LB-2001-2646
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-09-05 |
| Publisert: | LB-2001-02646 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr 01-582 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-02646 K - Kjæremålet til Høyesterett forkastes; HR-2001-01371. |
| Parter: | Kjærende part: Norsk Lotteridrift AS (Prosessfullmektig: Advokat Amund Fougner). Kjæremotpart: Kirsten Kolstad, Jørn Robert Sterling, Frank Wallem, Tove Wallem (Prosessfullmektig: Advokat Magnus Stray Vyrje). |
| Forfatter: | Lagdommer Jørgen Fr. Moen. Lagdommer Eystein F Husebye. Lagdommer Vibecke Groth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §274, §172, §180 |
Saken gjelder rettsanvendelse, tolking av tvistemålsloven §274 første ledd nr 6.
12. mars 2001 fremsatte kjærende part stevning og begjæring om arrest til Asker og Bærum herredsrett. Saksøkt var de fire kjæremotpartene. Ved kjennelse av 14. mars 2001 avsa Asker og Bærum namsrett kjennelse med denne slutning:
1. Norsk Lotteridrift AS gir arrest i 100 aksjer hver pålydende kr 1.000,- i Lykkespill AS, org.nr. 980.203 735, tilhørende Kirsten Kolstad og/eller Jørn Robert Sterling, Frank Wallem og Tove Wallem, for et krav oppad begrenset til NOK 16.137.000,-.
2. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til avgjørelsen av hovedsaken.
Kjæremotpartene gjorde i sitt tilsvar til herredsretten gjeldende at stevningen måtte avvises fordi forliksmegling ikke hadde funnet sted, og at unntaket i tvistemålsloven §274 første ledd nr 6 ikke fikk anvendelse.
Kjærende part anførte at tvistemålsloven §274 nr 6 fikk anvendelse i det arrest var sikret før spørsmålet om avvisning av stevningen skulle realitetsbehandles.
Partene kom ikke til enighet og Asker og Bærum herredsrett avsa den 20. juni 2001 kjennelse med denne slutning:
1. Saken avvises.
2. Norsk Lotteridrift AS v/styrets formann betaler i saksomkostninger til Kirsten Kolstad, Jørn Robert Sterling, Frank Wallem og Tove Wallem in solidum kr 9.600 - kronernitusensekshundre 00/100 - med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Herredsretten la avgjørende vekt på en uttalelse i Skoghøy: Tvistemål, side 457 der det gjøres gjeldende at det ikke er tilstrekkelig for at forliksmegling skal kunne unnlates etter tvistemålsloven §274 første ledd nr 6, at det er fremsatt begjæring om arrest.
Norsk Lotteridrift AS, har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett og har i korthet anført:
Kravet i stevningen ble sikret ved arrest ved namsrettens kjennelse av 14. mars 2001. Bestemmelsen i tvistemålsloven §274 første ledd nr 6 nødvendiggjør derfor ikke en avvisning av søksmålet. I prosesslitteraturen er det generelt lagt til grunn at et søksmål ikke skal avvises som følge av en manglende prosessforutsetning, hvis denne prosessforutsetning inntrer før retten avgjør avvisningsspørsmålet. Det vises til Skoghøy: Tvistemål side 141 og Hov: Rettegang i sivile saker (2. utgave) side 117.
Herredsretten oversendte stevningen med pålegg om tilsvar til kjæremotpartene etter at arrestkjennelsen forelå. Hadde stevningen og begjæringen om arrest blitt innsendt i to forskjellige dokumenter, og stevningen innlevert umiddelbart etter at arrestkjennelsen var avgitt, kunne stevningen åpenbart ikke vært avvist. Det må være uten reell betydning for kjæremotpartene at stevning og begjæring om arrest ble fremmet i samme dokument, og ikke i to separate og i praksis likelydende dokumenter med få dagers mellomrom.
Kjæremotpartene er dessuten representert ved advokat. Dette tilsier at forliksmegling heller ikke er nødvendig etter tvistemålsloven §274 første ledd nr 1. Kjæremotpartene har også tatt ut egen klage til Oslo forliksråd mot kjærende part, der motivet åpenbart er å trenere en realitetsbehandling av tvisten.
Høyesterett har i flere tilfeller lagt til grunn at megling er en prosessforutsetning som kan avhjelpes etter at stevning er tatt ut, og at saken ikke skal avvises hvis megling er gjennomført før avgjørelse om avvisning er truffet, jf Rt-1994-1170 og Rt-1995-619. Det vises også til Rt-1963-779 og Rt-1982-1720 der Høyesterett legger til grunn at søksmål skal fremmes når en manglende prosessforutsetning er avhjulpet før avvisningsspørsmålet blir avgjort.
I kjæremålet er nedlagt denne påstand:
1. Saken fremmes.
2. Norsk Lotteridrift ASA tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten, med lovens forsinkelsesrente fra forfallstidspunkt til betaling skjer.
Kirsten Kolstad, Jørn Robert Sterling, Frank Wallem og Tove Wallem, har i sitt tilsvar i korthet anført:
Herredsrettens avvisningskjennelse bygger på korrekt rettsanvendelse. Det er ikke tilstrekkelig for at forliksmegling skal kunne unnlates etter tvistemålsloven §274 første ledd nr 6, at det samtidig blir fremsatt begjæring om arrest. Det fremgår av lovteksten at unntaket bare kommer til anvendelse på saker der kravet allerede er sikret ved arrest, jf Tore Schei: Tvistemålsloven side 809. Det vises også til Skoghøy: Tvistemål side 457, en uttalelse som også herredsretten har lagt til grunn for sin avgjørelse.
Det følger av tvistemålsloven §274 første ledd nr 6, dens forarbeider og juridisk teori, at vilkåret for å unnlate forliksmegling er at det foreligger arrestkjennelse når stevningen inngis. Den kjærende parts generelle betraktning om avhjelpning av prosessforutsetninger, må derfor vike overfor dette klare rettskildebildet. Det samme gjelder den påberopte rettspraksis.
I kjæremålet er nedlagt denne påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Kjæremotpart nr. 1-4 tilkjennes in solidum kr 4.800 + 24% mva. = kr 5.952 til dekning av saksomkostninger, dette med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Etter tvistemålsloven §274 første ledd nr 6 er megling i forliksrådet ikke nødvendig
«i saker om krav som er sikret ved arrest eller midlertidig forføyning...». I nærværende sak ble stevningen og begjæringen om arrest inngitt til herredsretten i samme dokument.
Arrestbegjæringen ble umiddelbart behandlet av namsretten som tok begjæringen om arrest til følge. Stevningen i saken, med begjæring om arrest, og namsrettens kjennelse ble deretter samlet forkynt for kjæremotpartene. Prosessforutsetningen som manglet ved saksanlegget, nemlig at kravet skal være sikret ved arrest for at megling kan unnlates, inntrådte altså umiddelbart. Det meget kortvarige tidsrom prosessforutsetningen ikke forelå, nemlig to dager, må anses å være uten reell betydning ved anvendelse av bestemmelsen. Lagmannsretten viser til Skoghøy: Tvistemål side 457, der det påpekes at det i og med at arrest foreligger er det et klart behov for å påskynde behandlingen av etterfølgende søksmålet så meget som mulig. Mulighetene for et forlik må anses å være minimale.
Lagmannsretten ser at ordlyden i tvistemålsloven §274 første ledd nr 6, og den uttalelsen av Skoghøy som herredsretten legger vekt på, trekker i retning av herredsrettens resultat. Når lagmannsretten likevel har kommet til et annet resultat er grunnen den at avvisning av søksmålet på grunnlag av at prosessforutsetningen om arrest manglet da saken ble reist, og dagen etter, må være klart uhensiktsmessig og lite prosessøkonomisk. Mangelen ble raskt avhjulpet, og en avvisning av saken må derfor anses å være i strid med lovens intensjon. Lagmannsretten finner støtte for denne vurdering i Rt-1994-1170.
Lagmannsretten anser det unødvendig for avgjørelsen å gå inn på spørsmålet om megling kan unnlates også i medhold av tvistemålsloven §274 første ledd nr 1, slik kjærende part har anført i kjæremålet.
Saken blir etter dette å fremme.
Kjæremålet har ført frem. Spørsmålet om saksomkostninger skal avgjøres i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172. Lagmannsretten finner at saken har slike prinsipielle sider at det var grunn til å få prøvet den for retten. Saksomkostninger blir derfor ikke tilkjent, jf §172 annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Saken fremmes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.