LB-2001-1493
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-05-10 |
| Publisert: | LB-2001-01493 |
| Stikkord: | Samvær, Tvangsmulkt |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Halden namsrett Nr 00-00767 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-01493 K/04. Kjæremålet til Høyesterett forkastes; HR-2001-00816. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ernest Tell). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Hege B. Ersdal). |
| Forfatter: | Lagmann Anne Lise Rønneberg. Lagdommer Iver Huitfeldt. Lagdommer Vibecke Groth |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §31, §48, Tvistemålsloven (1915) §179, §384, §41 |
Saken gjelder krav om ileggelse av tvangsmulkt for gjennomføring av samværsordning, jf. barneloven §48.
B og A er tidligere ektefeller. I ekteskapet var det to fellesbarn, C, født **1987, og D, født **1989. Foreldrene er senere skilt.
Partene inngikk 23. mars 2001 rettsforlik i Halden byrett, hvoretter de bl.a ble enige om felles foreldreansvar for de to barna. Det ble videre avtalt av C skulle bo fast hos sin far, og D hos moren. I henhold til rettsforlikets pkt. 4 a) ble følgende samværsordning avtalt:
C og D skal ha helgesamvær med henholdsvis mor og far en gang pr. måned, fra fredag ettermiddag til søndag kveld kl. 20.00, slik at barna er sammen hver 14. dag. I tillegg skal barna ha samvær med henholdsvis mor og far tre uker hver sommerferie og annenhver jule- og påskeferie.
Rettsforliket inneholder videre en detaljert presisering av de enkelte samværs varighet, herunder hvorledes barna skal hentes og bringes. A og datteren D er bosatt i X, mens B og sønnen C bor i Y utenfor Oslo.
Bs samvær med D, som skulle vært gjennomført helgen den 17. - 19. november 2000, ble ikke gjennomført. Etter det opplyste har det heller ikke senere vært samvær mellom dem. Partene er uenige om årsaken til dette. B innga 30. november 2000 begjæring til Halden namsrett om at A måtte ilegges stående tvangsbot, jf. barneloven §48. A tok til motmæle og påstod seg frifunnet.
Halden namsrett avsa 6. mars 2001 kjennelse med slik slutning:
1. A skal i et tidsrom av 1 -ett- år fra kjennelsens forkynnelse betale tvangsbot med 1.000 -ettusen- kroner for hver gang samværsretten mellom B og D ikke blir respektert. Boten tilfaller statskassen.
2. A betaler 3.000 -tretusen- kroner i saksomkostninger til B innen 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse, med tillegg av 12 -tolv- prosent rente fra forfall til betaling skjer.
A har rettidig påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Hun har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Halden namsretts kjennelse av 06.06.2001 i sak nr. 00-767 D oppheves.
2. B pålegges å betale saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett til A med kr 13.730, -trettentusensyvhundreogtretti- innen 2 -to- uker fra forkynnelsen, med tillegg av 12 % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
B har i tilsvar til lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Avgjørelsen fra Halden namsrett i sak 00-767 D pkt. 1 og 2 stadfestes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall og til betaling skjer.
Om sakens nærmere enkeltheter vises til namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har i hovedsak anført:
Det foreligger umulighet i forhold til gjennomføring av samvær. Slik gjennomføring vil påføre datteren alvorlige psykiske belastninger, idet D med god grunn frykter at hun vil bli holdt igjen hos sin far dersom hun besøker ham, noe broren C opplevde på et tidligere tidspunkt.
D fyller 12 år .. juni 2001. Namsretten har begått en saksbehandlingsfeil som åpenbart har hatt betydning for avgjørelsens utfall, ved ikke å høre Ds egen mening i saken. Det vises i den forbindelse til Rt-2000-1316. Dette må føre til at namsrettens kjennelse oppheves, slik at D får anledning til å uttale seg, fortrinnsvis til en særskilt oppnevnt sakkyndig.
Subsidiært anføres at namsretten har bedømt bevisene feil, når den ikke har sett at det forelå umulighet.
B har i hovedsak anført:
Det er ikke grunnlag for opphevelse av namsrettens kjennelse. Namsretten har korrekt unnlatt å innhente Ds uttalelse, idèt hun ellers ville blitt utsatt for en ekstra belastning og i enda større grad involvert i tvisten mellom foreldrene. I tidligere avsluttet omsorgssak for Halden byrett fikk barna anledning til å si sin mening i august 1997. Begge ga den gang uttrykk for at de ønsket å flytte til sin far. Ds uttalelse ble den gang ikke tillagt utslagsgivende vekt. Det vil bli en ekstra stor belastning for henne dersom hun skulle risikere å oppleve dette en gang til. D er for øvrig påvirket av situasjonen, og det er tvilsomt om hun vil være i stand til å gi uttrykk for sitt reelle og balanserte syn på saken.
Utøvelse av samvær er ikke umulig. D har alltid ønsket å besøke sin far. Dersom hun nå har en annen holdning, må dette antas å skyldes påvirkninger fra morens side. Det er A som saboterer samværet, i stedet for å medvirke lojalt, slik hun har plikt til.
Lagmannsretten skal bemerke:
Namsretten har under henvisning til barneloven §31 funnet det unødvendig å innkalle D til samtale, og uttaler i den forbindelse (kjennelsen side 8):
Saken fremstår som tilstrekkelig opplyst uten at slik samtale gjennomføres. Det vises for øvrig til at barnet ikke er fylt 12 år, hvorfor barneloven §31 annet ledd ikke får direkte anvendelse.
Lagmannsretten vil bemerke at barn som har fylt 12 år har en ubetinget rett til å få si sin mening, jf. barneloven §31 annet ledd. Fremgangsmåten er ikke nærmere lovregulert. I saker for domstolene som gjelder barnets personlige forhold kan barnet enten samtale direkte med dommeren, eller dommeren kan gjøre seg kjent med barnets mening på annen måte, for eksempel via sakkyndige som har snakket med barnet. Hvorvidt yngre barn bør høres, må antas å bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Her vil barnets alder og modenhet måtte tillegges stor betydning, jf. prinsippet i barneloven §31 første ledd.
I nærværende sak dreier det seg om et barn som fyller 12 år om mindre enn 1 måned fra nå av, den 4. juni 2001. Hennes holdning til spørsmålet om gjennomføring av samvær mellom henne og faren er svært viktig, kanskje utslagsgivende for utfallet av saken. Det vises i den forbindelse til at A har påberopt umulighet som grunnlag for å ikke medvirke til samvær. Barnet er ikke hørt i anledning saken, verken av namsretten eller andre uhildede personer som ville kunnet bidra til sakens opplysning.
Etter en samlet vurdering, og hvor lagmannsretten finner grunn til å vise til Rt-1999-1183 og Rt-2000-1316, finner lagmannsretten at unnlatelsen av å høre barnet i dette tilfellet må anses som en saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jf. tvistemålsloven §384 første ledd. Bl.a under henvisning til at barnet er bosatt i X og mest naturlig bør høres i sitt nærmiljø, finner lagmannsretten at namsrettens kjennelse må oppheves og henvises til ny behandling.
A har med utgangspunkt i barneloven §41 anført at barnet bør høres ved en sakkyndig som oppnevnes for dette formål. Lagmannsretten bemerker at det hører under namsretten å ta nærmere standpunkt til hvorledes og ved hvem samtalen bør gjennomføres.
Begge parter har påstått seg tilkjent saksomkostninger i anledning kjæremålssaken. Lagmannsretten finner det naturlig at spørsmålet om saksomkostninger utstår inntil avgjørelse i hovedsaken for namsretten, jf. tvistemålsloven §179 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Halden namsretts kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling.
2. Spørsmålet om saksomkostninger utstår inntil namsrettens avgjørelse, jf. tvistemålsloven §179 første ledd.