LE-1986-242
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1987-08-31 |
| Publisert: | LE-1986-00242 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Dom av 31. august 1987 i ankesak nr. 242/86 hl.nr. 379/86. |
| Parter: | Ankende part: Matsenter A/S Son, dets konkursbo v/bobestyreren (Prosessfullmektig: Advokat Vidar Hulaas, Moss). Motpart: Asko-Fredrikstad A/S (Prosessfullmektig: Advokat Baard Sig. Bratsberg, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Einar M. Olsen, formann. Lagdommer Per Holm. Ekstraordinær lagdommer Eivind Hanssen |
| Lovhenvisninger: | Konkursloven (1863) §45, Tinglysingsloven (1935) §17, Tvistemålsloven (1915) §180, §176 |
I sak mellom Matsenter A/S Son, dets konkursbo, og Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene om krav om betaling av inntil kr. 480000,- for realisasjon av pant i varelager før konkursåpning, avsa Fredrikstad byrett 7. februar 1986 dom med slik slutning:
"1. Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Matsenter A/S Son, dets konkursbo (heretter kalt konkursboet) har i rett tid påanket dommen. Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene (heretter kalt Asko) har tatt til gjenmæle.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo 18. august 1987. Eivind Fohlin møtte som representant for ankemotparten med fullmakt fra styreformannen i Asko. Han avga forklaring som vitne. Ytterligere ett vitne, Erik Eide, avga forklaring. Dokumentasjon ble foretatt slik som rettsboken viser.
Konkursboet har ved sin prosessfullmektig, advokat Vidar Hulaas, som også er bobestyrer, for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
"1. Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene dømmes til å betale til Matsenteret A/S Son, dets konkursbo, kr. 209811,- med tillegg av 15% rente p.a. fra 1. april 1982 til 31. januar 1986 og deretter 18% rente p.a. til betaling skjer.
2. Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene dømmes til å betale saksomkostninger for begge retter." Asko har ved sin prosessfullmektig, advokat Baard Sigurd Bratsberg, for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"Fredrikstad byretts dom stadfestes og Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene tilkjennes saksomkostninger for begge retter."
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av byrettens dom og det som sies nedenfor.
Konkursboet har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Byretten har tatt feil når den har kommet til at endringene av pantobligasjonens beløp og rentebetingelser ikke kan få betydning for dokumentets gyldighet.
Varelagerpantobligasjonen av 1. juni 1981 pålydende kr. 700000,- ble underskrevet av Nataas som styreformann i Matsenteret og av Eide og Gudrun Fjeldberg som vitner. Den 8. oktober 1981 ble beløpet endret til kr. 542000,-, d.v.s. omtrent til den sum som gjelden på det tidspunkt beløp seg til. Nataas var da sluttet som daglig leder for Matsenteret grunnet uregelmessigheter i forretningsførselen, men han var fortsatt styreformann. Kontraktsendringen ble ikke forelagt ham. Eides underskrift som vitne ble utradert og han underskrev som styreformann i Atlantic A/S og forretningsfører i Matsenteret. Ellen Margrethe Nilsen underskrev som vitne i Eides sted, mens Fjeldbergs vitnepåtegning sto uendret. Datoene ble ikke endret.
Her gikk man over fra en gjort til en effektiv pantobligasjon. Det ble foretatt så omfattende endringer at man ikke kan snakke om samme pantsettelse. Styrets formann, Nataas, ble ikke gitt anledning til å vurdere beregningen av gjeldsengasjementet i forbindelse med at pantstillelsen ble endret fra en gjort til en effektiv obligasjon. Det ble rent faktisk inngått en helt ny pantavtale. Hertil kommer at Nataas' underskrift ikke ble bekreftet på behørig måte. Disse forhold må rettslig sett ha den betydning at Asko ikke hadde rett til å realisere varelageret fordi det ikke forelå en gyldig pantavtale.
Konkursboet anfører subsidiært at pantet ble gitt til sikring av eldre gjeld, og da panthaveren utvilsomt kjente til Matsenterets håpløse økonomiske situasjon i god tid før 12. oktober 1981, foreligger kriteriene for omstøtelse på subjektivt grunnlag.
At det her dreier seg om et tilfelle av pantsettelse for eldre gjeld, fremgår av det forhold at av de kr. 542000,- som obligasjonens pålydende ble redusert til den 8. oktober 1981, utgjorde kr. 534000,- allerede pådratt gjeld.
Dersom tinglysingen av pantobligasjonen den 12. oktober 1981 hadde foregått innenfor 3-månedersfristen i dagjeldende konkurslovs §45, ville den ha blitt omstøtt fordi rettsvernet ikke var bragt i orden "uten ugrunnet opphold" etter inngåelsen av pantavtalen den 1. juni 1981, jfr. Brækhus: Konkursrett, Utvalgte emner, 1970, 103. Obligasjonen ble liggende i 3 måneder og 17 dager før den ble tinglyst, hvilket vil si at de øvrige kreditorer i denne tid handlet i tillit til at det ikke forelå heftelser. Det forelå klar insolvens lenge før tinglysingstidspunktet 12. oktober 1981, hvilket fremgår av vareopptellingen pr. 30. august 1981 hvor underbalansen var kr. 165000,-. Faktisk hadde Matsenteret vært insolvent helt siden åpningen. Disposisjonen fratok de andre kreditorene muligheten for dekning og var således illojal og til skade overfor kreditorfellesskapet, jfr. Sandvik: Lærebok i materiell konkursrett, 1986, 55 og Brækhus l.c. 154-155. De objektive vilkårene for omstøtelse etter actio pauliana er således til stede.
Spørsmålet om omstøtelse av panterealisasjonen står og faller etter dette med spørsmålet om Asko v/Fohlin var klar over eller burde ha vært klar over Matsenterets insolvens da rettsvernet ble etablert. Det er på det rene at det er tilstrekkelig - også etter dagjeldende rett - med vanlig ukvalifisert uaktsomhet, jfr. Ot.prp. nr. 50 for 1980-81 172, Rt-1966-636 (Vesta-dommen) og Sandvik l.c. 53-54. Riktignok må det foretas en prøvelse av klanderverdigheten i det enkelte tilfelle, og det må vurderes konkret. I den foreliggende sak dreier det seg om en hovedleverandør som selv raskt kunne kontrollere hva som skjedde. Ifølge vitnet Eide ble Fohlin gjort kjent med situasjonen i Matsenteret allerede i september 1981 og senest ved brev av 3. oktober 1981 til Joh. Johannson A/S v/Fohlin. Flere av de mindre leverandørene har opplyst at de ble orientert allerede i månedsskiftet september/oktober. Det lyder derfor lite trolig at hovedleverandøren ikke skulle ha blitt orientert før 15. oktober 1981. Selv om Matsenteret uttrykte en viss optimisme i orienteringen, var optimismen klart betinget av at man fikk hjelp til refinansieringen. Fohlin hadde således et godt grunnlag for å gjøre seg opp en selvstendig mening. Det virker da påfallende at han fikk slikt hastverk med å sikre rettsvernet. Det kan således ikke være tvilsomt at transaksjonen av 8. oktober 1981 må bli å omstøte.
Når det gjelder kravets størrelse er konkursboet enig med ankemotparten i at realisasjonen ikke kunne ha gitt et annet resultat enn det som ble oppnådd. Kravet blir således kr. 209811,- pluss renter fra 1. april 1982 til betaling skjer.
Asko hevder at byrettens dom er riktig både i resultatet og begrunnelsen. Til den ankende parts anførsler for lagmannsretten har Asko i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er ikke bestridt at det i mai 1981 ble inngått en muntlig avtale mellom partene, av et innhold som er kommet til uttrykk i pantobligasjonen som 1. juni 1981 ble undertegnet av Nataas. Dette var en avtale hvor det var rimelig balanse mellom den kreditt som skulle ytes og den sikkerhet som skulle stilles. Det ble avtalt sikkerhet for inntil kr. 700000,-, slik at obligasjonen skulle være en gjort obligasjon. Storparten av gjeldspådragelsen skjedde omtrent samtidig.
At Eide 8. oktober 1981 forlangte og fikk en endring i pantobligasjonen til et beløp nærmere den reelle gjeld, kan ikke være en omstendighet som i og for seg medfører ugyldighet. Dersom man hadde forhøyet obligasjonens pålydende, ville det muligens ha vært nødvendig med en ny underskrift fra styrets formann. Men det kunne ikke være nødvendig når det bare ble foretatt en reduksjon av obligasjonens pålydende og det dessuten dreiet seg om en gjort pantobligasjon. Konklusjonen må bli at pantavtalen aldri har opphørt. Det ble bare foretatt en uvesentlig korreksjon som iallfall ikke var til skade for kreditorene. Den omstendighet at bevitnelse ikke ble foretatt i overensstemmelse med tinglysningsloven §17, kunne heller ikke medføre at pantobligasjonen blir ugyldig. Det dreier seg om en ordensforskrift, hvor overtredelse ikke medfører materiell ugyldighet, jfr. Harbek og Solem: Tinglysingsloven med kommentar, 1979 156-166.
Når det gjelder konkursboets subsidiære anførsel, må forholdet bedømmes etter den dagjeldende actio pauliana-regel, som krever grov uaktsomhet fra pantekreditors side. Det avgjørende spørsmål i saken blir hvilken kunnskap Asko/Joh. Johannson faktisk hadde i tiden frem til 12. oktober 1981.
Det foreligger to versjoner om når pantekreditor mottok Eides orientering om Matsenterets økonomiske stilling. Fohlin hevder bestemt at han først ble kjent med den under møtet 15. oktober 1981 i villa Sandvigen, mens Eide hevder at han sendte orienteringen 3. oktober 1981. Sistnevnte orientering avviker fra den generelle udaterte orientering som er fremlagt. Lagmannsretten får ta standpunkt til vitnene Fohlin og Eides troverdighet.
At det forelå insolvens allerede i startfasen var ikke egnet til å sette pantekreditor i ond tro. Argumentet skyldes etterpåklokskap. Det er helt vanlig i kolonialbransjen, som generelt har liten egenkapital, at det er problemer i startfasen. At Matsenteret var treg med betalingen, var således ikke en omstendighet som burde alarmert hovedleverandøren. Alt som er dokumentert i tidsrommet frem til 12. oktober 1981 viser at Matsenteret var optimistisk med hensyn til den videre utvikling.
Til og med den skriftlige orientering som Fohlin mottok 15. oktober 1981 viser at Matsenteret var optimistisk. Salget var gått opp og man hadde tro på fremtiden. Om Fohlin hadde mottatt denne orientering allerede 3. oktober 1981, var den ikke skikket til å sette pantekreditor i ond tro. Man unndro ikke dekning for kreditorfellesskapet - det var gjort tidligere - og man fikk ikke pant til fortrengsel for andre kreditorer. Det forelå intet foruroligende, bare at driften ikke ga det forventede resultat. Fohlin hadde således heller ikke foranledning til å vite bedre. Man må ha subjektiv viten om at det man gjør er til skade for noen, jfr. Rt-1965-377 og Rt-1981-979. Fohlin har ikke gitt seg inn på annet enn å skaffe et forsinket rettsvern for pantet. Det subjektive moment mangler, og det kan således ikke foretas omstøtelse av disposisjonen.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og er i det vesentlige enig i dens begrunnelse. Lagmannsretten vil særlig bemerke:
Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
I likhet med byretten finner lagmannsretten at det i mai 1981 ble inngått en materielt gyldig pantavtale. At pantobligasjonen ikke ble undertegnet på formelt riktig måte, innebærer en overtredelse av ordensforskriftene i tinglysingsloven §17, men medfører ikke ugyldighet. Det er ingen tvil om at Eide representerte Matsenteret etter at Nataas var avskjediget som forretningsfører og heller ikke er det tvil om underskriftenes ekthet. Endringene av obligasjonens maksimumsbeløp og rentefot ble gjort nokså uformelt, men da de gikk i debitors favør, lå de innenfor det som partene kunne foreta seg uten konsekvenser for obligasjonens gyldighet. Obligasjonen fortsatte å være en gjort obligasjon.
Når det gjelder den ankende parts subsidiære grunnlag, finner lagmannsretten det ikke tvilsomt at alle objektive kriterier for omstøtelse etter actio pauliana-regelen - som her kommer til anvendelse - foreligger. Matsenteret var klart insolvent før tinglysingen, og denne rettsvernakt svekket de øvrige kreditorers dekningsutsikter.
For så vidt angår pantekreditors subjektive forhold, er det etter lagmannsrettens oppfatning fastslått ved Vesta-dommen, Rt-1966-636, at det var tilstrekkelig til omstøtelse at han burde ha kjent til de omstendigheter som gjorde disposisjonen illojal overfor de øvrige kreditorer. Som fremholdt av byretten, blir det avgjørende spørsmål om Fohlin, på vegne av Asko og Joh. Johannson, kjente til den økonomiske situasjon i Matsenteret da obligasjonen ble tinglyst eller om han utviste kritikkverdig uaktsomhet i den forbindelse.
Lagmannsretten viser til den vurdering som byretten har foretatt fra siste avsnitt på side 17 til og med annet avsnitt på side 19, som lagmannsretten tiltrer. Heller ikke etter lagmannsrettens oppfatning finnes det noe kritikkverdig i at pantobligasjonen ble tinglyst 12. oktober 1981. Kredittavtalen forutsatte at pantobligasjonen skulle tinglyses. Det oppsto forsinkelser, først p.g.a. Fohlins feilaktige oppfatning om at begge obligasjonene måtte tinglyses samtidig, dernest p.g.a. ferietiden og Eides sendrektighet og endelig p.g.a. mangler ved underskriftene. Fohlin forsøkte hele tiden å få rettsvernet i orden. Det er intet som tyder på at det forelå utilbørlige motiver for tinglysingen. Riktignok kjente Fohlin til at Matsenteret var en treg betaler, men han skjønte ikke at situasjonen var prekær før etter tinglysingen. Disposisjonen hadde overhodet ikke front mot kreditorfellesskapet. Den tok bare sikte på å gjennomføre en formell akt som var forutsatt ordnet senest samtidig med kredittytelsene.
Etter dette foreligger ikke betingelsene for omstøtelse etter den subjektive omstøtelsesregel. Byrettens dom blir således å stadfeste, idet lagmannsretten ikke har noe å bemerke til byrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves og konkursboet bør i overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte ankemotpartens omkostninger for lagmannsretten.
I sin omkostningsoppgave har ankemotpartens prosessfullmektig oppgitt sine omkostninger til kr. 19500,-, alt i salær. Hensyn tatt til sakens omfang og vanskelighetsgrad, fastsettes omkostningene skjønnsmessig til kr. 14000,-, idet dette beløp ansees fullt tilstrekkelig til å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §176 første ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Matsenter A/S Son, dets konkursbo, til Asko-Fredrikstad A/S Kolonialgrossistene 14.000,- -fjortentusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.