LB-2001-858

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-05-10
Publisert:	LB-2001-00858
Stikkord:	Familierett, Foreldreansvar, Fast bosted
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om hvem av foreldrene som skulle ha daglig omsorg og hvem som skulle ha foreldreansvaret for en snart 5 år gammel pike.
Saksgang:	Halden byrett Nr 00-705 A - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00858 A/02 - Anken nektes fremmet til Høyesterett HR-2001-929-K
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Halldis Winje). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Elisabeth von Ubisch).
Forfatter:	Lagdommer Magne Spilde, formann. Lagdommer Erik Chr Stoltz. Byrettsdommer Inge Tonholm
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §35a, §43, Tvistemålsloven (1915) §172, §180

Saken gjelder spørsmål om hvem av foreldrene som skal ha daglig omsorg og hvem som skal ha foreldreansvaret for en snart 5 år gammel pike.

Spørsmålet om samvær for den av foreldrene som ikke tilkjennes den daglige omsorg, har ikke vært tema i ankesaken. Partene har likevel tatt spørsmålet opp under ankeforhandlingen, og utenfor retten inngikk de avtale den 26. mai 2001. Avtalen innebærer at foreldrene er enige om omfanget av samvær under fire aktuelle alternativer, og det er i ankesaken nedlagt likelydende påstander om samvær i samsvar med avtalen.

A, født **1967 og B, født **1961 giftet seg 10. juni 1995. De har fellesbarnet C, født **1996. Alle tre er danske statsborgere og de har domisil i Norge. Samlivet mellom foreldrene ble brutt 14. september 2000. Familien bodde da i X.

B bor fortsatt i den tidligere felles bolig i X. Han er lege i privat praksis. A har vært hjemmeværende. Etter samlivsbruddet har hun bodd en kortere tid i Frankrike, men har flyttet tilbake til Norge, hvor hun nå bor i en leilighet på Y.

Etter søksmål fra B og motsøksmål fra A avsa Halden byrett 26. januar 2001 dom med slik domsslutning:

Hovedsøksmålet:

1. C, født **1996 skal bo fast hos B.

2. Partene bærer sine omkostninger.

Motsøksmålet:

1. A og B skal fortsatt ha felles foreldreansvar for datteren C, født **1996.

2. Partene bærer sine omkostninger.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjaldt rettsanvendelsen og bevisvurderingen. B har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Halden byretts lokaler 24.-26. april 2001. Partene og 13 vitner avga forklaring. Det ble vist video med fellesbarnet C sammen med mor i Syd-Frankrike og sammen med far i X. Det har ikke vært oppnevnt sakkyndig.

Saken står for lagmannsretten i annen stilling enn for byretten. Under byrettssaken bodde A i Cannes i Sør-Frankrike, og ga hun uttrykk for at hun ville bli boende i Cannes uansett hvordan spørsmålet om foreldreansvaret ble løst. For byretten var det derfor ikke aktuelt å ta stilling til hvem av foreldrene C skulle bo fast hos, dersom begge foreldrene skulle bo i Norge. Senere har imidlertid A flyttet tilbake til Norge.

Samtidig med anken begjærte A midlertidig avgjørelse inntil det foreligger rettskraftig dom.

Borgarting lagmannsrett avsa 23. mars 2001 kjennelse med slik slutning:

1. C skal, inntil det foreligger rettskraftig dom i hovedsaken, bo hos A i Norge.

2. A og B skal ha felles foreldreansvar for C i tiden frem til hovedsaken er rettskraftig avgjort.

3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten.

4. I saksomkostninger for byretten betaler B innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 2.000 -totusen- kroner til A. For øvrig tilkjennes ikke omkostninger for byretten.

Kjennelsen er rettskraftig etter forgjeves kjæremål avgjort ved kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 19. april 2001.

Om saksforholdet vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Den ankende part - A - har i det vesentlige anført:

Det vil være best for C å bo fast sammen med mor. Etter samlivsbruddet ønsker mor å bosette seg i Cannes i Sør-Frankrike. Som følge av regelen i barneloven §43 betinger dette at mor må få foreldreansvaret alene, da far fortsatt ikke vil samtykke i at C flytter til utlandet. Denne løsningen er også en konsekvens av Høyesteretts dom inntatt i Rt-2000-185. A ville under andre betingelser ikke motsatt seg at foreldrene hadde felles foreldreansvar.

Når det skal bestemmes hva som er til beste for barnet, må det tas utgangspunkt i hvem av foreldrene som har best omsorgskompetanse. Mor og barn har fra C ble født, hatt et tett og nært forhold. Det er viktig at dette opprettholdes. Mor har vært Cs omsorgsbase og vil gi henne trygghet i fremtiden. I Sør-Frankrike vil de bo vederlagsfritt i en 2-roms leilighet som eies av As foreldre. I Sør-Frankrike bor også hennes foreldre og hennes bror med sin familie. De vil sammen få et tett sosialt nettverk. As foreldrene vil støtte dem økonomisk. A har fått tilsagn om arbeid i et dansk kultursenter i en nærliggende by med 20-30 minutters reisetid. Familien vil bistå med nødvendig avlastning og barnepass, og forholdene er godt lagt til rette. A har kjøpt seg bil i Frankrike.

Det er riktig at C vil få best foreldrekontakt, hvis begge foreldre blir boende i Norge. Etter omstendighetene vil det imidlertid være urimelig å kreve at mor etter samlivsbruddet blir boende i Norge, når både hun og C tilbys gode vilkår i Frankrike. De er begge utenlandske statsborgere, og det kan ikke kreves at de fortsatt skal bli boende i Norge. Det vil være feil rettsanvendelse å bruke bestemmelsen i barneloven §43 for å tvinge gjennom at mor skal bli i Norge. Når konfliktnivået er så høyt som i dette tilfellet, bør mor få foreldreansvaret alene.

B har i noen grad mangelfull omsorgskompetanse. Han hadde manglende interesse for C under ekteskapet og han har manglende evne til innlevelse. Under ekteskapet arbeidet han mye med tilsvarende mindre tid hjemme og i samvær med C. Dette har riktig nok endret seg noe etter samlivsbruddet, men uten at det vil være best for C å bo fast sammen med far. Det har også vært traumatisk for C at far tok henne med seg tilbake til Norge og at mor måtte praktisere samvær innestengt i huset i X. Han har sterkt kontrollbehov, og det er vanskelig å inngå avtaler med ham. Det vises til avgjørelse av Gulating lagmannsrett av 8. februar 2000 (bortføring). Far vil bli boende alene i den tidligere felles bolig i X. C vil ikke nyte godt av noe sosialt nettverk rundt far, bortsett fra nærmeste nabo som har sagt seg villig til å være dagmamma. Fars foreldre bor i Danmark.

Dersom hun ikke får foreldreansvaret alene, er hun innstilt på å bli boende i Norge - på Y eller et annet egnet sted.

Hun har nedlagt slik påstand:

1. A skal alene har foreldreansvaret for C, født **1996.

2. A skal ha daglig omsorg for C.

3. C skal ha samvær i samsvar med avtale mellom partene av 26. april 2001.

4. A tilkjennes sakens omkostninger for by- og lagmannsrett med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forkynnelse av by- og lagmannsrettens dom til betaling skjer.

Ankemotparten - B - har i det vesentlige anført:

Det ville være til Cs beste å bo fast hos far i hans bolig i X. Der er det trygt og kjent for C. Der har hun lekekamerater og det finnes barnehage og skole i nærheten. Far har redusert sin arbeidstid og vil ha gode muligheter for å ta godt vare på C. Når far er fraværende, vil C ha tilbud om barnehage og tilsyn av dagmamma. Alle andre alternativer enn å bo fast hos far, vil bli dårligere for C. Når hovedomsorgen skal vurderes, er det vesentlig å se fremover. Far er godt egnet til å ha omsorg for C, og det er bestrides at det hefter mangler ved hans omsorgsevne, slik A har påstått.

Når det gjelder foreldreansvaret, er det ingen motsetninger eller uenighet mellom mor og far som tilsier at en av foreldrene skal ha ansvaret alene. Det er bare når konfliktnivået er spesielt høyt at en av foreldrene etter praksis blir gitt foreldreansvaret alene. Tilbake blir alene spørsmålet om det er best for C å bo hos far i Norge eller mor i Frankrike i lys av regelen om at foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov.

For C er det flere uheldige sider ved å bli boende fast i Frankrike. Hun kan ikke fransk. Det gjør heller ikke mor og besteforeldrene. Mor har dessuten et anstrengt forhold til mormor. Morfar har vært syk (manisk-depressiv), og det har vært episoder som ikke tegner godt for fremtiden. C vil være avhengig av transport for å besøke de pårørende som bor et stykke fra leiligheten. Skolesituasjonen er uklar, og det er dessuten krevende å gå på fransk skole. Det er også uklarhet om mors arbeidssituasjon, bl.a om arbeidsbetingelsene. Det viktigste er likevel at C vil miste vesentlig farskontakt ved å bo fast i Sør-Frankrike. Bedre løsninger kunne vært valgt, men mor insisterer på å bo i Cannes. Det er samlet sett ikke aktverdig grunn til å frata far foreldreansvaret.

Alternativet at C skal bli boende hos sin mor på Y, vil være et dårlig alternativ. Mor vil mistrives, og C har ingen tilknytning til stedet.

Han har lagt ned slik påstand:

1. Halden byretts dom i hovedsøksmålet, pkt 1, og i motsøksmålets pkt 1, stadfestes.

2. C skal ha samvær i samsvar med avtalen mellom partene av 26. april 2001.

3. B tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av den til enhver tid gjeldende rente fra forkynnelsen av by- og lagmannsrettens dom til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten behandler først uenigheten om hvem av foreldrene C skal bo fast hos.

Når det er uenighet, som i dette tilfelle, må det treffes avgjørelse om barnet skal bo fast hos den ene eller den andre. Det kreves enighet mellom foreldrene, hvis barnet skal bo sammen med begge, selv om foreldrene ikke bor sammen, jf barneloven §35a.

Det er tre aktuelle alternativer: C bor fast hos mor i Norge, hos mor i Frankrike eller hos far i Norge.

Det første alternativ må det i realiteten sees bort fra.

As standpunkt for byretten var, som nevnt, at hun ville bo og bli boende i Cannes uansett hvordan spørsmålet om foreldreansvar ble løst. Senere har hun flyttet tilbake til Norge, og hun og C bor nå til leie i en 2-roms leilighet på Y utenfor Oslo.

I kjæremålssaken til lagmannsretten vedrørende midlertidig forføyning ble hennes standpunkt referert slik:

På grunn av de nære bånd mellom mor og datter kan ikke A klare tanken på å miste den daglige omsorg for C. Subsidiært vil derfor A midlertidig flytte til Norge hvis det er det som skal til for å beholde den daglige omsorg. Hun har hatt er sterkt ønske om å bosette seg i Frankrike, der hun nå har sin tilhørighet. I X har kun hverken jobb, nære venner eller familie. Men i en situasjon hvor det er en reell mulighet for at hun vil miste omsorgen for C hvis hun blir i Frankrike, vil hun måtte oppgi ønsket om å flytte dit.

Under ankeforhandlingen har hun bekreftet og utdypet sitt syn ytterligere.

Slik retten har oppfattet henne, vil det å bli boende i Norge - som en varig ordning - i praksis være uakseptabelt og bli uutholdelig for henne. Hun har vært gjennom traumatiske opplevelser og sa under sin partsforklaring at hun ville føle det som et fengsel, hvis hun måtte bli boende i Norge. Dette er hennes opplevelse av situasjonen som retten forstår og må legge til grunn. Å bo fast i Norge sammen med mor under slike omstendigheter vil derfor ikke være noe reellt alternativ for C.

Valget til fordel for C står etter dette mellom å bo fast hos mor i Frankrike eller far i Norge. Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig, men har kommet til at det etter omstendighetene vil være best for C å bo fast hos far i Norge.

Etter bevisførselen i saken legger lagmannsretten til grunn at begge foreldre er godt egnet og har gode forutsetninger for å ha omsorg for fellesbarnet. De har også felles ønske om at C får best mulig kontakt med begge foreldre. Det må likevel treffes en avgjørelse om C skal bo fast hos den ene eller den andre av foreldrene.

Lagmannsretten ser slik på de to alternativer:

Å bo fast hos mor i Cannes.

I fremtiden å bo fast hos mor i Cannes vil innebære problemer for C av forskjellig slag. Verken hun eller mor snakker fransk. Dette kan riktignok over tid overvinnes, men kan bli et problem i en overgangstid. Mor har ikke fast arbeid og er uten inntekt. Også dette kan riktignok løses. Hun skal ha fått tilbud om jobb på et dansk kultursenter, men hun er ikke pr i dag tilsatt i fast stilling, og hun vil også der måtte kommunisere på fransk som hun for tiden ikke behersker. Det vil være 20-30 minutters reisetid med bil til kultursenteret. Situasjonen når det gjelder fremtidig fast arbeid og inntekt, må alt i alt anses usikker og vil ikke være uproblematisk. A har ikke vært i fast arbeid de siste årene.

Å bo fast i Cannes vil være positivt for C som da vil være hos mor og komme nær morfamilien. Forholdet mellom mor og barn er viktig, men ikke avgjørende. Det legges etter vitneforklaringene til grunn at familien vil støtte C og mor så vel økonomisk som på andre måter. Et svakt punkt ved denne løsningen er likevel at de danske familiemedlemmene i Sør-Frankrike er relativt nyetablerte. De vil også bli boende et stykke fra hverandre og være avhengig av biltransport.

C vil møte fransk barnehage og fransk skole som verken hun eller mor vil være kjent og fortrolig med.

Å bo fast hos far i X.

Ved å bo fast hos far i den tidligere felles bolig i X, vil C få en fast og tilvant ramme rundt sin fremtidige tilværelse. Far vil riktignok ikke være hjemme på dagtid, men C vil gå i barnehage/være hos dagmamma, og hun vil snart begynne på skolen. Hun vil få tilsyn av naboens hjemmeværende ektefelle, hvor hun også har lekekamerat. Det er laget portåpning i gjerdet til naboen, slik at C nesten vil være som hjemme når hun er hos naboen. Ved å bo i X, hvor hun har bodd siden 1999, vil hun unngå problemer knyttet til miljøskifte.

Far har arbeidssted i - -, men vil 1. juni 2001 flytte arbeidssted til i Z i nyåpnet legesenter hvor han har fastlegeavtale med kommunen. Han har oppgitt sin fremtidige arbeidstid på legesenteret til mandag, onsdag og fredag kl 0850-1430. Han er dessuten tilsynslege. Før han begynner på jobb vil han kjøre C i barnehage. Tirsdag og torsdag vil C være hos dagmamma. Selv om far kan komme til å arbeide mer enn det som er oppgitt, er det ikke grunn til å anta at C vil få mindre kontakt med en av foreldrene enn det som er vanlig i mange familier.

Lagmannsretten har etter en konkret avveining kommet til at det vil være best for C å bo fast hos far i X.

Etter resultat vil foreldrene få felles foreldreansvar. Det vil være best for C. Den eneste uenighet i tilknytning til foreldreansvaret, har vært spørsmålet om samtykke til å flytte til utlandet.

Foreldrene er som nevnt enige om samværet. Samværsavtalen av 26. april 2001 har følgende ordlyd:

I. Hvis C skal bo fast hos sin mor i Norge, skal far ha slikt samvær:

1. Annenhver torsdag fra kl. 16.00 til søndag kl. 18.00.

2. Annenhver torsdag fra kl. 13.00 til kl. 20.000, da hun leveres hos mor på bopel senere etter skoletid til kl. 20.00.

3. Annenhver jul fra 23.12 kl. 18.00 til 01.01 kl. 18.00, første gang julen 2001.

4. Annenhver påske fra lørdag før Palmesøndag til 2. påskedag kl. 18.00, første gang 2003.

5. 3 uker i sommerferien. Tid for sommersamvær varsles så tidlig som mulig, senest 1. mai.

6. Enten høst eller vinterferie hvert år.

II. Hvis C skal bo fast hos sin mor i utlandet, skal far ha slikt samvær:

1. 1 måned hver sommer. Tid for sommersamvær varsles innen den frist som fremgår av I,5.

2. Annenhver jul og påske som beskrevet i I, 3 og 4.

3. Minst 8 helgesamvær i utlandet fra torsdag ettermiddag til mandag formiddag, hvert år, samt 1 helgesamvær i Norge til samme tider og enten høst eller vinterferie hvert år.

III. Hvis C skal bo fast hos sin far, og mor bor i Norge, skal mor ha slikt samvær:

1. Annenhver uke fra søndag kl. 18.00 til neste søndag kl. 18.00, hvis det er praktisk mulig.

2. For øvrig ferie- og helligdagssamvær som beskrevet under I, 3, 4, 5 og 6.

IV. Hvis C skal bo fast hos sin far i Norge og mor bor i utlandet, skal mor ha samvær med C som beskrevet under II.

V. Transport av C under I og III likedeles mellom partene.

Punkt IV er det aktuelle alternativ.

Da samværsretten ikke har vært ankegjenstand, finner lagmannsretten at den ikke bør avsi dom om samvær.

Anken har ikke ført frem, og saksomkostningene må avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Etter hovedregelen skal den ankende part betale motpartens saksomkostninger. Lagmannsretten finner imidlertid at saken har budt på tvil og det er særlige omstendigheter som tilsier at den ankende part bør fritas for erstatningsplikten i dette tilfelle.

Omkostningene for byretten avgjøres etter §180 annet ledd, jf §172. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten og er enig i byrettens omkostningsavgjørelse. Det var fyldestgjørende grunn til å la saken komme for retten, og unntaket i §172 annet ledd kommer til anvendelse. Partene bærer derfor sine egne omkostninger for byretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Halden byretts dom i hovedsøksmålet og motsøksmålet stadfestes.

2. Partene bærer sine egne saksomkostninger for lagmannsretten.