LB-2001-2044
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-11-13 |
| Publisert: | LB-2001-02044 |
| Stikkord: | Sivilprosess, Rettslig interesse, Konkurs, Selskapsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo skifterett Nr 01-00723 S - Borgarting lagmannsrett LB-2001-02044 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: Per Aschim. Kjæremotparter: 1. Kulturhuset Enka AS - dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Køhler Myrseth). 2. Kulturhuset Enka AS. |
| Forfatter: | Lagdommer Wenche Skjæggestad. Lagdommer Ola Dahl. Lagdommer Regine Ramm Bjerke |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §54, Aksjeloven (1997) §6-18, §175, §180, Aksjeloven (1976) §13-17, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 |
På vegne av Kulturhuset Enka AS inngav Ivar Berge som styreleder og enestyre i selskapet den 30. mars 2001 begjæring til Oslo skifterett om åpning av konkurs i selskapet. Skifteretten avsa 3. april 2001 kjennelse om at boet til selskapet tas under behandling som konkursbo.
Per Aschim har i rett tid påkjært skifterettens kjennelse. Konkursboet har tatt til motmæle. Det er ikke omstridt mellom partene at driften av restaurant (pub/diskotek) i Kulturhuset Enka i Kirkegata 34 i Oslo har vært ulønnsom og har realisert et stort tap. Uenigheten dreier seg om Kulturhuset Enka AS har pådradd seg noen gjeld i anledning driften, et spørsmål som er sett i sammenheng med om det er selskapet eller Ivar Berge som har stått for driften.
Per Aschim har i det vesentlige anført:
Han skulle etter det underliggende forhold bli eier av 50% av aksjene i Kulturhuset Enka AS. Det vises til avtale av 7. desember 2000 mellom Ivar Berge og det stiftendes selskapet ved Gunn Nyborg. Hun overdro senere sine rettigheter til Aschim den 5. januar 2001, jf. kvittering av 5. januar 2001 for oppgjøret for aksjene.
Ivar Berge benyttet seg av sin posisjon som formell leier av lokalene i Kirkegata til å overta virksomheten Kulturhuset Enka. Den ble fram til oppbudsbegjæringen drevet av enkeltmannsforetaket Ivar Berge. Det foreligger ikke skriftlig avtale mellom selskapet og Berge om overdragelse av virksomheten. Det er ikke opprettet noen åpningsstatus som viser hva selskapet eventuelt har overtatt av aktiva og passiva. De ansatte er ikke blitt underrettet om at de har fått ny arbeidsgiver fra 1. januar 2001. Intet var gjort for å føre over leieavtalen fra Ivar Berge til aksjeselskapet. De ansatte har heller ikke fremmet krav overfor boet, og virksomheten fortsatte etter noen få dager med den samme ledelse. Heller ikke er noen av leverandørene blitt underrettet om noen overdragelse. Det er bare meldt krav mot selskapet vedrørende stiftelsesomkostningene. Flesteparten av de anmeldte krav er stilet til Kulturhuset Enka (Ivar Berge), og det må tas som gitt at dette er realiteten også for de krav som er stilet til Kulturhuset Enka AS. Videre hadde selskapet ikke opprettet noen egen bankkonto. Inntektene har fortsatt å gå inn på Berges konto i Den norske Bank, og belastninger skjedde i henhold til Berges avtaler med kredittkortselskaper. Gårdeier har hele tiden holdt seg til Berge som leietaker og har heller ikke meldt krav i boet til tross for at leierestanser var en av de oppgitte årsakene til oppbudet.
Ved sin oppbudsbegjæring på vegne av selskapet har Berge søkt fortsatt å få personlig utbytte av leiekontrakten. Alternativet til åpning av konkurs i selskapet er en personlig konkurs for Berge med tap av leieavtalen som konsekvens.
Berges melding av 1. januar 2001 til Enhetsregisteret om sletting av enhet og avtalen av 7. desember 2000, der det uttrykkes enighet om at driften skal overdras til det stiftendes aksjeselskapet, er bare forberedelser til selskapets overtakelse av driften, men ikke i seg selv noe rettsstiftende grunnlag. Opplysningen i skifterettens kjennelse om at det ikke har vært drift i 2001 kan ikke bero på en inkurie. Den må stamme fra Berge selv. Berge har misbrukt sin posisjon som legitimert eier av stedet og nektet å medvirke til oppfyllelse av forutsetningene ved oppstart av «Kulturhuset Enka». Dette førte til at driften ikke ble overført det nystiftede selskapet.
På ovennevnte bakgrunn må det konkluderes med at Kulturhuset Enka AS ikke har hatt noen drift, og at selskapet ikke er ansvarlig for noen forhold vedrørende driften. Selskapet har fortsatt kr 80 000 av aksjekapitalen og er således solvent.
Aschim har lagt ned denne påstand:
Oslo skifteretts kjennelse i sak K-BO 01-00723 om å åpne konkursbehandling av boet til Kulturhuset Enka AS oppheves.
Per Aschim tilkjennes sakens omkostninger.
Kulturhuset Enka AS - dets konkursbo har i det vesentlige anført:
Aschim har ikke rettslig interesse i å påkjære kjennelsen. Det foreligger ingen skriftlig avtale om at han skulle bli eier av 50 % av aksjene. Avtalen av 7. desember 2001, som Aschim har påberopt, gir ikke Gunn Nyborg eierrettigheter. Kvitteringen av 5. januar 2001 er ikke signert av Gunn Nyborg. Det foreligger ingen undertegnet skriftlig avtale eller muntlig avtale med Berge som gir Gunn Nyborg eller Per Aschim eierrettigheter til selskapet.
Under enhver omstendighet er skifterettens kjennelse riktig. I punkt 10a i samordnet melding til Enhetsregisteret av 1. januar 2001 er det opplyst at Kulturhuset Enka AS er ny eier av virksomheten. Dette er også i samsvar med avtalen av 7. desember 2000 mellom Berge og det stiftendes aksjeselskap. Virksomheten er formelt og faktisk overført og det har vært virksomhet i selskapet. Etter konkursåpningen i selskapet er det meldt fordringer med over kr 500.000. Det er dessuten meldt lønnskrav fra ansatte i boet. På denne bakgrunn må det konkluderes med at virksomheten er blitt overført, og at det har vært drift i selskapet. Bemerkningen i skifterettens kjennelse om at det ikke har vært drift i selskapet i 2001 må bero på en inkurie.
Konkursboet har lagt ned denne påstand:
1. Prinsipalt:
Kjæremålet avvises.
2. Subsidiært:
Skifterettens kjennelse stadfestes.
3. I begge tilfeller:
Per Aschim betaler til boet saksomkostninger for lagmannsretten med kr 2.500,- med tillegg av renter.
Skifteretten hadde ikke forkynt kjæremålet for konkursdebitor og rekvirent Kulturhuset Enka AS ved styrets leder Ivar Berge. Saksforberedelsen for lagmannsretten har tatt tid som følge av problemer med forkynnelsen. Kjæremålet ble forkynt den 11. oktober 2001. Det er ikke innkommet bemerkninger fra Berge.
Lagmannsretten bemerker:
Konkurs er åpnet som følge av oppbudsbegjæring fra Ivar Berge som selskapets registrerte enestyre. I stiftelsesdokument for Kulturhuset Enka AS, datert 1. januar 2001 er Ivar Berge oppgitt som eneeier av selskapets samlede aksjekapital på kr 100.000. I stiftelsesdokumentet og samordnet registermelding til Enhetsregisteret fra selskapet, undertegnet 1. januar 2001 av Ivar Berge og Per Aschim, er Ivar Berge er oppgitt som styreleder og Per Aschim som varamedlem.
Per Aschim har påkjært skifterettens kjennelse om åpning av konkurs i boet under henvisning til at han etter det underliggende forhold skulle bli eier av 50 % av aksjene i Kulturhuset Enka AS. Han kjæremål er som det fremgår ovenfor begrunnet med at det var Ivar Berges enkeltmannsforetak som var ansvarlig for driften i Kulturhuset Enka og at selskapet ikke har overtatt. Konkursboet har anført at Aschim ikke har rettslig interesse/partsinteresse i saken, da han ikke har dokumentert at han er blitt eier av aksjer i selskapet.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om Aschim var eller hadde krav på å bli aksjonær i selskapet ved konkursåpningen. Kjennelse om åpning av konkurs kan slik lagmannsretten ser det ikke påkjæres av selskapets aksjonærer på vegne av selskapet eller i selskapets interesse. Kompetansen til å avgjøre om det skal anvendes rettsmidler mot kjennelse om konkursåpning tilligger styret, jf. aksjeloven av 13. juni 1997 nr. 44 §6-18 annet ledd og kjennelse inntatt i Rt-1990-757 vedrørende tilsvarende bestemmelse i aksjeloven av 1976 §13-17. Videre vises til Karnov, Kommentert lovsamling note 863 til aksjeloven og til Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentar side 417. Lagmannsretten viser til sammenligning også til kjennelse inntatt i Rt-1987-590, som gjelder tilsvarende problemstilling etter §13-7 i aksjeloven av 1976 ved søksmål fra to aksjonærer mot konkursboet med krav om at en avtale boet hadde inngått var ugyldig.
Kjæremålet blir etter dette å avvise.
Per Aschim har forgjeves anvendt kjæremål. I samsvar med tvistemålsloven §180 annet ledd jf. hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd ilegges han saksomkostninger til konkursboet, i det retten ikke kan se at det foreligger omstendigheter som tilsier fritak fra erstatningsplikten. Omkostninger tilkjennes som krevet med kr 2 500, som forutsettes å omfatte merverdiavgift.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Per Aschim til Kulturhuset Enka AS - dets konkursbo - 2.500 - totusenfemhundrede - kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, regnet fra oppfyllelsesdato til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.