LE-1986-576

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1987-10-22
Publisert:	LE-1986-00576
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 22. oktober 1987 i ankesak nr. 576/86 hl.nr. 910/86.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anne Ellen Fossum). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Axel Heiberg).
Forfatter:	Lagdommer Hjalmar Austbø, formann. Lagdommer Rakel Surlien. Ekstraordinær lagdommer Anton Gammelgård
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Tvistemålsloven (1915) §248, §46

Saken gjelder samværsrett til tre barn samt foreldreansvar og daglig omsorg.

A, født xx.xx.1948 og B, født xx.xx.1928, giftet seg 22. april 1977. Det er tre barn i ekteskapet, C, født xx.xx.1979, D, født xx.xx.1981 og E, født xx.xx.1983. B flyttet oktober 1984 fra partenes felles bolig i - - -åsen 23 på X. B bor nå i en leilighet over postkontoret i - - -veien på X.

Ved behandling av midlertidig forføyning ble det i rettsmøte i Oslo byrett 11. mars 1985 inngått rettsforlik om at B skulle ha tilnærmet vanlig samværsrett med barna. Rettsforliket ble senere endret etter begjæring om midlertidig forføyning fra A ved kjennelser av Eidsivating lagmannsrett 6. november 1985 og Oslo byrett 7. februar 1986, slik at B ikke skulle ha samværsrett inntil dom ble avsagt i hovedsaken. Bakgrunnen for endringen var mistanke om at han hadde misbrukt barna seksuelt sommeren 1985. A anmeldte B for dette. Eidsivating statsadvokatembeter henla saken etter bevisets stilling 14. november 1985. Henleggelsen ble 14. juni 1986 stadfestet av Riksadvokaten.

Oslo byrett avsa 17. september 1986 dom med slik slutning:

"1. A og B separeres.

2. A skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for barna C, født xx.xx.1979, D, født xx.xx.1981 og E, født xx.xx.1983.

3. B skal ha samvær med sine barn 3 timer på dagtid hverannen søndag fra domsavsigelsen og frem til 31. desember 1986, hvoretter samværene fortsetter på dagtid med 6 timer hverannen søndag frem til 1. juni 1987. Etter den tid skal B ha vanlig samværsrett, jfr. barneloven §44.

4. B betaler til A kr. 700,- pr. måned for hvert barn.

5. Saksomkostninger idømmes ikke."

Retten avsa samtidig kjennelse om foregrepet tvangskraft for samværsordningen.

A påkjærte kjennelsen. Eidsivating lagmannsrett fastsatte i kjennelse 3. desember 1986 at B skulle ha rett til begrenset samvær med barna 3 timer annenhver søndag inntil rettskraftig dom er falt.

A begjærte 9. april 1987 på ny midlertidig forføyning om at B ikke skulle ha samvær med barna, og begrunnet dette blant annet med nye opplysninger som skulle bekrefte at seksuelt samkvem hadde funnet sted, blant annet med datteren E som da var 2 år. Begjæringen ble ikke behandlet under henvisning til at hovedforhandling var berammet. Fra slutten av juni har A etter råd fra de to eldste barnas psykolog, Ellen Hartmann, holdt barna tilbake fra samværsretten. Hadeland og Land namsrett avsa 11. august 1987 etter begjæring fra B kjennelse om at A skulle betale tvangsbot på kr. 500,for hver gang hun ikke respekterer samværsretten.

A har i rett tid påanket Oslo byretts dom. B har tatt til motmæle og inngitt motanke.

A er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten ved brev av 11. september 1987 fra fylkesmannen i Oppland. Lagmannsretten har innvilget B fri sakførsel 28. september 1987. Ved beslutning samme dag er advokat Fossum og advokat Heiberg oppnevnt som prosessfullmektiger for partene.

Ankeforhandlingen ble holdt 22.-25. september 1987. Rettsboken viser hva som ble dokumentert. A og B avga partsforklaringer. Det ble ført 16 vitner og de tre rettsoppnevnte sakkyndige forklarte seg.

I tillegg avga A' privatengasjert sakkyndige, psykolog Ellen Hartmann, forklaring som vitne. Hun er spesialist i klinisk psykologi ved Psykologisk institutt, Universitetet i Oslo. Om hennes stilling forøvrig under ankeforhandlingen hitsettes fra rettsboken:

"Advokat Fossum fremsatte krav om at psykolog Ellen Hartmann fikk anledning til å være til stede under hele saken som sakkyndig vitne, jfr. tvistemålsloven §248. Hartmann er terapeut for to av barna. For hennes vurdering av hva som er best for barna, er det viktig for henne å bli kjent med de faktiske forhold i saken.

Advokat Heiberg motsatte seg dette, og viste til at psykolog Hartmann primært var innkalt som vitne, og at det var viktig for hans oppklaring av forhold i den forbindelse at hun ikke var tilstede under innledningsforedrag og partsforklaring. Videre fremholdt han at psykolog Hartmann bare skulle uttale seg som vitne, og at det ikke var behov for en tredje sakkyndig. Han viste til at psykolog Hartmann uten oppfordring fra retten hadde sendt to brev til retten, av 19. november 1986 og 4. mai 1987, hvor hun har tatt et klart standpunkt for den ankende part.

Retten trakk seg tilbake. Etter rådslagning ble det avsagt slik

K j e n n e l s e:

Retten viste til partenes anførsler ovenfor.

Ellen Hartmann er psykolog og fyller de formelle vilkår for å være oppnevnt sakkyndig. Videre har hun to av partenes barn til terapeutisk behandling og har derigjennom fått et visst grunnlag for å kunne gi vurderinger av barnas situasjon.

Retten viser til tvistemålsloven §248 som åpner adgang for privat engasjerte sakkyndige til å være til stede under hele forhandlingen. Retten forstår bestemmelsen slik at den gjelder også når vedkommende skal forklare seg som vitne, og selv om hun i brev til retten skulle ha inntatt standpunkt til fordel for ankende part.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Privatengasjert sakkyndig psykolog Ellen Hartmann tillates å være til stede under behandlingen av hele saken."

Under ankeforhandlingen for lagmannsretten nedla advokat Anne Ellen Fossum på vegne av A slik endelig påstand:

"1. A skal ha foreldreansvar og den daglige omsorg for barna C, født xx.xx.1979, D, født xx.xx.1981, og E, født xx.xx.1983.

2. B gis ikke samværsrett.

3. B tilpliktes å betale sakens omkostninger til det offentlige og til A for så vidt angår egenandelen."

Advokat Axel Heiberg nedla på vegne av B slik påstand:

"1. Prinsipalt: B skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for barna C, født xx.xx.1979, D, født xx.xx.1981 og E, født xx.xx.1983.

2. Subsidiært: a) Partene skal ha delt foreldreansvar for barna. b) B skal ha vanlig samværsrett med barna.

3. B/det offentlige tilkjennes saksomkostninger."

Advokat Heiberg fremsatte videre krav om foregrepet tvangskraft med hensyn til samværsretten, jfr. barneloven §46.

Om saksforholdet og partenes anførsler vises til byrettens dom og fremstillingen nedenfor.

Lagmannsretten har i brev av 14. august 1987 oppnevnt professor dr.med. Knut Bjøro som medisinsk sakkyndig. I hans uttalelse av 3. september 1987 heter det:

"Eidsivating lagmannsrett har i skriv av 14. august 1987 anmodet meg om å vurdere de medisinske sider av erklæringen avgitt av overlege Michaelsen som har undersøkt:

C født xx.xx.1979, D født xx.xx.1981 E født xx.xx.1983

Overlege Michaelsen har ved undersøkelse av C som var 8 1/2 år gammel ved undersøkelsen, ikke funnet tegn til ferske skader i analregionen og heller ikke sikre tegn på tidligere skader i den nevnte region.

Ved undersøkelsen av D, f. 1981 som ved undersøkelsen var 6 1/2 år, er analåpningen funnet noe åpen, men det var ingen sprekker i slimhinnen og lukkemuskulaturen hadde god tonus. Det ble funnet et kileformet arraktig, lettere blåfarget parti baktil i endetarmsåpningen som kan være uttrykk for tidligere skade av endetarmsåpningen i form av forsert dilatasjon. Det ble ikke funnet tegn til ferske skader i nevnte parti.

Ved undersøkelse av E f. 1983, er det ikke funnet tegn til ferske skader eller spesielle forandringer i de ytre kjønnsorganer. Jomfruhinnen er beskrevet og har en åpning som måler ca 1 cm. Overlege Michaelsen mener skjedeåpningen er noe større enn hos piker i samme alder, og at dette funn kan være forenlig med at det har vært ført gjenstander (trolig ikke en voksen penis) inn i skjedeåpningen.

VURDERING: De to undersøkte gutter frembyr ingen sikre tegn på skader i endetarmsåpningen som klart kan forbindes med forsert innføring av en voksen penis.

Forandringene som er beskrevet hos E, f. 1983, gir ikke grunnlag for å uttale at det har vært forsøkt penetrasjon av en penis i denne pikes skjede. En åpning i skjedeinngangen med en hymenaldiameter på 1 cm anser undertegnede som normalvariant eller som resultat av barnets forsøk på å onanere.

Overlege Michaelsen har utført undersøkelsene meget omhyggelig med støtte av de hjelpemidler som idag er tilgjengelig."

Professor dr.med. Knut Bjøro avga forklaring i samsvar med sin ovennevnte uttalelse.

Under behandlingen for byretten var psykolog Cato Hambro og overlege Berit Grøholt oppnevnt som psykologisk sakkyndige. De ble gjenoppnevnt ved brev av mars 1986 som sakkyndige under lagmannsrettsbehandlingen.

I psykolog Hambros tilleggsuttalelse av 14. august 1987 er det konkludert slik:

"I mitt fortsatte arbeide med denne saken, er jeg kommet frem til at man er nødt til å ta guttenes utsagn alvorlig. Selv om de har vært under et dobbeltpress og selv om moren og hennes foreldres påvirkning er utvilsom, synes det helt klart at deres beretning er troverdig. Det ville være psykologisk betenkelig å gi dem inntrykk av de ikke blir trodd når de under sterk indre motstand forteller om hendelser som har vært sterkt traumatiske og angstvekkende. En må også regne med at det vil skape sterk skyldfølelse hos dem å fortelle ting som de vet vil kunne skade deres far. Han har også åpenbart truet dem med de alvorligste konsekvenser, hvis de røpet disse tingene.

Den ankende part har altså følt situasjonen så vanskelig at hun i sommer har forlatt sin bolig i - - -åsen og har bodd med barna hos sine foreldre fordi hun angivelig ikke turde bli boende med dem i sin bolig på X, da hun følte seg forfulgt av ankemotparten. Hun og barna får ikke fred for ham, og hun tør ikke slippe barna fra seg så lenge han bor i nærheten.

Det kan ikke være noen tvil om at hun virkelig opplever situasjonen som virkelig prekær og uholdbar. For henne fortoner det seg umulig å bli boende på X så lenge B bor der og kan manipulere guttene.

Ankemotparten bedyrer fremdeles sin uskyld og føler seg angivelig som om han blir forfulgt av praktisk talt alle som er blitt trukket inn i denne saken. Han har jo rettens kjennelse på at han skal ha besøksrett og opplever altså at A nekter å bøye seg for denne avavgjørelsen.

På den annen side later det til at han selv ikke vil eller ikke kan etterkomme de innskrenkninger som etterhvert er blitt resultatet av henvendelser fra guttenes terapeut Ellen Hartmann til lagmannsretten.

Her blir det tydeligvis et spørsmål om rettens syn på partenes troverdighet.

Det later ikke til at det kan bli ro omkring denne familien så lenge alle bor på X. Hvis retten finner at A har rett i sine påstander, synes det uunngåelig nødvendig å nekte ankemotparten samvær med barna.

Under en viss tvil finner undertegnede å måtte tilrå en slik løsning."

Psykolog Hambro fastholdt i det vesentlige sine skriftlige uttalelser under ankeforhandlingen.

Overlege Grøholt har i sin tilleggsuttalelse av 20. august 1987 gitt følgende oppsummering og konklusjon:

"Min konklusjon på de opplysninger som foreligger i samværet mellom far og barn er derfor at: Et seksuelt overgrep kan ha funnet sted, slik det ble beskrevet i Byretten. Imidlertid tror jeg ikke det har skjedd trusler eller overgrep senere. Jeg tror at hovedkonflikten nå er den lojalitetskonflikt barna befinner seg i. Det er først og fremst den som nå er psykisk skadelig for barna.

Min vurdering av omsorgsevne til foreldrene generelt, slik det er beskrevet i min forrige rapport er uendret. Det som har skjedd etter at samværet har kommet istand, har virket meget uheldig inn på barna. Hvis situasjonen fortsetter uendret, er jeg overbevist om at iallfall begge guttene, og sannsynligvis alle tre barna, vil ta betydelig skade.

Hvis kontakten med faren blir brutt, slik fru A ønsker, tror jeg også dette vil være uheldig for barna og skyldfølelsesskapende på lengre sikt. Imidlertid vil det trolig være bedre enn at situasjonen fortsetter uendret.

Den åpenbart beste løsningen vil selvfølgelig være at det kan skje et samvær mellom barna og faren på en slik måte at konflikten mellom de forhenværende ektefeller kan falle til ro, og fru A kan føle seg trygg. Dette kan bare skje hvis en person som fru A har grunn til å stole på, er sammen med barna når de er hos sin far.

Konklusjon:

Moren bør beholde omsorgen for barna. Samværet slik det fungerer nå, er meget uheldig. Det skyldes vel så mye morens holdning til samværet, som farens holdning til barna. Uavhengig av hva som kan synes rettferdig for de voksne, må samværet endres. Best vil det være for barna om moren kan akseptere at faren ser barna. Dette kan etter min vurdering bare skje hvis en moren stoler på er sammen med far og barn. Samværet bør da forlenges i timer, men ikke innbefatte overnatting. Selv under disse betingelser er jeg i tvil om morens holdning kan endres.

Alternativet, at faren nektes samvær, kan tilsynelatende på kort sikt løse barnas lojalitetsproblemer. På lengre sikt kan det allikevel gi barna en følelse av å ha sviktet faren, og tapet av faren vil i seg selv være uheldig. Jeg tviler også på at faren vil holde seg unna barna hvis han blir boende på X.

Jeg opplever denne saken som vanskelig. Jeg ser ingen løsninger som kan ivareta alle parters behov i denne saken."

Overlege Grøholt forklarte i retten blant annet:

Hovedspørsmålene i saken er for det første om det foreligger incest og som har skadet barna, eller for det annet om det er de voksnes, inklusive hjelpeapparatets, takling av den fremsatte anklage om incest som har skadet dem. I slike situasjoner blir det lett en svart/hvitt-tenkning og det har preget saken.

Når det gjelder det første spørsmål, vet hun ikke om incest har forekommet. De symptoner som hefter ved barna og som kan tyde på at seksuelt samkvem har funnet sted, er ikke tilstrekkelige. Symptomene viser imidlertid at barna har vært utsatt for et meget sterkt press, og hun kan derfor ikke utelukke slike overgrep. Dersom det skulle ha forekommet incestuøse forhold fra fars side, er de av kjærlighetssøkende karakter, i motsetning til fiendtlig og voldelig, som også forekommer.

Med hensyn til det annet spørsmål mener hun at den etterfølgende behandling av incestanklagen har vært klart skadelig for barna. I tillegg foreligger det en ekteskapskonflikt mellom partene. Mors oppfatning om og tro på at incest har funnet sted er blitt støttet opp i hjelpeapparatet gjennom flere avhør og undersøkelser av barna.

Gjennom denne sterke opplevelse av at noe meget galt har funnet sted, blir barnas bevissthet preget av at de nærmest har to fedre i en. Den ene er voldelig og truende og den annen snill og vennlig. Barna blir kontinuerlig i tvil om hva som er riktig. Grunnen til at de likevel oppsøker far er at de da føler seg trygge, fordi de her møter den snille far slik de kjente ham fra før. Om far skulle være en overgriper, forhindrer det ikke at de er glad i ham. Det er en glidende overgang mellom kjærlighet og sex også i slike saker. Eventuelle seksuelle overgrep behøver ikke å være hovedårsaken til problemene.

Forholdet har påvirket barna i forskjellig grad. Den eldste gutten er blitt sterkt behandlingstrengende, og han har nå problemer med å skille sant og usant. I noen grad gjelder dette også den andre. Den yngste, datteren, har gått mer fri.

Overlege Grøholt anser det som umulig nå å gi far foreldreansvar og daglig omsorg for barna. En løsning som kan være minst skadelig, vil være at far frivillig gir avkall på samværsretten i to år, som en kjærlighetsgave til barna, slik at både de og mor kan få ro og få bearbeidet sin nåværende oppfatning av far gjennom terapi over tid. Lite vil imidlertid være vunnet ved en slik løsning, dersom barna fortsetter å oppsøke faren. Derfor må partene flytte lengre fra hverandre.

Privatengasjert sakkyndig, psykolog Ellen Hartmann opplyste i retten at hun har vært den eldste guttens terapeut en gang i uken siden november 1986, og den andres siden april 1987. Det er hennes klare oppfatning at guttenes tilstand har forverret seg i den tiden den begrensede samværsrett med far har bestått. Dette sammen med de opplysninger hun fikk kjennskap til gjennom timeavtalene med guttene førte til at hun i juni rådet mor til å nekte ytterligere samvær med far, jfr. også hennes brev til lagmannsretten av 4. mai 1987.

Etter psykolog Hartmanns faglige vurdering må det ha foregått, og antagelig fortsatt foregå, ting mellom far og barna av både seksuell og truende karakter, som skremmer og forvirrer dem og er til stor skade for dem. Hva slags overgrep det dreier seg om, er det vanskelig å ha noen helt sikker mening om. De handlinger barna beskriver, er imidlertid av slik karakter (bl.a. oral og anal seksualitet) at det er vanskelig å forestille seg at de stammer fra barnas fantasi. De ord barna bruker, f.eks. "slå på tissen", "klype på tissen" er imidlertid barnslige uttrykk som det er vanskelig å tenke seg at barna har hørt fra voksne. Slik hun ser det, tyder dette på at barna snakker sant når de forteller om seksuelle og truende handlinger fra farens side.

Psykolog Hartmann mener at det samvær C, D og E har med sin far, innebærer en så stor psykisk påkjenning for alle tre og for deres mor, at det bør opphøre.

Psykolog Hartmann påpeker at barna er under meget sterkt press. De har problemer med fantasi og virkelighet, men det står igjen at forholdet mellom far og barn både er seksualisert og preget av frykt. Det er et paradoks at guttene likevel oppsøker ham. Det kan imidlertid skyldes at nettopp en av de tingene som gjør at han ikke blir sint, er at de kommer til ham.

Etter psykolog Hartmanns oppfatning har oppstyret omkring saken forsterket frykten og uroen, men det har ikke vært årsaken. Det er på det rene at barna føler seg trygge hos mor, som tror på dem. Moren er svært redd hva som kan skje med dem, og hun setter alle krefter inn på å hindre fremtidige hendelser. Dette virker inn på barna. Først hvis mors frykt kan fjernes, ved at det ikke lenger skal være samvær, kan terapien lykkes. Det er i dag ikke mulig å sette noen tidsgrense, fordi det kan ta lang tid å reparere skadene. Psykolog Hartmann vil gi moren de nødvendige råd, dersom barna ønsker å se far og bistå med å få dette til.

For øvrig mener hun at det ikke er mulig med en fast samværsordning mellom far og barn, der en tredje person er til stede, fordi konflikten er så sterk. Han står overfor et av de sjeldne unntakstilfelle, hvor barna er best tjent ved at kontakten med far blir helt brutt på ubestemt tid.

Ankende part har i det vesentlige anført:

Saken gjelder først og fremst om B skal ha samvær med barna. Ankende part mener at både det som har skjedd før og etter byrettsbehandlingen er av så spesiell karakter at samværsretten helt må avskjæres. Ankende part anfører at byretten tok feil når den "stiller seg sterkt tvilende til at seksuelt overgrep virkelig har funnet sted og er mest tilbøyelig til å tro at barnas beskrivelse av hva faren skulle ha gjort med dem, er fantasiprodukter, med kameratflokken som inspirasjonskilde" (byrettens dom side 29). Under lagmannsrettens behandling har det kommet frem ytterligere dokumentasjon på at dette ikke er holdbart. Ankende part vil hevde at det første utenrettslige avhøret 30. august 1985 var mangelfullt og ikke kan tillegges vekt. De aller fleste samtaler med barna senere trekker i motsatt retning. Man må derfor ta utgangspunkt i at overlege Anne Marie Dehli, barnas tidligere lege, så klart har fastholdt at hun mener barna snakket sant om hendelsene med far, fordi detaljene i beskrivelsen var av slik karakter at det måtte dreie seg om en voksens handlinger. Dette ble bekreftet i det neste utenrettslige avhøret 3. september 1985.

Videre er barna våren 1987 undersøkt fysisk av dr. Michaelsen ved Aker sykehus. Han har lang erfaring i slike saker. Om E konkluderer han i protokoll av 13. februar 1987 at han vil "tro at hymnen er destruert med en eller annen slags gjenstand som har vært ført opp i vagina". Om D skriver han 24.-25. mai 1987 i forbindelse med undersøkelse etter mistanke om seksuelt samkvem med far samme dag at "der er ingen sikre ferske skader i analregionen, derimot finnes tegn til en eldre skade, som er vel forenlig med forsert dilatasjon". Etter å ha undersøkt C 13. juli 1987, konkluderer han slik:

"Hos denne gutten er ikke funnet tegn til ferske skader av analregionen, heller ikke sikre tegn til tidligere skader. Den beskrevne misfarging kan være uttrykk for slik skade, men behøver ikke være det og kan derfor ikke tillegges særlig vekt.

Jeg har nå undersøkt alle tre barna i denne familien, og kan vanskelig tenke meg at ikke deres historie skulle være sann. Slik som guttene har fremstilt saken er jeg overbevist om at det er selvopplevde ting de har berettet om."

Ankende part viser også til at verken den medisinsk sakkyndige professor dr.med. Bjøros skriftlige uttalelse eller forklaring i retten avsvekker inntrykket av at incestuøst forhold har funnet sted. Videre støtter de psykologisk sakkyndiges uttalelser opp under dette. Endelig må den klare oppfatning som barnas terapeut, psykolog Ellen Hartmann, har tilkjennegitt, tillegges avgjørende vekt. Ankende part viser også til førsteamanuensis dr.med. Berthold Grunfeld og professor dr.med. Kjell Noreik: Seksuelt misbruk av barn. Hva politiet, påtalemyndigheten og retten bør vite, Lov og Rett 1987 387 flg. Artikkelen gir adskillig veiledning i en sak som denne, og de angitte symptomer passer meget godt. Det forhold at anklagen om incest kom opp i en skilsmissekonflikt, kan ikke brukes mot moren. Tvert i mot bekrefter artikkelen at slike overgrep ofte forekommer nettopp i en slik situasjon, jfr. l.c.s. 391, blant annet punkt 5.

B har alt å tape ved at barna blir trodd og har derfor sterkt motarbeidet dette ved sin truende opptreden overfor barna. Det er grunn til å bemerke at de som har spesielle forutsetninger for å forstå hva som kan ha skjedd, også har hatt samtaler med B, slik at man nå vet at han er mer komplisert enn tidligere antatt. Det er kommet mer balanse inn i saken, samtidig som de sakkyndige faktisk har skjerpet sine vurderinger av skadevirkningene for barna.

Når det gjelder moren, har hun reagert helt adekvat på det barna har fortalt henne. Hun har naturlig nok tatt parti for barna.

Hennes situasjon minner om et offers - hun er engstelig for at ingen vil tro på henne - og søker støtte i hjelpeapparatet. Der blir hun i alle fall trodd på at hun tror at skade virkelig har skjedd. Dette er ikke taktisk spill, men et reelt uttrykk for hennes redsel for hva som kan skje med barna under samværene med faren.

Lagmannsretten må derfor legge til grunn at overgrep har forekommet, og følgelig avvise kravet om samværsrett på dette grunnlag. Den tvil som måtte foreligge, må gå i barnas favør, i det man her ikke står overfor en straffesak.

Uansett hvordan man ser på incestspørsmålet, er barna nå kommet i en så presset situasjon at samvær er utelukket alene av denne grunn. Samværsretten har virket svært dårlig fra starten. Til tross for dette og uten at B hadde krav på det, fikk han ha barna fjorten dager i sommerferien 1985. Da de kom tilbake, var det de begynte å fortelle mor hva far hadde gjort. Motsetningene har fra da av bare vært økende. Barna har vært roligere i de periodene samværsretten har vært suspendert, men særlig de to eldste har blitt verre etter at byretten gjeninnførte samværsretten. B patruljerer områdene der barna ferdes og plukker dem opp og tar dem med hjem til seg. Han er uten arbeid og bor også så nær at det er uråd å unngå å treffe på ham eller å hindre at barna selv oppsøker ham. B er ute av stand til å se alvoret i situasjonen.

Moren lever derfor i stadig angst og samværsrett har blitt en umulig tanke. Dette skaper også angst hos barna. Selv om mor kanskje gir saken gale dimensjoner, kan den bare løses ved at hun og barna gjenvinner trygghet og ved at årsaken til angsten - fars nærvær og samvær - fjernes. Hun har tatt skritt til å avhjelpe situasjonen ved terapi for de to guttene og hun er innstilt på selv å ta behandling og følge de råd psykolog Hartmann vil gi med hensyn til barnas ønsker om å se faren. Skal dette lykkes, må imidlertid kontakten med faren brytes en lang tid fremover. Man står overfor en akutt krisesituasjon som har utviklet seg til å bli permanent, og som ikke kan løses ved samvær.

Ankende part konkluderer med at dette er en helt uvanlig sak med sin helt spesielle bakgrunn, som tilsier at lagmannsretten må fravike hovedregelen om samværsrett. Det vises til at det foreligger flere eksempler på at det er gjort slike unntak i retts praksis, jfr. blant annet Rt-1968-800, Rt-1983-354, Rt-1986-638, Rt-1987-456 og Rt-1987-598.

Når det gjelder ankemotpartens subsidiære krav om delt foreldreansvar, er dette en umulighet i en sak hvor det ikke engang foreligger det nødvendige minimum av tillit og samarbeidsevne. Overføring av den daglige omsorg er likeledes utenkbart. Årsaken til at partene ble separert var blant annet at han ikke tok tilstrekkelig del i omsorgsarbeidet, til tross for at han bare var hjemme. Datteren var da bare vel 1 år, og de tre barna har bodd hos moren i et velordnet hjem og med god støtte fra hennes øvrige familie. B er 20 år eldre enn henne og har både dårlig økonomi og bostedsforhold. Hans liv er ustrukturert og han kan ikke sette nødvendige grenser for barna. Han har for øvrig selv erkjent at barna har det best hos mor. Ankende part viser ellers til at de sakkyndige entydig har frarådet overføring av den daglige omsorg.

Ankemotparten har i det vesentlige anført:

Ankemotparten var innstilt på å godta byrettens dom, selv om incestanklagene er grunnløse. Premissene i dommen er forøvrig både riktige og viktige, hvis de bare var blitt fulgt opp av moren.

Ankende part har tidligere ment det var riktig at barna skulle være hos mor, til tross for de problemer som foreligger, men forutsetningen for dette har vært at han etter hvert igjen fikk full samværsrett. Da anken kom, fant han det følgelig nødvendig å motanke med krav om delt foreldreansvar og overføring av den daglige omsorg. Disse krav frafalles hvis A godtar vanlig samværsrett eller lagmannsretten fastsetter dette.

Saken må vurderes i en bredere sammenheng enn ankende part gjør.

B traff A i 1975 etter at hun hadde vært utsatt for en alvorlig trafikkulykke, med hodeskader og epilepsi til følge. Hun er 100% uføretrygdet. Selv om det er på det rene at det var visse problemer i hans daværende stilling som innkjøpssjef, sluttet han frivillig i samråd med A, blant annet med henblikk på å kunne ta seg bedre av henne. De giftet seg og flyttet inn i hans hus på X, som senere ble overført til hennes særeie, og hvor hun og barna har bodd hele tiden. Han flyttet ut i oktober 1984 fordi hun gjorde forholdene uholdbare for ham. Hennes betydelige hjerneskade medfører manglende evne til selvkritikk som i særlig grad har rammet ankemotparten. Hun misforstår alt, også i forhold til andre, hun blir lett hysterisk og opptrer svært urimelig overfor ankemotparten som hun mener er en psykopat.

Fra første stund etter den faktiske separasjon brukte hun barna mot ham, og B henfører dette til at hun på grunn av sin sykdom var meget redd for å miste omsorgsretten og få delt foreldreansvar, noe som hun opplevde som en trussel fra hans side. Ankemotparten fikk etter en tid leilighet i nærheten av hjemmet på X for å kunne se mer til barna. Samværsretten ble utøvd på en bra måte. Barna har alltid vært meget glad i ham, og moren er sjalu for dette.

Han tilbrakte 14 dager av sommerferien 1985 med barna i en campingvogn. C klaget da over magesmerter. Da B brakte barna tilbake til moren, ba han henne om å få gutten legeundersøkt. Dette ville han ikke ha gjort dersom han hadde bedrevet incest. A var på dette tidspunkt meget bitter og stridbar og var innstilt på å nedkjempe hans rettigheter, noe hennes "kampskrift" til sosialkurator av 28. august 1985 viser. Den 29. august 1985 begynte saken å rulle for alvor, da hun uten videre la guttenes motstridende forklaringer om incest til grunn og satte alle krefter inn på å få bevist at overgrep hadde funnet sted.

B har på sin side hele tiden bedyret sin uskyld.

Etter ankemotpartens oppfatning må det legges avgjørende vekt på hva som skjedde disse første dager og i særdeleshet det første utenrettslige avhøret 30. august 1985, der barna ble avhørt hver for seg og uten mor til stede. Dette avhøret ble foretatt på korrekt måte etter dagjeldende regler. Mor ble deretter meget opphisset og forlangte nye avhør og undersøkelser. Det er grunn til å minne om at dr. Dehli ikke fant noen fysiske tegn på skader da hun undersøkte barna 3. september 1986. Senere er barna kontinuerlig utsatt for ledende spørsmål og påvirkning fra moren og andre.

Ankemotparten vil påpeke at den strafferettslige siden ble avsluttet ved at riksadvokaten 14. juni 1986 ikke tok klagen over henleggelsesbeslutningen på grunn av bevisets stilling fra Eidsivating statsadvokatsembete til følge.

Moren ga seg ikke og utsatte barna for fysiske undersøkelser som er egnet til å forvirre og skade dem ytterligere, jfr. særlig dr. Michaelsens vurderinger som rett og slett er rotete og ikke er egnet som bevis. Han har inntatt forhåndsstandpunkt i det han overhodet ikke betviler barnas historie. Professor dr.med. Bjøro bekreftet på sin side ikke at skade har skjedd.

Forøvrig er hele saken preget av svært uklare faktiske forhold. For eksempel varierer stedsangivelsen for eventuelle overgrep fra hytte, hybel, campingvogn til badekar. Det er også påstått at han skulle ha forgrepet seg på D så sent som 23. mai 1987 på X. Denne dagen har han imidlertid vitneprov på at han var i Oslo på spillejobb. Episoden er følgelig oppkonstruert.

De rettsoppnevnte sakkyndige har heller ikke kunnet fastslå at incest har funnet sted. Psykolog Hartmanns uttalelser må vurderes meget kritisk. Som barnas terapeut med ensidig kontakt med mor, ser hun naturlig nok bare sakens ene side. For øvrig er ankemotparten glad for at barna nå er under behandling og ser på dette som en nødvendighet også etter at samværsretten kommer i gang igjen.

Ankemotparten vil sterkt fremheve at det i slike saker foreligger mange muligheter for feilkilder. En av de viktigste er når påstand om incest dukker opp i barnefordelings- og samværssaker. Det er ikke uvanlig at en mor da reagerer hysterisk og setter igang forfølgning på meget tynt grunnlag bare for å skade faren. Nyere litteratur bekrefter dette, jfr. for eksempel Amer. J. Orthopsyciat. 56(4), October 1986, Allegations of child sexual abuse in child custody disputes, side 564, hvor det blant annet heter: "...mothers who are primarily interested in attacking the fathers and whose reports are more suspect may: 1) insist on being present when the child is interviewed and prompt her when she is questioned about the abuse, 2) be unwilling to consider any other explanation of the child's statements, behavior, or symptoms, 3) be eager for the child to testify at all costs, 4) shop for other professionals who will verify her suspicions and involve the child in multiple examinations, 5) demand that the investigation continue, irrespextive of the impact the process is having on the child."

A passer meget godt inn i denne beskrivelsen. Hun er ufølsom overfor innvirkningen på barna og har liten innlevelse i barnesinnet.

Selv om det foreligger enkelte symptomer på at noe kan ha skjedd, er ingen av dem avgjørende. Det betyr bare at det er grunn til å foreta nærmere undersøkelser, men uten å trekke noen konklusjon, jfr. Eva Hildebrand og Else Christensen: Familier med seksuelle overgrep mot barn - Cappelen 1987 - side 41. Når saken kom så skjevt ut fra starten og uhildede undersøkelser ikke ble foretatt, blir det vanskelig å trekke noen konklusjon så sent. Hjelpeapparatet var ikke forberedt på denne type saker i 1985, og holdningene ble nok også ensidig preget av TV-program og avisoppslag om incest denne høsten. Endelig gir artikkelen i Lov og Rett som ankende part har vist til ovenfor, også god støtte til fordel for ankemotparten, idet det for lagmannsretten - som for de sakkyndige - dreier seg om et troverdighetsspørsmål når bevis mangler.

Lagmannsretten kan etter dette ikke legge til grunn at B har forgått seg mot barna.

Ankemotparten har møtt massiv motstand og manglende forståelse for den uhyrlige situasjon han befinner seg i. Han har ikke truet barna, verken med kniv eller gevær. Han har heller ikke plukket dem opp. Han kan ikke bebreides for at barna oppsøker ham frivillig. Dette viser at de ikke er redde, men tvert imot er glad i ham. Når de kommer, bringer han dem hjem så snart han kan uten å virke avvisende. Han opplever det som dypt urettferdig at psykolog Hartmann har frarådet samvær med den følge at moren i strid med byrettens dom har holdt barna borte fra ham siden juni i år og attpåtil overdimensjonert saken slik at de har vært "på rømmen" i hele sommer.

Ankemotparten er meget glad i barna. De er hans hele liv. Han aktiviserer dem på en fin måte med lek, musikk og turer i naturen. Han er et varmt og romslig menneske, som har god tid og som har svært mye å tilby barna under samværene. Han har også forutsetninger for å overta den daglige omsorgen. Han er nå dypt bekymret for barnas utvikling på grunn av morens særpregede karakter og mange vrangforestillinger som han mener skyldes hennes hjerneskade. Han ønsker å motvirke at han blir helt utvisket fra barnas bevissthet, med de skadelige følger det vil få for dem i oppveksten. Moren har overhodet ikke bidratt til å løse konflikten og har reelt sett mishandlet barna ved sin fremgangsmåte.

Det kan på denne bakgrunn ikke kreves at han skal gi en kjærlighetsgave i form av å avstå fra samvær i en toårsperiode. Det blir uansett umulig å holde barna borte fra far, så lenge de bor på samme sted. Problemene vil bare fortsette og mor kan bli direkte farlig for barna. Det er derfor viktig for ham å kunne følge med i hva som skjer. Eventuelt kan det bli nødvendig med bistand fra barnevernet. Det ville være dypt urimelig om rettsavgjørelsen skulle gå i hans disfavør bare fordi han best kan tåle det, og ankende part derved vinner fram ved taktikk og spill.

Ankemotparten anfører at flere av de rettsavgjørelser som ankende part har vist til ikke er relevante i nærværende sak.

Han vil for sin del vise til Rt-1976-1497, Rt-1982-117 (overføring av foreldreansvar) og Rt-1986-82. Praksis viser at det skal meget sterke grunner til for at samværsrett helt skal avskjæres. Slike grunner foreligger ikke i denne sak.

Lagmannsretten skal bemerke:

Hovedspørsmålet i saken er ankende parts påstand om at B ikke skal ha samværsrett til sine tre barn, C, D og E, som nå er henholdsvis 8 1/2, 6 1/2 og 4 år gamle.

De foreliggende rettsavgjørelser som partene har påberopt, gir etter lagmannsrettens oppfatning liten veiledning, fordi hver enkelt sak av denne type blir gjenstand for en meget konkret vurdering. Det som kan utledes generelt, er at det i helt spesielle tilfelle er rettslig adgang til å nekte en av foreldrene samværsrett, når dette anses å være til barnas beste. Dette utelukker imidlertid ikke at samværsspørsmålet etter noen tid ville kunne tas opp på nytt. Særlig gjelder dette når barna blir større og de både kan og skal høres om de ønsker samvær.

Det særegne i denne saken er at anførselen om utuktig omgang fra fars side overfor alle tre barna, er blitt det dominerende punkt. Hvis man kunne se bort fra dette, er det intet som tyder på at B ikke skulle ha vanlig samværsrett, slik ordningen var i begynnelsen. Selv om foreldrene er meget forskjellige, står B for verdier som uten tvil ville bety mye for barna og gi dem en rikere oppvekst.

Slik saken fremsto under ankeforhandlingen, må lagmannsretten fastslå at partene står uvanlig sterkt mot hverandre og langt fra hverandre. Det har da heller ikke lykkes partene å komme fram til enighet på noe punkt, noe som hadde vært ønskelig i en sak som denne.

Ankende part anfører at utuktig omgang har funnet sted og ser dette som en absolutt avskjæringsgrunn for samværsretten. Ankemotparten har på sin side krevd at lagmannsretten må fastslå at beskyldningene er grunnløse og fastsette samvær deretter.

Sakens strafferettslige side har vært vurdert og endt med henleggelse på grunn av bevisets stilling.

Byretten stilte seg etter bevisførselen tvilende til at seksuelle overgrep virkelig har funnet sted.

For lagmannsretten er det fremkommet ny dokumentasjon som dels styrker og dels svekker anførselen om utuktig omgang. Det som styrker anførselen, er først og fremst de sakkyndiges vurderinger som går i retning av at man i mindre grad enn tidligere antatt, ikke kan utelukke at far har vist en ikke-akseptabel seksuell adferd overfor sine barn.

På den annen side finner lagmannsretten det tilstrekkelig godtgjort gjennom de medisinske undersøkelser, herunder spesielt dr.med. Bjøros uttalelse, at det ikke kan påvises fysiske skader på barna. Videre er det under hovedforhandlingen blitt større uklarhet med hensyn til når, hvor og på hvilken måte B eventuelt har forgrepet seg.

Lagmannsretten har etter dette hverken grunnlag for å avkrefte eller bekrefte beskyldningene. Dette er heller ikke avgjørende. Uansett hvordan man vurderer forholdet bevismessig, er det barnas fremtidige ve og vel som skal være utslagsgivende. Lagmannsretten kan imidlertid i likhet med de rettsoppnevnte sakkyndige etter forholdene i saken ikke utelukke at utuktig omgang har funnet sted. I så fall dreier det seg ikke om voldelige eller fiendtlige overgrep, men om overgrep som er utført av en kjærlighetssøkende incestor, slik overlege Grøholt beskrev det for retten. Denne vurdering av incestforholdet må inngå i den samlede vurdering av samværsretten. Det er barnas egen situasjon, deres forhold til begge foreldre og deres forventede utvikling på avgjørelsestidspunktet som må legges til grunn.

Lagmannsretten må fastslå at de to guttene de siste to årene har hatt en negativ utvikling og at dette har sammenheng med at forholdet både til mor og far er blitt svært komplisert som følge av hele saken. Guttene har kommet inn i en ond sirkel med hensyn til hva som er sant og usant og med derav følgende uvanlig sterk lojalitetskonflikt og personlighetsforstyrrelser. Dette er i seg selv et viktig tegn på at deres livssituasjon bør endres for at de skal kunne gjenvinne mental balanse. I denne forbindelse er det av mindre betydning om guttenes problemer kan henføres til fars holdninger og handlinger eller mors sterke og urimelige motforestillinger mot faren. Slik lagmannsretten ser det, er det påkrevet å få løst opp denne fastlåste situasjon. Dette vil måtte få konsekvenser både for samværsordningen og hvordan foreldrene skal forholde seg til hverandre og til barna.

Med støtte i de sakkyndiges uttalelser bedømmer lagmannsretten situasjonen så alvorlig at samværsretten må opphøre en tid fremover. Lagmannsretten er klar over at dette er hardt overfor far, men ser ingen annen løsning av hensyn til barnas beste. Som anbefalt av overlege Grøholt vil lagmannsretten henstille om at far ser på dette som "en kjærlighetsgave" som han vil kunne få mye igjen for når samværet tas opp senere. Ved siden av at han må unngå kontakt med barna, bør han benytte denne tiden til å arbeide med seg selv og sin egen livssituasjon og søke nødvendig faglig bistand til dette.

Når det gjelder mors rolle, har hun utvilsomt medvirket til at barnas stilling er blitt betydelig vanskeligere enn forholdene i saken objektivt sett skulle tilsi. Hennes fikserte holdning om at far har all skyld, har åpenbart hatt negativ innflytelse på barna, og vitner om at hun har svak virkelighetsoppfatning og manglende innlevelsesevne. Lagmannsretten vil gjøre det klart at når samværsretten utsettes, innebærer dette ikke at mor har "fått rett" eller at retten på noen måte har bøyd av for hennes motvilje eller trusler om å motvirke samværsrett med alle midler. Tvert i mot innebærer dette et betydelig ansvar for mor i tiden fremover. Hun bør derfor nøye følge opp psykolog Hartmanns behandlingsopplegg for seg og guttene. Videre forutsetter lagmannsretten at mor - i samsvar med det hun har uttalt i retten - vil følge de råd psykologen kommer med både med hensyn til når barna bør få se sin far igjen og når det gjelder mors eget behov for behandling. Dersom A ikke innretter seg etter disse forholdsregler kan barna bli påført ytterligere skade, slik at barnevernsmyndighetene eventuelt må bringes inn i saken.

Ved å nekte samværsrett i en begrenset periode på 2 år gir retten uttrykk for et håp om at mor, når rettssaken er over, etter hvert vil klare å befri seg fra sin følelsesmessige blokkering overfor far og ikke minst hennes motarbeiding av ham i barnas øyne, slik at hun senere kan medvirke til at de igjen kan ta opp kontakten med ham. Retten mener at dette på sikt vil være til barnas beste.

Lagmannsretten fastsetter at samværsretten bortfaller frem til 1. oktober 1989 og at det deretter foretas en opptrapping av samværsrett i samsvar med det som fremgår av domsslutningen frem til 1.oktober 1991. Av hensyn til at barna bør kunne ha en sammenhengende ferie fastsettes 4 ukers avbrudd i samværsretten hver sommer i denne 4-års-perioden. Deretter innføres vanlig samværsrett.

Retten bestemmer ikke at en tredjeperson skal være til stede selv om det kunne være ønskelig, men partene bør i samråd med barnas terapeut komme fram til en slik løsning for den første tiden. Videre understreker lagmannsretten at fastsettelsen av samværsretten utgjør et minimum som skal følges, og at samvær med barna bør søkes gjennomført både før det fastsatte tidspunkt og i større grad enn fastsatt senere.

Etter det resultat lagmannsretten har kommet til, er det ikke aktuelt å ta standpunkt til ankemotpartens begjæring om foregrepet tvangskraft.

Når det gjelder ankemotpartens subsidiære krav om delt foreldreansvar og overføring av den daglige omsorg, slutter lagmannsretten seg til byrettens dom og de rettsoppnevnte sakkyndiges uttalelser som entydig går mot dette. En endring på disse punkter vil ytterligere forverre barnas utrygghetsfølelse. Det er på det rene at partene ikke kan samarbeide, og at barna vil bo hos mor og at de etter omstendighetene vil ha det best der. Lagmannsretten stadfester etter dette byrettens dom på dette punkt.

Saken har vært komplisert og tvilsom, og dessuten anses den som delvis tapt og delvis vunnet. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Oslo byretts dom av 17. september 1986 punkt 2 stadfestes.

2. B gis fram til 1. oktober 1989 ikke samværsrett med barna C, født xx.xx.1979, D, født xx.xx.1981 og E, født xx.xx.1983.

Deretter utøves samværsretten slik: a) 3 timer annenhver onsdag ettermiddag bortsett fra 4 uker i sommerferien fram til 1. oktober 1990, b) 6 timer annenhver søndag på dagtid fra 1. oktober 1990 bortsett fra 4 uker i sommerferien fram til 1. oktober 1991, og c) etter 1. oktober 1991 innføres vanlig samværsrett, jfr. barneloven §44.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Domsslutning:

1. Oslo byretts dom av 17. september 1986 punkt 2 stadfestes.

2. B gis for tiden ikke samværsrett med barna C, født xx.xx.1979, D, født xx.xx.1981 og E, født xx.xx.1983.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.