samvær fastsatt etter rettens skjønn.

Partene inngikk 20. august 1999 rettsforlik vedrørende daglig omsorg og samvær og var enige om å stanse saken i seks måneder. Etter forliket fikk B daglig omsorg for C og A for D. Det ble videre bestemt at barna så langt det er praktisk mulig, skulle være sammen enten hos B eller hos A. I mai 2000 ble saken satt i gang igjen av B, som ut fra barnas holdninger om hvor de ville bo, og inntrufne episoder var kommet til at det ville være til det beste for begge barna om han fikk den daglige omsorg for dem.

Under forhandlingene for byretten ble partene enige om at B skulle ha den daglige omsorg for C, mens det fortsatt var tvist om omsorgen for D.

Fredrikstad byrett avsa 25. januar 2001 dom med slik domsslutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for barna C, født *.*. 1987 og D, født *.*. 1990.

2. A gis samvær med D annenhver helg fra fredag etter skoletid til søndag ettermiddag. Tre uker sommerferie, annenhver høst-, påske- og vinterferie. Første jul når D slutter skolen og frem til 3 juledag. Neste jul fra 3 juledag til kvelden før skolen begynner.

Samme dag avsa Fredrikstad byrett kjennelse med slik slutning:

B skal umiddelbart ha den daglige omsorg for barna C, født *.*. 1987 og D, født *.*. 1990 fram til rettskraftig avgjørelse foreligger i saken.

A skal ha samvær slik fastsatt i dom av idag.

Kjennelsen ble påkjært, og lagmannsretten avsa 27. februar 2001 kjennelse med slik slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 2.000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

I overensstemmelse med byrettens kjennelse flyttet D fra A til B.

A har i rett tid påanket byrettens dom forsåvidt gjelder den daglige omsorg for D. B har tatt til motmæle.

Når det gjelder saksforholdet, vises det til byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt i Fredrikstad 27. og 28. november 2001. Partene møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner. Hva som ble dokumentert, fremgår av rettsboken.

Før ankeforhandlingen hadde lagmannsrettens dommere en halv times samtale med D. Han fikk der gi uttrykk for sitt syn på hvem han bør bo hos og på omfanget av retten til samvær for den andre av foreldrene. Ved innledningen av ankeforhandlingen ble partene orientert om hovedinnholdet i samtalen.

Den ankende part, A, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. A skal ha den daglige omsorgen for D født *.*..1990.

2. B skal ha samvær med D fastsatt etter rettens skjønn.

3. A tilkjennes sakens omkostninger.

Subsidiært:

1. D skal ha samvær med sin mor etter rettens skjønn.

2. A tilkjennes sakens omkostninger.

Ankemotparten, B, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Fredrikstad byretts dom av 25.1.2001 stadfestes.

2. B tilkjennes sakens omkostninger.

Den ankende part har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for byretten og har for lagmannsretten fremhevet:

Ds beste tilsier at han bør bo hos A og at B bør ha rett til samvær.

Han har bodd hos A siden han ble født og helt frem til byrettens dom og kjennelse ble avsagt. Det må da kreves en overvekt av hensyn for å foreta en flytting.

A er mer innstilt på å sette grenser for hva D skal få lov til å gjøre, enn B, og dette er til fordel for barnets utvikling på lang sikt.

Det er meget uheldig for D at B har tatt ham ut av X skole, som han gikk på tidligere, og meldt ham inn ved Y skole som er en stor byskole med mange problemer, derunder narkotikaproblemer. Klassen D er kommet inn i, har mange problemelever, og lærerne har store vansker med å holde ro og disiplin i klassen.

A bestrider at hun har vært voldelig mot barna.

Subsidiært gjøres gjeldende at hvis B får den daglige omsorg for D, må samværsretten for A gjøres mer omfattende enn barnelovens normalordning slik at samværstiden i realiteten blir tilnærmet lik for begge foreldre. Under enhver omstendighet bør D flyttes fra Y skole til Z skole, som er mindre og mer lik den han gikk på før.

Ankemotparten har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for byretten og har for lagmannsretten fremhevet:

Det er til Ds beste at han får fortsette å bo hos B, slik han har gjort siden byretten avsa sin dom og kjennelse. Dette er for det første i overensstemmelse med hva D selv har gitt uttrykk for at han ønsker. Det må legges stor vekt på det han selv sier. Den oppnevnte sakkyndige for byretten, psykolog Terje Larsen, har også anbefalt at B får den daglige omsorg for D.

Siden C allerede - etter eget initiativ - har flyttet til B, vil D få bo sammen med sin søster hvis B får den daglige omsorg også for ham. Det må anses å være det beste for søsken at de får bo sammen hos én av foreldrene etter et samlivsbrudd. Det er nå på det rene at C har bestemt seg for at hun ikke vil flytte tilbake til A, men fortsette å bo hos B.

Ds utvikling på skolen har vært positiv etter flyttingen. Han er etter hvert kommet inn i klassemiljøet. Det bestrides at klassen har så store disiplinproblemer at det går ut over Ds muligheter til å følge med i undervisningen. B motsetter seg As ønske om at D skal overflyttes fra Y skole til Z skole. Det er en fordel at D går på samme skole som C og datteren til Bs nye hustru.

B viser videre til at barneverntjenesten 22. januar 1999 mottok en henvendelse fra X skole om at C hadde fortalt at A slår henne og D. Dette foranlediget nærmere undersøkelse fra barneverntjenestens side. Barneverntjenesten vedtok å sette inn hjelpetiltak for familien i form av regelmessig råd og veiledning. I begrunnelsen het det at barneverntjenesten var bekymret for barnas utvikling med bakgrunn i konflikten mellom A og B. Det ble videre våren 1999 nedsatt en tverrfaglig arbeidsgruppe med representasjon fra Pedagogisk-Psykologisk Tjeneste (PPT), barneverntjenesten, skolen samt begge foreldre med det formål å hjelpe D med hans problemer.

Etter Bs mening må det anses sannsynliggjort at A gjentatte ganger har slått barna med kleshengere og lignende, og dette må også tilsi at de får bo hos ham.

Når det gjelder As subsidiære påstand om samværsrett, gjør B gjeldende at det ikke vil være til noe gode for D om denne gjøres så omfattende at D må tilbringe tilnærmet halvparten av sin tid hos hver av foreldrene. Samværsretten bør fastsettes slik som gjort av byretten. Det bør ikke treffes bindende fastsettelse om samvær på ukedagene. D må selv få bestemme om, når og hvor lenge han vil treffe eller dra til A, og B vil ikke stille seg hindrende til et omfattende frivillig samvær mellom D og A på ukedager.

Lagmannsretten er kommet til tilnærmet det samme resultat som byretten og skal bemerke:

Ved fastsettelse av hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for et barn og hvilket samvær barnet skal ha med den andre av foreldrene, skal retten legge avgjørende vekt på hva som er til barnets beste, jf barneloven §35 tredje ledd jf §34 tredje ledd fjerde punktum og barneloven §44a tredje ledd fjerde punktum. Hva som vil være best for barnet, må vurderes konkret for det enkelte barn, jf Backer, Barneloven, 1984, side 216, og Rt-1985-467 hvor det blant annet er uttalt:

«Retten er ikke bundet i sin vurdering ved at det foreligger en tidligere avtale mellom partene om foreldreansvaret. Det er en skjønnsmessig helhetsvurdering som skal finne sted. Rettspraksis kan nok gi veiledning, men jeg understreker at hver sak må vurderes konkret.»

Ved avgjørelsen av spørsmålet om hvor D skal bo i fremtiden, tar lagmannsretten utgangspunkt i den faktiske situasjon ved domstidspunktet og hva som for tiden fremover må antas å bli det beste for barnet. Det som tidligere har skjedd, tillegges vekt som vurderingsgrunnlag i den utstrekning det må antas å gi veiledning om hva den fremtidige utvikling kan tenkes å bli.

I saken her ble det for byretten oppnevnt en sakkyndig, hvis skriftlige uttalelse er gjengitt i sin helhet i byrettens dom. Den sakkyndige avga vitneforklaring for lagmannsretten, og han fastholdt og utdypet konklusjonen i den rapport han fremla for byretten. Hans konklusjon var at D bør få fast bopel hos B og hans ektefelle. Det heter videre:

«Uavhengig av hva som har skjedd, eller kan sies å være faktum i fortid, har både C og D nå en følelsesmessig komplisert relasjon til mor. Det har de ikke i relasjon til faren. C har etablert seg i en tilværelse hos far. Den sakkyndige kan ikke se hvordan det lar seg gjøre å rykke henne ut av dette mot hennes vilje og bestemme at hun skal bo hos en mor hun har mistet tilliten til.

D er gutt. Da det er slik at han har en far som han i tillegg har et godt forhold til, tilsier det alene at han bør få bo hos far. D er kroppslig og utseendemessig svært lik far. Han skal med tiden bli mann og trenger å utvikle sin spirende maskuline identitet. Det skjer lettest i kontakt med faren.»

I sin forklaring for lagmannsretten fremholdt den sakkyndige at både A og B er tilnærmet likeverdige som omsorgsbase for barna. Begge har de egenskaper som er nødvendige for å klare den oppgave det er å ha den daglige omsorg for barna. Avgjørelsen av hvor barna bør bo, bør derfor baseres på andre hensyn. Når det gjelder D, mente den sakkyndige fortsatt - slik som fremholdt i den skriftlige erklæring - at det bør legges avgjørende vekt på at D som gutt har best av å bo hos den av foreldrene som er av samme kjønn som ham.

Bevisførselen har etterlatt inntrykk av at A er sterkt opptatt av grensesetting og stram håndhevelse av de grenser hun mener er nødvendige for å sikre barnas utvikling og fremtid. Hun synes å være opptatt av at barna skal følge de bestemmelser hun treffer med lite rom for diskusjoner. Da C kom i puberteten, oppsto det svært sterke følelsesmessige konflikter mellom mor og datter. As handlemåte gir problemer for barna selv om den er velment.

B synes å være mer fleksibel og villig til å høre på barnas ønsker og behov. Lagmannsretten vil allikevel bemerke at hans holdninger kan føre til at de nødvendige grenser for barna ikke blir satt.

Begge foreldre har fått nye partnere som de lever sammen med, og som er opptatt av også å delta i den daglige omsorg for de barna saken gjelder. Begge avga vitneforklaring for lagmannsretten og ga inntrykk av villighet til innsats for å hjelpe barna videre.

Ved vurderingen av hva som er best for D, må det legges stor vekt på Ds eget, klare utsagn om at han ønsker å fortsette å bo hos B, slik han har gjort siden byrettens avgjørelse. Senest ga han begrunnet uttrykk for dette i en fri samtale som han hadde med sakens dommere før ankeforhandlingen. Han har også gitt uttrykk for dette i samtale for kort tid siden med barnevernkonsulenten som har arbeidet med hans sak i barneverntjenesten. Lagmannsretten har merket seg at D over tid til forskjellige personer har gitt uttrykk for noe ulike oppfatninger med hensyn til hvor han ønsker å bo i fremtiden, men i senere tid, i samtaler med barnevernkonsulenten og dommerne i lagmannsretten, har han som nevnt ovenfor vært helt klar på at han nå har en bestemt mening om at han vil bo hos B. Det samme sa han klart til den sakkyndige for byretten.

Pedagogisk-psykologisk rådgiver Svenn Erik Knutsen tilknyttet Ds tidligere skole, X skole, var det eneste vitne som hadde en avvikende oppfatning av hva som var Ds ønske med hensyn til bosted. Han mente at D var ambivalent til hvor han ville bo, og at D ikke uttrykte seg negativt om A.

Det har fremgått av bevisførselen at mens D bodde hos A, gikk han blant annet til «leksestreik», og han hadde slike symptomer på personlige problemer at hans tidligere skole iverksatte spesielle tiltak. Lagmannsretten ser ikke bort fra at A blant annet med affektiv adferd har bidratt til disse problemer, men legger ikke avgjørende vekt på dette moment.

Lagmannsretten mener også at det må legges en viss vekt på den sakkyndiges uttalelse om at D som gutt har best av å bo hos faren. Dette kan ikke ses å være i strid med hva Høyesterett har uttalt om at barnets kjønn ikke skal ha avgjørende betydning, se for eksempel Rt-1974-1112.

Videre må det vektlegges at siden D flyttet fra A til B i overensstemmelse med byrettens foreløbige avgjørelse etterat dommen var avsagt, vil en avgjørelse om at D fra nå av skal bo hos A, bety at D må gjennom en ny flytteprosess og et nytt skolebytte.

I denne forbindelse må det også tas i betraktning at etter at D flyttet fra A til B, har A flyttet fra Gressvik i Onsøy til Hafslundsøy ved Sarpsborg. Det blir derfor under ingen omstendighet tale om at D eventuelt flytter tilbake til et kjent miljø. Han kommer til et nytt sted - som han riktignok kjenner fra helgesamværene med A - og til en ny skole, som han ikke kjenner. Selv om dette er en liten skole med antatt oversiktlige relasjoner mellom lærere og elever, vil dette representere en kraftig utfordring for ham, særlig når det kommer som en følge av en flytting som han er negativ til.

Videre legger lagmannsretten vekt på opplysningen om at C nå har bestemt seg for å bli boende hos B. Dette innebærer at D og C fortsatt vil bo sammen hos én av foreldrene. Etter de opplysninger som foreligger, er det et godt forhold mellom C og D til tross for aldersforskjellen på vel 3 1/2 år. Lagmannsretten er av den oppfatning at det normalt må anses som en fordel at søsken ikke skilles ad, men får fortsette å bo sammen etter et samlivsbrudd.

Samlet viser Ds utvikling - særlig på skolen - etter byrettens avgjørelse at byretten la opp til en tilværelse for D som har vært gunstig for ham. Han har hatt en positiv utvikling på skolen når det gjelder lekser og læring.

Etter en helhetsvurdering er lagmannsretten kommet til at det beste for D må være at B tilkjennes den daglige omsorg slik som fastsatt av byretten. Byrettens domsslutning pkt. 1 blir således å stadfeste sålangt den gjelder D.

Partene er enige om at den av foreldrene som ikke får den daglige omsorg, skal ha rett til samvær med D. A har nedlagt påstand om fastsettelse etter rettens skjønn, men har i prosedyren gitt uttrykk for at samværsretten bør bli gjort så omfattende at D tilbringer nær halvparten av sin tid hos A. B har påstått byrettens avgjørelse stadfestet.

Den sakkyndige for byretten foreslo samvær for A hver tredje helg og intet midtukesamvær, mens byretten fastsatte samvær hver annen helg og intet midtukesamvær.

D ga i sin samtale med dommerne uttrykk for at han gjerne ville ha samvær med A - både helgesamvær og samvær i uken, men samværstidspunktene måtte tilpasses hans øvrige aktiviteter, spesielt organisert sportstrening.

Lagmannsretten ser det slik at når D nå er 11 år gammel, må han selv kunne bestemme hvilke dager i uken og tidspunktene på dagen han vil ha samvær med A, og kan ikke se at det er nødvendig å fastsette bindende regler for slikt samvær.

Når det gjelder helgesamvær og samvær i forbindelse med høytider og skoleferier, har B nedlagt påstand om stadfestelse av byrettens dom. A har påstått samværet fastsatt etter rettens skjønn. Byrettens dom innebærer blant annet at D skal ha tre uker sommerferie sammen med A, mens normalordningen i barneloven, jf §44a annet ledd, er to uker samvær i sommerferien.

Lagmannsretten kan ikke se at det som byretten er kommet frem til, er i strid med hva som er best for D og finner at også punkt 2 i byrettens dom i realiteten kan bli stående, dog slik at det for å unngå unødige tvistepunkter bør fastsettes at helgesamværene kan vare fra fredag etter skoletid til søndag kl. 20.00. D må selv få velge om han vil gå innom Bs bolig før han drar på helgesamvær til A, eller om han vil reise direkte fra skolen. Lagmannsretten forutsetter at tidspunktene for helgesamvær må kunne justeres hvis et helgesamvær faller sammen med en ferie hvor D skal være hos B, slik at det ikke går uforholdsmessig lang tid mellom to helgesamvær hos A.

Byretten har ikke truffet bestemmelse om saksomkostninger i domsslutningen, men uttalt i premissene at partene bærer hver sine omkostninger for byretten med unntak av utgiftene til den oppnevnte sakkyndige. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunn til å endre dette.

Anken har ikke ført frem, men lagmannsretten har som det fremgår ovenfor, funnet grunn til å gjøre visse presiseringer i byrettens dom. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 annet ledd, kan retten - selvom en sak dels vinnes og dels tapes - pålegge en av partene å betale den annen parts saksomkostninger helt eller delvis. Særlig gjelder dette hvis det bare er i tvistepunkter av liten betydning en part har vunnet frem eller når parten ikke har vunnet mer enn han eller hun ville ha fått ved å ta imot et forlikstilbud. I denne sak har A ikke vunnet mer enn hun kunne ha fått ved å ta imot forlikstilbud som ble fremsatt under saksforberedelsen. De presiseringer som lagmannsretten har gjort i byrettens domsslutning, må også anses som tvistepunkter av mindre betydning. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, finner lagmannsretten at A må betale Bs saksomkostninger for lagmannsretten i sin helhet. Bs prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave. For lagmannsretten er kravet kr 55.286,- hvorav kr 43.000,- er salær og kr 10.320,- merverdiavgift. Oppgaven legges til grunn.

Det bemerkes at avsigelse av dommen er blitt forsinket fordi det har vært vanskelig å få samlet dommerne til avsluttende rettsmøte.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for D, født *.*. 1990.

2. A gis rett til samvær med D annenhver helg fra fredag etter skoletid til søndag kl. 20.00, og i tre uker av skolens sommerferie, samt annenhver høst-, vinter- og påskeferie og vekselvis første og annen halvdel av juleferien, regnet henholdsvis fra den dag D slutter skolen til tredje juledag og fra tredje juledag til kl. 20.00 kvelden før skolen begynner igjen.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 55.286,- -femtifemtusentohundreogåttiseks- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.