LE-1988-246

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1990-10-15
Publisert:	LE-1988-00246
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	LE-1988-00246 D Nr. 246/88 hl.nr. 371/88.
Parter:	Ankende part: 1. Scan Booking, Tor Tenden 2. Tenden Elektronikk A/S, dets konkursbo v/bobestyrer advokat Erling T. Eggen (Prosessfullmektig: Advokat Knud Try, Oslo). Motpart: Staten v/Kommunaldepartementet og Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Erik Møse, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Sverre Bjørnsen, formann. Kst. lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen. Ekstraordinær lagdommer Astrid Will Monsen
Lovhenvisninger:	Sysselsettingsloven (1947) §26, Tvistemålsloven (1915) §180, Fremmedloven (1956) §10, Forvaltningsloven (1967) §11

Tor Tenden og Per Grov startet i 1971 firmaet Grov & Tenden A/S. Deler av firmaet ble senere overtatt av Tenden alene under navnet Tenden Elektronikk A/S, som omsatte lys- og lydanlegg til hoteller, restauranter, diskoteker m.m.

I 1974 ble Tor Tenden engasjert som representant for Europa Booking, som var et dansk impressariofirma og som blant annet formidlet kontrakter mellom disc-jockeys og norske oppdragsgivere. I 1976 startet Tenden eget firma i Norge under navnet Scan Booking, Tor Tenden, som i det vesentligste drev samme virksomhet som Europa Booking.

Det oppstod uenighet mellom Tor Tenden og Arbeidsdirektoratet om forståelsen av sysselsettingsloven §26. Allerede i brev av 26. november 1974 meddelte Arbeidsdirektoratet at Tendens agentvirksomhet gjennom Europa Booking var i strid med sysselsettingsloven §26 og ba ham opphøre med virksomheten. Tenden etterkom ikke dette og Arbeidsdirektoratet gjentok i brev av 23. september 1975 pålegget om at han måtte opphøre med formidlingsvirksomhet. Da Arbeidsdirektoratet frarådet Statens utlendingsdirektorat å gi arbeidstillatelse til utenlandske disc-jockeys som hadde søkt om arbeidstillatelse i Norge etter kontrakter som var formidlet av Tenden, og Statens utlendingsdirektorat fulgte tilrådingen fra Arbeidsdirektoratet og avslo slike søknader, fikk Scan Booking, Tor Tenden (heretter som oftest kalt Tenden) store problemer og virksomheten ble nedlagt i 1982. Tenden hevder at dette medførte at også firmaet Tenden Elektronikk A/S kom i økonomiske vanskeligheter og ble slått konkurs i 1987.

Ved stevning av 4. oktober 1985 reiste Tenden sak mot Staten med påstand om erstatning, foreløpig begrenset oppad til kr. 2.500.000,- for hvert av firmaene. I prosesskrift av 18. juni 1986 ble Justisdepartementet trukket inn i saken.

Oslo byrett avsa 5. januar 1988 dom i saken med slik domsslutning:

"1. Staten ved Kommunal- og Justisdepartementet frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger."

Saksforholdet er fyldig gjengitt i byrettens dom og det henvises til den.

Tenden anket saken til lagmannsretten på grunn av feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Staten har tatt til motmæle. Ankeforhandlingen fant sted i Oslo fra 17. til og med 21. september 1990. Under ankeforhandlingen la Tenden ned slik påstand:

"1. Staten v/Kommunal- og Arbeidsdepartementet og Justisdepartementet dømmes til å betale Scan Booking, Tor Tenden en erstatning, begrenset oppad til kr. 11.000.000,- og til Tenden Elektronikk v/konkursboet en erstatning begrenset oppad til kr. 9.700.000,-.

Beløpet til Scan Booking forrentes med 18 % rente fra 1. januar 1989.

Av beløpet til Tenden Elektronikk beregnes rente med 18 % av kr 5.000.000,- fra 1. januar 1980 og av det øvrige med 18 % fra 20. desember 1988.

2. Scan Booking, Tor Tenden og Tenden Elektronikk v/konkursboet tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Subsidiært:

Dersom Staten tilkjennes saksomkostninger for byretten, skal disse fordeles med en halvpart på Scan Booking, Tor Tenden og en halvdel på Tenden Elektronikk A/S. Tilsvarende gjelder for den del av Statens eventuelle saksomkostninger for lagmannsretten som var påløpt før konkursen."

Staten la ned slik påstand:

"1. Byrettens dom (domsslutningens pkt. 1) stadfestes.

2. Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet og Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Det som under forhandlingene ble dokumentert, fremgår av rettsboken.

Scan Booking, Tor Tenden og Tenden Elektronikk A/S, dets konkursbo, har i det vesentlige anført:

Byretten har fremfor alt tatt feil når den er kommet til at den virksomhet Tenden drev gjennom Scan Booking var arbeidsformidling i sysselsettingsloven forstand. Det var bare uønsket arbeidsformidling loven tok sikte på å hindre. Og det var forutsetningen for lovbestemmelsen at man skulle få en systematisk utbygd offentlig arbeidsformidling. Denne forutsetning ble aldri oppfylt, spesielt ikke når det gjaldt musikere til danseorkestre og disc-jockeys. På dette felt vokste det i årene etter krigen frem et sterkt behov for oppdragsformidling som det offentlige ikke ville eller var i stand til å ta seg av. I 1970 årene var det klart for alle at et stort og stigende antall musikere og disc-jockeys var blitt engasjert av norske oppdragsgivere gjennom private formidlingsbyråer, utenlandske som norske. Det hadde oppstått et grått marked på dette felt. Arbeidsmyndighetene måtte se gjennom fingrene med den private formidlingen fordi de selv ikke hadde kapasitet til å ta seg av det. Den offentlige arbeidsformidling fungerte ikke. I arbeidsformidlingen var det aldri mer enn 5 personer som hadde som oppgave å formidle musikere og disc-jockeys til underholdnings og dansearrangementer på norske hoteller og restauranter, diskoteker o.l. Situasjonen var uholdbar og saken ble tatt opp og drøftet av myndighetene i forbindelse med forslag om endring av sysselsettingsloven i 1975, jfr. NOU 1975:68 side 7 og 8. Det utvalg som var nedsatt, konkluderte med at den formidlingsvirksomhet som på private hender var foretatt når det gjaldt musikere og disc-jockeys, var i strid med sysselsettingsloven §26 og uttalte i den forbindelse:

"Det dreier seg imidlertid her om en virksomhet som er innarbeidet gjennom en årrekke og som i dag fyller et klart behov. Å stanse denne virksomhet uten videre ville medføre uheldige virkninger for musikklivet, og utvalget er derfor av den oppfatning at det gjennom et tillegg til §26 inntil videre bør gis hjemmel for en fortsatt impresarioformidling under myndighetenes kontroll. Utvalget vil i utredningen side 12 kap. V komme tilbake til spørsmålet."

Utvalget gikk således inn for at den private arbeidsformidling på dette område burde få fortsette, riktignok under offentlig kontroll. Så lenge den offentlige arbeidsformidling ikke var tilfredsstillende utbygd for slike oppgaver, burde det gis dispensasjon fra regelen om at privat arbeidsformidling var forbudt.

Når dette var situasjonen i 1970-årene, burde departementet og Arbeidsdirektoratet fortolket sysselsettingsloven §26 ut fra de forhold som da forelå og i lys av den praksis som var etablert. Arbeidsdirektoratet hadde i lang tid anbefalt overfor Statens utlendingsdirektorat at søknader om arbeidstillatelse fra utenlandske disc-jockeys burde innvilges, selv når man var oppmerksom på at oppdragene her i landet var formidlet gjennom et norsk formidlingsbyrå. Også Tenden fikk i 1976 til 1982 godkjent en rekke kontrakter for disc-jockeys uten vesentlige vanskeligheter med myndighetene, iallfall etter at en klausul om feriepenger ble tatt inn i kontraktsformularene. Det var derfor helt unødvendig for arbeidsmyndighetene å nekte utenlandske discjockeys arbeidstillatelser med den begrunnelse at oppdragene var ulovlig formidlet.

Tendens virksomhet var nyttig. Han var en av flere som drev slik formidlingsvirksomhet. Musikklivet på hoteller og i danselokaler ville helt opphøre om sysselsettingsloven §26 ble fortolket så strengt at all formidling utenom det offentlige falt bort. Så strengt var det heller ikke nødvendig å fortolke bestemmelsen, spesielt fordi virksomheten var ønsket. Loven tok sikte på å hindre uønsket formidling, jfr. NOU 1975:68 side 12 annen spalte nederst. Noen måtte jo formidle. Loven ble da også endret senere, jfr. Ot.prp.nr.1 (1987-1988). Sysselsettingsloven §26 tar sikte på å ramme privat arbeidsformidling av "arbeidstakere".

Etter Tendens oppfatning kan ikke disc-jockeys regnes som arbeidstakere i loven forstand. De må anses som selvstendig næringsdrivende. Disc-jockeys har en helt selvstendig stilling i forhold til oppdragsgiverne. De bestemmer selv hva slags musikk de vil spille, de holder selv et stort plateutvalg og til dels også kostbart teknisk avspillingsutstyr. Det er også discjockeyens ansvar å lage et helhetlig program som er godt knyttet sammen. Hans eller hennes artistiske evner og dyktighet kan være avgjørende for om publikum kommer tilbake til samme dansested senere. Det kan i denne sammenheng ikke være avgjørende at arbeidstiden og trekk i honoraret for den avgift som utenlandske artister er pålagt i Norge, er avtalt med oppdragsgiverne. Det er vist til en dom inntatt i Rt-1973-1136 flg., der det i premissene går frem at blant annet disc-jockeys må anses som selvstendig næringsdrivende. Når myndighetene på den tid var lite villige til å anse disc-jockeys på linje med musikere, skyldtes det myndighetenes negative holdning til disc-jockeys, som de anså som "ikke-musikere", som ikke skulle få sine tjenester formidlet.

Tenden har som et selvstendig erstatningsgrunnlag gjort gjeldende at arbeidsmyndighetene har forskjellsbehandlet ham såvel i forhold til utenlandske som til norske formidlingsbyråer. Staten har ikke bestridt at det var praksis at utenlandske formidlingsbyråer fritt kunne formidle oppdrag mellom norske oppdragsgivere og utenlandske disc-jockeys. Det er imidlertid på det rene at også deres formidling var i strid med sysselsettingsloven §26. Dette burde ha fått den konsekvens at søknadene om arbeidstillatelser ikke burde ha vært anbefalt av Arbeidsdirektoratet. Det var etter Tendens mening ikke saklig grunn for denne forskjellsbehandling at norske myndigheter ikke kunne stoppe utenlandske formidlere fordi de drev sin virksomhet i overensstemmelse med hjemlandets egen lovgivning.

Det er etter Tendens mening ikke riktig når Staten gjør gjeldende at andre norske formidlere av disc-jockeys er blitt behandlet på samme måte som Tenden. Man har ikke overfor discjockeys formidlet av andre norske byråer i samme grad nektet å gi arbeidstillatelse med den begrunnelse at vedkommendes kontrakt med oppdragsgiveren er formidlet av et norsk byrå eller tilskrevet andre byråer og bedt dem opphøre med formidlingsvirksomheten under henvisning til sysselsettingsloven §26. Det er fra Tendens side dokumentert en rekke arbeidstillatelser som er blitt innvilget til tross for at formidlingen er foretatt gjennom et norsk byrå. Flere vitner - som selv har drevet slik arbeidsformidling i en årrekke - har forklart at de overhodet ikke har hatt vanskeligheter med norske myndigheter når det gjelder formidling av discjockeys til norske oppdragsgivere. Når man så valgte å stoppe Tenden, mener han at det ble foretatt en klar forskjellsbehandling og utvist ubegrunnet vilkårlighet. Hvis man ville stoppe hans virksomhet, burde myndighetene ha tilskrevet alle norske byråer på området og bedt dem også opphøre under henvisning til sysselsettingsloven §26. Det var ikke flere norske formidlingsbyråer enn at det lett lot seg gjøre å skaffe seg oversikt, men det gjorde myndighetene ikke.

Da Tenden 14. oktober 1981 sendte en lengre redegjørelse til Justisdepartementet der han klaget over den behandling han hadde fått av arbeidsmyndighetene og på deres lovforståelse, burde man tenkt seg om og foretatt en nøye vurdering av hva som nå var rimelig å foreta seg overfor Tenden. Men man valgte bevisst å ødelegge den næring han hadde drevet seriøst i mer enn 7 år. Og man gjorde det på en meget tendensiøs måte. Man underrettet Tendens kunder, men ikke ham. Det forelå ingen tungtveiende grunn til å konsentrere seg om hans virksomhet og direktoratet fulgte en svært vilkårlig praksis. Han fikk heller ikke noen frist for avviklingen av virksomheten. Det er vist til Hagstrøm: Offentligrettslig erstatningsansvar side 251-252. Også på dette grunnlag må det foreligge erstatningsansvar.

Staten har i høy grad forsømt sin opplysnings- eller veiledningsplikt etter forvaltningsloven regler. Dette anføres som et selvstendig grunnlag for erstatning. Tenden skrev i 1981 til myndighetene og ba om at det måtte bli funnet en løsning slik at han kunne fortsette sin virksomhet, eventuelt ved en dispensasjonsordning. Han hadde gjennom lang tid fått den forståelse etter flere samtaler med kontorsjef Erik Eriksen i Arbeidsdirektoratet at man ikke ville foreta seg noe når det gjaldt hans formidling av disc-jockeys så lenge han lå lavt i terrenget og ikke utvidet virksomheten. Tenden påla seg derfor selv en begrensning og det var mange andre norske impresariofirmaer som formidlet disc-jockeys i et større omfang. Han var også av Arbeidsdirektoratet gjort kjent med at departementet forberedte en lovendring, slik at det skulle kunne gis dispensasjon fra forbudet mot privat arbeidsformidling etter sysselsettingsloven §26 for så vidt angikk musikere og disc-jockeys.

Som et særlig forhold når det gjelder opplysningsplikten, har Tenden fremholdt at han iallfall burde ha fått underretning fra Arbeidsdirektoratet da det etter et møte den 13. september 1982 hadde besluttet å legge om daværende praksis. Arbeidsdirektoratet skulle ikke lenger legge vekt på hvordan formidlingen av kontrakten hadde funnet sted ved den kontraktsmessige gjennomgåelse av søknader om arbeidstillatelser. Utenlandske og norske formidlere skulle heretter behandles likt. Dette sa man ikke fra om til Tenden, men holdt fast ved at hans virksomhet var ulovlig så sent som i brev av 4. oktober 1982. Myndighetene måtte da være klar over at Tenden ville bli påført betydelige økonomiske tap ved ikke å formidle kunnskap om praksisomleggingen til ham.

Tenden Elektronikk A/S er å anse som en satelitt til Scan Booking, Tor Tenden. Det er en meget nær tilknytning mellom det å omsette avansert lyd- og lysutstyr til restauranter og hoteller, diskoteker o.l. og det å ha en stab av disc-jockeys som kunder når det gjelder formidling av oppdrag. Disc-jockeyene var de som kjente markedet for slikt elektronisk utstyr som Tenden omsatte og det var vanlig at henvendelser om nyinnkjøp og reparasjoner ble formidlet fra disc-jockeyene til det byrå som de hadde formidlingskontakt med. Når myndighetenes praksis hadde ført til at Tendens formidling av disc-jockeys måtte opphøre, ga dette seg etter noen tid selvfølgelig utslag i omsetningen til Tenden Elektronikk A/S. Selskapet kom i 1986-87 i store likviditetsvanskeligheter og gikk senere konkurs. Hvis derfor Scan Booking, Tor Tenden, har et erstatningskrav mot Staten, så har også Tenden Elektonikk A/S et slikt krav. Det er vist til Nils Nygaard: Skade og ansvar side 200 flg. og til Peter Lødrup: Lærebok i erstatningsrett side 256 og til rettspraksis (Kabeldommen Rt-1955-872 og Flymanøverdommen, Rt-1973-1268).

Når det gjelder tapsberegningen, har A/S Semco 27. november 1987 foretatt en vurdering av de økonomiske tap Tenden ble påført. På de områder hvor det fremtidige tap i inntekter er avhengig av skjønn, er kravene vurdert lavt. Beregningene er lagt frem og de er foretatt på en forsvarlig måte. Det samme gjelder det tap åpningen av konkurs i selskapet Tenden Elektronikk A/S medførte og som er vurdert av konkursboets bestyrer advokat Erling T. Eggen.

I de fremlagte tapsberegninger er renter tatt med til og med 31. desember 1988. For lagmannsretten tas derfor med renter fra 1. januar 1988 til dags dato. Når det gjelder den delen av erstatningskravet som refererer seg til det tap som skyldes at Tenden Elektronikk A/S gikk konkurs, er konkursåpningsdagen 20. desember 1988 satt som utgangspunkt for renteberegningen. Det er lagt ned påstand om fordeling av saksomkostninger som Staten eventuelt måtte bli tilkjent i lagmannsretten fra ankemotpartene.

Staten har i det vesentlige anført at byrettens dom er riktig og at saken står i samme stilling for lagmannsretten.

Den tvist saken gjelder springer ut av to regelsett. Det ene er fremmedloven §10 som krever at utlendinger før innreise til Norge skal ha arbeidstillatelse, som i tilfelle gis av Statens utlendingsdirektorat under Justisdepartementet. Det annet regelsett gjelder sysselsettingsloven §26, som setter forbud mot privat arbeidsformidling. Som et ledd i saksforberedelsen før vedtak om eventuell arbeidstillatelse, skal Arbeidsdirektoratet kontrollere at de arbeidstilbud som blir gitt utlendinger, oppfyller de vanlige tariffestede lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for norske borgere. Dessuten skal direktoratet påse at sysselsettingsloven §26 ikke blir overtrådt. Den tilråding Arbeidsdirektoratet gir utlendingsdirektoratet i slike saker, er bare et ledd i saksbehandlingen for søknader om arbeidstillatelser. Hvis Arbeidsdirektoratet ikke kan tilrå søknader innvilget, blir søknadene normalt avslått av utlendingsdirektoratet.

Det er den enkelte utlending som må søke om arbeidstillatelse, og det er han eller hun som er part i saken om arbeidstillatelse skal gis eller nektes. Selv om søknaden er formidlet og innsendt gjennom et formidlingsbyrå, er det fortsatt den enkelte utlending som er part. Avgjørelsen meddeles bare søkeren. Når Tenden er brakt inn i saken, skyldes det at Arbeidsdirektoratet - da det ble oppmerksom på at han drev formidling i strid med sysselsettingsloven §26 - meddelte ham dette og ba ham opphøre med virksomheten. Dessuten tok Tenden spørsmålet om forståelsen av sysselsettingsloven §26 opp med Arbeidsdirektoratet og Justisdepartementet og ble på den måten trukket inn som part i de forvaltningsavgjørelser som direkte rettet seg mot ham.

Staten har anført at byretten har fortolket sysselsettingsloven §26 riktig. For lagmannsretten har Staten tilføyet at det etter dens syn ikke er gitt at erstatningsplikt inntrer selv om Staten skulle ha fortolket §26 galt. Det avgjørende for erstatningsplikten er om Statens fortolkning er urimelig og uforsvarlig.

Tenden har anført at bestemmelsen i sysselsettingsloven §26 er uhensiktsmessig og at Arbeidsdirektoratet ikke klarte å nå loven formål på grunn av for liten bemanning og for små ressurser. Det offentlige arbeidskontor for musikere, som også skulle bistå arbeidsgivere og arbeidssøkere når det gjaldt disc-jockeys, kunne ikke på noen måte makte denne oppgaven. Men dette er etter Statens mening rettspolitiske betraktninger. Det er uten betydning for erstatningskravet om den offentlige arbeidsformidling var god eller dårlig eller om den virksomhet Tenden drev var ønsket eller ikke. Det er gjeldende lovgivning på det tidspunkt vedtakene ble truffet som er avgjørende for vurderingen av om Tendens virksomhet var lovlig eller ikke. Angående uaktsomhetsvilkåret har Staten vist til Hagstrøm: Offentligrettslig erstatningsansvar (1987) side 107. Objektivt ansvar for Staten på dette område er ikke etablert. Såvel daværende Kommunal- og Arbeidsdepartement som Justisdepartementet var enige om at Tendens virksomhet som formidler av utenlandske disc-jockeys var i strid med sysselsettingsloven §26.

Det var ikke urimelig at Tenden fikk beskjed om å slutte formidlingsvirksomheten. Han begav seg inn på et område som fra 1947 i prinsippet var ulovlig og myndighetene kan selvsagt gripe inn overfor ulovlig virksomhet.

Staten har gjort gjeldende at ved fortolkningen av sysselsettingsloven §26 er ordlyden til liten hjelp. Forarbeidene til loven gir også bare sparsom veiledning. Under arbeidet med loven var man klar over problemstillingen: er en kunstner selvstendig næringsdrivende eller arbeidstaker. Det samme gjaldt entrepriselignende forhold. Grensene var ikke klare. Så sent som i 1975, da man arbeidet med endring av sysselsettingsloven, var lovgiverne fullt oppmerksomme på at det foregikk en del ulovlig formidlingsvirksomhet knyttet til formidling av kunstnere, musikere og discjockeys. Det er vist til NOU 1975:68, særlig side 5-9 og 12.

Man fikk i 1975 en klargjøring av de problemer man sto overfor ved denne type formidling, men man rørte ikke ved lovligheten av den private formidling. Slik formidling ble fortsatt gjort ulovlig. Denne rettstilstand bestod til loven ble endret i 1987, jfr. Innst.O.nr.14 (1987-1988) side 4. Først da fikk departementet lovlig adgang til å dispensere fra formidlingsforbudet i §26 for så vidt gjaldt musikere og disc-jockeys.

Også ved lovrevisjonen i 1987 var spørsmålet om disc-jockeys var å anse som selvstendige næringsdrivende gjenstand for drøftelse. Arbeidsmyndighetene gjorde fortsatt gjeldende det syn at skatteog avgiftsreglene ikke kunne være avgjørende for spørsmålet om hva som var formidling i sysselsettingsloven forstand. Departementet la til grunn at formidling av musikere enkeltvis eller i grupper til oppdrag hos arbeidsgivere på hoteller, restauranter, foreninger o.l. måtte anses som arbeidsformidling i loven forstand. Dette syn ble lagt til grunn også for disc-jockeys.

Staten har videre anført at myndighetene har ført en konsekvent lovfortolkning og praksis. Når man under saksforberedelsen i slike saker ble oppmerksom på at disc-jockeys ble formidlet av et norsk byrå, sa man fra om dette. I noen tilfelle ble påtale reist mot norske byråer for overtredelse av sysselsettingsloven §26 og andre fikk brev om å opphøre med virksomheten. Da Tenden tok opp med myndighetene spørsmålet om å få fortsette sin virksomhet, fikk han det svar som han også tidligere hadde fått; at virksomhet i strid med loven måtte opphøre. Staten bestrider at kontorsjef Eriksen i Arbeidsdirektoratets juridiske kontor muntlig har gitt uttrykk for at Tenden kunne fortsette hvis han ikke øket virksomheten.

Tenden ble etter Statens mening ikke behandlet annerledes enn andre norske formidlere. Det ble grepet inn også overfor andre enn Tenden, både før og etter 1981. Det forholder seg ikke slik at Tenden er gitt noen ugunstig særbehandling. Det betyr ikke at det ikke kan trekkes frem eksempler på at Arbeidsdirektoratet har oversett at det i forbindelse med formidling av disc-jockeys har forekommet formidling i strid med sysselsettingsloven §26. Direktoratet behandlet en betydelig mengde søknader om arbeidstillatelse, og det må innrømmes at det skjedde glipp. Men det gjaldt også overfor Tenden. Det var ofte slik at avgjørelser måtte tas over telefon og det kunne være vanskelig å få fastslått om formidlingsbyrået var norsk eller utenlandsk. I noen tilfeller forelå det impresariovirksomhet som hadde en entrepriselignende karakter og derfor falt utenfor loven. Direktoratet gjorde så godt det kunne med de ressurser man hadde og under hensyn til de mange typer av formidlingsvirksomhet som fantes. Systemet var imidlertid ikke perfekt. Den svikt i kontrollen som forelå, gjaldt generelt for alle og Tenden ble ikke diskriminert.

Derimot erkjenner Arbeidsdirektoratet at norske formidlingsbyråer ble forskjellsbehandlet i forhold til utenlandske frem til 1982. Man hadde sett det slik at utenlandske byråer lå utenfor norsk jurisdiksjon og at det var vanskelig for norske myndigheter å stoppe en virksomhet som var lovlig i det land formidlingen skjedde fra. Etter hvert kom man til at denne praksis virket urimelig overfor den enkelte utlending som søkte arbeidstillatelse, idet søkeren ikke kunne vite at formidling av kontrakter gjennom et norsk byrå var ulovlig og kunne føre til avslag på søknaden om arbeidstillatelse. I forståelse med departementet ble direktoratets praksis lagt om i 1982. Men endringen i denne praksis kan ikke utlegges slik at norsk formidling fra dette tidspunkt ble lovlig.

Tenden har endelig som erstatningsgrunnlag påberopt at Staten ikke har oppfylt sin opplysnings- eller veiledningsplikt etter forvaltningsloven. Staten kan ikke se at dette medfører riktighet. Det var ikke mulig for Arbeidsdirektoratet å gi noen opplysninger til norske formidlingsbyråer som kunne oppfattes slik at formidling i strid med sysselsettingsloven §26 nå var lovlig. Man kunne ikke opptre slik at byråene oppfattet direktoratet slik at det oppfordret til lovbrudd. Det Tenden for sin del var opptatt av, var å få fastslått at Staten hadde tolket sysselsettingsloven §26 feil og markere sin uenighet på dette punkt. Arbeidsmyndighetene kan ikke med rette bebreides for ikke å ha oppfylt sin opplysningsplikt etter forvaltningsloven på en slik måte at det kan sies å være gjort en forsømmelse som kan få erstatningsmessige konsekvenser.

Når det gjelder tapsberegningen for Scan Booking, Tor Tenden, har Staten gjort gjeldende at beregningen lider av klare mangler og uklarheter. Det anføres at det også kan være andre forhold som gjorde at formidlingsvirksomheten gikk tilbake. Det er ikke gjort sannsynlig at Statens håndtering av arbeidstillatelsene for disc-jockeyene var utslagsgivende. Det er også bestridt at det er nær og adekvat årsakssammenheng mellom det tap Tendens formidlingsbyrå hevdes å ha lidt og det tap Tenden Elektronikk A/S skal ha hatt. Under enhver omstendighet er ikke de påståtte tap vedrørende konkursen dokumentert.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i det store og hele slutte seg til byrettens begrunnelser.

Sysselsettingsloven §26 slår fast at det er forbudt å drive privat arbeidsformidling. Det går frem av lovforarbeidene at hensikten med loven var å bringe all arbeidsformidling under offentlig kontroll og at forbudet også skulle omfatte kunstnere og artister. Forbudet skulle ikke omfatte dem som ordnet med konserter, opplesninger o.l. og selv sto for ordningen på vegne av den som opptrådte. Etter å ha overveiet de forskjellige sider av spørsmålet om unntak for private byråer eller foreninger fant flertallet i den komiteen som hadde utredet saken, at det ikke burde være noen alminnelig adgang til å drive privat formidling ved siden av den offentlige. Det må derfor være riktig som byretten har uttalt at det ikke er grunnlag for å trekke en snever ramme ved tolkningen av uttrykket arbeidsformidling. Det vises til Ot.prp.nr.49 (1945-1946) side 54 og 55 og Innst.O X II for 1947 28. Det synes å fremgå av innstillingen side 10 spalte 1 øverst at Stortinget forutsatte at man skulle få en varig landsomfattende og systematisk oppbygd offentlig arbeidsformidling hvis sentralledelse burde ha full oversikt over arbeidssituasjonen i sin helhet i de enkelte yrker.

Når det gjelder formidling av kunstnere og artister er det riktig nok som Tenden hevder, at den offentlige arbeidsformidling som ble etablert, ikke ble så godt utbygd at den maktet å ta seg av formidlingen på en tilfredsstillende måte. Men det kan i seg selv ikke gi tilstrekkelig grunnlag for å sette forbudet mot privat arbeidsformidling til side. Loven ga ikke hjemmel for dispensasjoner.

I 1968 ble formidling av blant annet musikere tatt opp til ny behandling. Det var da på det rene at det i ikke liten utstrekning fant sted ulovlig formidlingsvirksomhet av musikere, særlig innen underholdningsbransjen. Komiteen som utredet saken, fikk blant annet som mandat å trekke opp skillet mellom impresarioog managervirksomhet og formidlingsvirksomhet, samtidig som komiteen skulle vurdere gjeldende retningslinjer for behandling av søknader om arbeidstillatelse for disse grupper av arbeidssøkere. Komiteen uttalte i NOU 1975:68 blant annet at den norske offentlige arbeidsformidling hadde en begrenset kapasitet og at et stigende antall utenlandske musikere hadde blitt engasjert til norske hoteller og restauranter gjennom private formidlere, særlig gjennom byråer i utlandet. Men leilighetsvis hadde også norske borgere forsøkt å etablere musikerformidling av denne karakter. Det ble ansett utvilsomt at det til messer, poppregede arrangementer, dansetilstelninger m.m. fantes et "grått marked" med privat formidlingsvirksomhet. Utvalget gikk nærmere inn på de ulike typer av impresariovirksomhet. De tilfelle av impresariovirksomhet der impresarioen representerte bestemte norske og utenlandske kunstnere på den måten at han ordnet engasjementer mot en nærmere fastsatt provisjon, hadde etter komiteens mening en så klar karakter av mellommannsvirksomhet mellom musikere og oppdragsgivere med sikte på å skaffe musikere beskjeftigelse at det måtte sies å foreligge arbeidsformidling i strid med sysselsettingsloven §26. På den annen side var denne virksomheten innarbeidet og fylte et klart behov. Det ville få uheldige virkninger uten videre å stanse den. Utvalget foreslo derfor at man gjennom et tillegg til sysselsettingsloven §26 ga hjemmel for slik virksomhet under myndighetenes kontroll.

Komiteens forslag ble imidlertid ikke tatt opp til sluttbehandling i departementet før mange år senere. I Ot.prp.nr.1 (1987-1988) uttalte Kommunal- og arbeidsdepartementet at det i en årrekke hadde vært et alminnelig anerkjent prinsipp at all arbeidsformidling skal være knyttet til offentlige organer og at formidlingen skal være gratis. Når det gjaldt musikere uttalte departementet at situasjonen var noe spesiell. Med musikere forstod departementet alle musikere, også disc-jockeys og andre som direkte medvirket til framføring og presentasjon av musikk.

I proposisjonen tok departementet også opp spørsmålet om musikere skulle anses som selvstendig næringsdrivende, idet forholdet mellom oppdragsgiverne og musikerne kunne være av en annen karakter enn forholdet mellom arbeidstakere og arbeidsgivere i mer ordinære arbeidsforhold. Musikerne sto ofte i en friere stilling overfor oppdragsgiveren enn andre. De hadde ofte kunnskaper og ferdigheter oppdragsgiverne normalt ikke hadde og de holdt i stor utstrekning selv instrumenter og annet utstyr. Men departementet kom til at den omstendighet at musikere og andre ofte ble ansett som selvstendig næringsdrivende i relasjon til skatte- og avgiftsbestemmelsene, ikke kunne være avgjørende for spørsmålet om hva som er arbeidsformidling i sysselsettingsloven forstand. I så måte uttalte departementet at "det synes rimelig klart at formidling av musikere ikke kommer i noen annen stilling enn arbeidsformidling for øvrig". Det samme synspunkt ble lagt til grunn ved bedømmelsen av disc-jockeys. På den annen side uttalte departementet at det hadde oppstått en situasjon som hadde styrket utenlandske musikeres konkurranseevne i forhold til norske musikere og at en videre utbygging av den offentlige arbeidsformidling når det gjaldt musikere og discjockeys for å kunne dekke behovet for formidling på dette område, var lite realistisk. På denne bakgrunn foreslo departementet på visse vilkår dispensasjonsadgang fra forbudet mot privat arbeidsformidling i sysselsettingsloven §26, jfr. Ot.prp.nr.1 (1987-1988) side 6 annen spalte. Forslaget ble fulgt opp av Stortinget, jfr. Innst.O.nr.14 (1987-1988) side 4. Etter dette er lagmannsretten blitt stående ved at rettstilstanden i årene 1974 til 1982, da Tenden drev sin formidlingsvirksomhet av disc-jockeys, var at slik formidling var i strid med sysselsetttingsloven §26. At det på denne tid forelå et komiteforslag om å innføre dispensasjonsadgang ved et tillegg i sysselsettingsloven §26, kan ikke føre til at Tendens virksomhet ble lovlig. Staten har derfor lagt en riktig forståelse av loven til grunn og har anvendt loven korrekt. At det hadde vært ønskelig at endringen av loven hadde funnet sted på et tidligere tidspunkt, kan ikke tillegges betydning. Det kan heller ikke sees at reelle hensyn tilsa en annen tolkning av loven ut fra endrede reelle hensyn. Fra 1975 synes i ethvert fall myndighetene å ha hatt de reelle hensyn for øye da de ga uttrykk for sin lovfortolkning.

Lagmannsretten er videre enig med byretten i at Staten ikke har unnlatt å oppfylle sin veiledningsplikt overfor Tenden i forbindelse med praksisomleggingen i september 1982. Omleggingen innebar at Arbeidsdirektoratet overfor Statens utlendingsdirektorat begynte å anbefale søknader om arbeidstillatelse selv om formidlingen hadde skjedd gjennom et norsk byrå. Det vises for så vidt til byrettens nærmere omtale av dette i dommen side 13. Som foran nevnt anså arbeidsmyndighetene med rette at Tendens virksomhet var i strid med sysselsettingsloven §26. Tenden hadde selv reist spørsmålet om forståelsen av bestemmelsen overfor arbeidsmyndighetene og lagmannsretten kan ikke se at Kommunal- og arbeidsdepartementet kan bebreides for at de på denne bakgrunn ga brevet av 4. oktober 1982 den form og det innhold det fikk. Det var den gang ikke adgang til å dispensere fra forbudet mot privat arbeidsformidling. Det er nok så at en underretning til Tenden om den praksis myndighetene heretter ville følge for utenlandske disc-jockeys ville ha vært av vesentlig betydning for Tenden, men lagmannsretten finner ikke at departementet hadde plikt til å informere om praksisendringen. Det kunne vanskelig gjøres uten å bli oppfattet som en oppfordring til Tenden om å fortsette ulovlig formidling. Det skal for øvrig meget til før det kan bli tale om direkte rettsvirkninger av at opplysninger som er gitt, er mangelfulle, jfr. Frihagen: Forvaltningsloven side 200. Tendens påstand om erstatning på det grunnlag at forvaltningsloven §11 er overtrådt, kan etter dette ikke føre frem.

Tenden kan heller ikke høres med at de vedtak som er truffet overfor ham, er ugyldige fordi det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Når det gjelder forholdet mellom norske og utenlandske formidlere av disc-jockeys, er det på det rene at det helt frem til 1982 foregikk en klar forskjellsbehandling i favør av utenlandske formidlere, til tross for at også utenlandske formidlere drev sin virksomhet i strid med sysselsettingsloven §26. Staten har erkjent at forskjellsbehandling fant sted, men hevder at dette ble gjort ut fra saklige hensyn. For det første var de utenlandske formidlere ikke underlagt norsk jurisdiksjon og de drev også en virksomhet som ofte var tillatt i deres hjemland. Den offentlige musikerformidling hadde ikke kapasitet til å formidle alle oppdrag som ble utført av utenlandske formidlere, og konsentrerte seg om oppdrag gjennom norske formidlere. Ved bedømmelsen av om denne forskjellsbehandling var saklig, må også dette tas med i vurderingen. Lagmannsretten kan ikke se at den praksis arbeidsmyndighetene fulgte overfor utenlandske formidlere var av den art at det ble utvist noen erstatningsbetingende uaktsomhet fra myndighetenes side. Da myndighetene i 1982 endret praksis, skyldtes dette ikke at den tidligere forskjellsbehandling mellom norske og utenlandske formidlere ble funnet usaklig, men at den praksis som var fulgt, kunne virke urettferdig overfor den enkelte utenlandske disc-jockey, som ikke kunne vite at hans søknad om arbeidstillatelse sto i en annen stilling om han tok kontakt med en norsk formidler enn om han brukte en utenlandsk formidler.

Tenden har også gjort gjeldende at han ble forskjellsbehandlet i forhold til andre norske formidlere, som i motsetning til ham, fikk drive videre uten vanskeligheter. Han har lagt frem et omfattende materiale for å påvise at direktoratets saksbehandling var vilkårlig. Lagmannsretten er ikke enig med Staten i at arbeidsmyndighetene har fulgt en konsekvent praksis. På den annen side må det ut fra forholdene den gang, legges til grunn at det var praktisk sett umulig å fange opp all ulovlig formidling av disc-jockeys fra norske formidlere gjennom den saksforberedelse Arbeidsdirektoratet skulle foreta. Arbeidsmengden var altfor stor i forhold til det antall søknader som kom inn. Mange avgjørelser måtte tas over telefon og de fleste saker hastet. Det ble lagt større vekt på kontrollen med at kontraktene ikke stred mot gjeldende lovgivning og tariffavtaler enn på hvem som hadde formidlet. Det var ofte vanskelig å få konstatert om det selskapet som var oppgitt som formidler, var norsk eller utenlandsk, og det bød på vanskeligheter å avgjøre på bakgrunn av de opplysninger som forelå om man her hadde med lovlig impresariovirksomhet å gjøre eller med ulovlig arbeidsformidling. Det er derfor i årenes løp truffet mange avgjørelser som i ettertid kan kritiseres. Det er forståelig at Tenden på bakgrunn av det som er dokumentert, hevder at han er forskjellsbehandlet i forhold til noen andre norske formidlere. Lagmannsretten finner imidlertid på grunnlag av den bevisførsel som har funnet sted å måtte legge til grunn at Arbeidsdirektoratet i en rekke tilfelle har grepet inn også overfor andre norske formidlere på samme måte som overfor Tenden. Det synes imidlertid som Arbeidsdirektoratet ikke har maktet å skaffe seg en pålitelig oversikt over hvilke norske firmaer som drev ulovlig formidlingsvirksomhet og derfor ikke har kunnet føre en konsekvent praksis. Men sett under ett kan lagmannsretten ikke se at det har skjedd noen klar og gjennomført forskjellsbehandling av ham i forhold til andre formidlere. Også Tenden fikk i løpet av 1970-årene godkjent en rekke kontrakter og det tyder ikke på at direktoratet bevisst har forskjellsbehandlet ham. Også på mange andre områder i samfunnet er det slik at noen blir tatt for lovbrudd mens andre går fri. De kontrollorganer som samfunnet kan sette inn, er som oftest utilstrekkelige. Den som bevisst legger sin virksomhet inn på et område som han må regne med er ulovlig, tar en risiko. Den omstendighet at andre går klar av kontrollen, kan ikke utløse noe erstatningskrav mot det offentlige.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er det ikke nødvendig å ta standpunkt til de subsidiære anførsler.

Anken har etter dette vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd skulle derfor Tenden betale Statens saksomkostninger for lagmannsretten. Det foreligger imidlertid slike særlige forhold i denne saken at unntaksbestemmelsen i §180 første ledd in fine bør komme til anvendelse. Saken har dreiet seg om et lovfortolkningsspørsmål, som ikke tidligere har vært behandlet av domstolene, og saken er også av så spesiell karakter at det er grunnlag for å unnlate å pålegge Tenden å erstatte motpartens saksomkostninger. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til byrettens saksomkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.