LE-1988-315
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1988-12-19 |
| Publisert: | LE-1988-00315 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 19. desember 1988 i kjæremålssak nr. 315/88, hl.nr. 1005/88 |
| Parter: | Den kjærende part: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Helge Olav Bugge, Oslo). Kjæremotpart: Ammerudfaret borettslag (Prosessfullmektig: Adv.firm. Wiersholm, Bachke & Helliesen v/advokat Thor G. Birkeland, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Jørgen Wilberg, formann 2. Lagdommer Odd Friberg 3. Lagdommer Hjalmar Austbø |
| Lovhenvisninger: | Skjønnsprosessloven (1917) §26, Tvistemålsloven (1915) §137, §6, §42, §2, §181, Konsesjonsloven (1974) §15, Avtaleloven (1918) §2, §43, Jordkonsesjonsloven (1920) §15, Konsesjonsloven (1974), §172, §180 |
Det ble avsagt kjennelse :
Oslo byrett avsa den 14. juli 1988 skjønn med slik slutning:
"1. Skjønnet avvises.
2. Saksøkte tilkjennes kr. 30000 i saksomkostninger."
Oslo kommune v/kommuneadvokaten v/advokat Helge Olav Bugge har erklært kjæremål og lagt ned slik påstand:
"1. Oslo byretts kjennelse av 14. juli 1988 pkt. 1 oppheves.
2. Oslo byretts kjennelse av 14. juli 1988 pkt. 2 oppheves.
3. Skjønnet fremmes.
4. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr. 1600,-."
Ammerudfaret borettslag v/advokatfirmaet Wiersholm, Bachke & Helliesen v/advokat Tor G. Birkeland har tatt til gjenmæle og har lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt: 1. Kjæremålet avvises.
Subsidiært: 2. Oslo byretts kjennelse av 14. juli 1988 stadfestes.
3. Ammerudfaret borettslag tilkjennes saksomkostninger med kr. 5000,-.
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens premisser og anførslene nedenfor. ***
Oslo kommune har påpekt at byretten uriktig har brukt benevnelsen "skjønn". Den riktige benevnelsen er "kjennelse" jfr. skjønnsloven §26, jfr. §2, jfr. tvistemålsloven §137, annet ledd. Byretten har foretatt en realitetsvurdering av kommunens skjønnskrav og skulle derfor avsagt kjennelse for at skjønnet nektes fremmet. Kjæremål er likevel riktig rettsmiddel, ikke begjæring om overskjønn.
Kommunen har ellers i hovedtrekk gjort gjeldende:
Salgsavtalen mellom Ammerudfaret borettslag og Saga Invest A/S aktualiserte den forkjøpsrett kommunen har betinget seg i §6 i prinsippavtalen av 18. september 1985 med OBOS. Prinsippavtalen var tatt inn som en del av salgsavtalen mellom kommunen og borettslaget. Forkjøpsretten er gjort gjeldende i samsvar med avtalen og er i behold. Når en avtalefestet løsningsrett er blitt aktualisert, som her ved salg til Saga Invest A/S og underretning til kommunen, medfører ikke en forhåndsavtale om at handelen gjøres om hvis løsningsretten gjøres gjeldende, at løsningsretten bortfaller. Jfr. Austenå: Løsningsrettigheter 362 flg. og Rt-1980-769, 1981 793 og NOU 1984: 32 Løysingsrettar 23-24. Hvis byrettens resonnement legges til grunn, vil en selger alltid kunne avtale seg bort fra kommunens tilbakekjøpsrett.
Det følger direkte av ordlyden i §6 i prinsippavtalen, jfr. "da", supplert med alminnelige avtalerettslige påbudsregler at fristen startet å løpe 16. oktober 1986, da kommunen mottok varsel om salgsavtalen.
Det følger også direkte av ordlyden i annet punktum i avtalens §6 at fristen ble avbrutt 14. januar 1987, da formannsskapet vedtok å benytte forkjøpsretten, jfr. "til å avgjøre" og parallellen til lovfestede offentlige forkjøpsretter. Kommunens forkjøpsrett er følgelig truffet rettidig, innenfor fristens utløp. Forøvrig anføres som et bevismoment at borettslaget i brev den 11. februar 1987 aksepterte forkjøpsvedtaket, jfr. nedenfor. Er det tvil om når fristen etter avtalen skal begynne å løpe, må tvilen løses i kommunenes favør, da det dreier seg om en "gavesalgskontrakt", jfr. det vederlag kommunen avhendet arealene for.
Ytterligere gjøres gjeldende at borettslaget i brevet av 11. februar 1987 aksepterte kommunens gjenkjøpsvedtak uten forbehold. Borettslaget ba om at forhandlinger om gjennomføringen av gjenkjøpet ble innledet og må derved etter alminnelig passivitetsregler være avskåret fra å påstå skjønnet nektet fremmet.
Kommunen har også påkjært omkostningsavgjørelsen. I strid med hva som står i premissene, ble motpartes omkostningsoppgave ikke forelagt kommunen, som heller ikke har fått gjenpart. Omkostningsoppgaven ligger skyhøyt over vanlig nivå for en-dags skjønn.
At oppgaven ikke ble forelagt er brudd på viktige prosessuelle grunnregler, og har medført at omkostningene ble avgjort i strid med loven, idet motparten er tilkjent mer enn "de nødvendige utgifter i anledning saken", jfr. skjønnsloven §42. Omkostningsavgjørelsen må derfor bli å oppheve jfr. skjønnsloven §2, jfr. tvistemålsloven §181 annet ledd.
Kjæremotparten hevder at ettersom byretten har tatt standpunkt til om de saksøkte har krav på gjenkjøp, må begjæring om overskjønn - ikke kjæremål - være riktig rettsmiddel, jfr. Fleischer: Skjønnsprosessen 55-58. Legger man til grunn at byretten har foretatt en realitetsbehandling, vil det være feil å avsi kjennelse for at skjønnet nektes fremmet, ettersom resultatet av realitetsbehandlingen må resultere i et skjønn. Kjæremotparten er enig i at det i dette tilfelle ville vært riktig å benytte formen "skjønnet nektes fremmet", jfr. skjønnsloven §26. På dette grunnlaget mener kjæremotparten at begjæring om overskjønn er riktig rettsmiddel. Kommunen har derfor benyttet uriktig rettsmiddel.
Forøvrig har kjæremotparten i det vesentligste anført:
Kommunens forkjøpsrett er falt bort. Borettslaget bestrider at det eksisterer en hovedregel om at løsningsretten består, selv om den disposisjon som aktualiserte løsningsretten senere falt bort/ble omgjort. Konsesjonsloven §15, slik den lyder etter lovendringen i 1983, gir uttrykk for gjeldende hovedregel, som man også må ta utgangspunkt i ved avtalefestet gjenkjøpsrett, jfr. byrettens premisser. Byretten har korrekt slått fast at formålet med forkjøpsretten - å hindre videresalg med urimelig høye gevinster - oppnås ved at salgsavtalen tillates omgjort. Et "bordet fanger-prinsipp" er ikke på sin plass i et tilfelle som dette. Det vederlag borettslaget ville fått for arealet, ville gått til opprustning av lokalmiljø og til å nedbetale husbanklån opptatt i forbindelse med tomtekjøpet - samt til å sikre lagets generelle økonomi.
Borettslaget gjør videre gjeldende at kommunen har oversittet fristen for å gjøre forkjøpsretten gjeldende. Kommunens fristberegninger bryter med alminnelige avtalerettslige fristregler, som må anvendes analogisk, jfr. avtaleloven §2 annet ledd. Fristen regnes fra den dag brevet er datert. Kommunens brev er datert 13. oktober 1986. Dermed utløp fristen for å gjøre forkjøpsretten gjeldende den 13. januar 1987. Formannsskapets vedtak 14. januar 1987 er dermed truffet for sent. At borettslaget forretningsfører ble underrettet muntlig den 13. januar 1987 kan ikke tillegges betydning. På dette tidspunkt hadde kommunen ikke truffet noe vedtak. At borettslaget den 11. februar 1987 henvendte seg til kommunen med anmodning om forhandlinger om forkjøpet kan ikke tillegges bevisverdi i saken. Henvendelsen fra borettslaget bygget på den forutsetning av kommunen hadde truffet sitt vedtak innen de frister som gjaldt, noe man først senere ble klar over ikke var tilfelle.
Av samme grunn bestrider kjæremotparten at borettslaget ved sitt brev av 11. februar 1987 aksepterte kommunens forkjøpsvedtak. Under ingen omstendighet avskjærer brevet borettslaget fra å påstå skjønnet nektet fremmet.
Omkostningsspørsmålet er ikke avgjort i strid med loven. Borettslaget har ikke fått dekket utgifter ut over rene saksomkostninger, og disse har vært nødvendige i en såvidt komplisert sak. Omkostningsspørsmålet skal avgjøres etter skjønnsprosessloven §43, ikke §42, jfr. Fleischer: Skjønnsprosessen 148. ***
Lagmannsretten bemerker først at selv om byretten ikke bygger avvisningen på prosessuelt grunnlag, men på vurdering av kommunens krav om tilbakekjøpsrett, var kjennelse den korrekte avgjørelsesformen, jfr. skjønnsprosessloven §2, jfr. tvistemålsloven §137 annet ledd og Rt-1950-1080 (s. 1083). Det vises i denne sammenheng til Altens kommentar til skjønnsloven §26.
Lagmannsretten tar ikke standpunkt til om det var ukorrekt av byretten å benytte formen "avvise", da kjæremål antas å være riktig rettsmiddel både over kjennelse som nekter å fremme skjønn av materielle grunner og kjennelsen som avviser skjønn av prosessuelle grunner.
For lovfestede offentlige forkjøpsrettigheter i konsesjonslovgivningen var det tidligere ikke adgang til å ta forbehold om at avtalen skulle omgjøres og eiendommen gå tilbake til selger, hvis forkjøpsretten blir gjort gjeldende. Dette var således også ordningen i jordkonsesjonsloven §15 før endringen i 1983. Det er ikke gitt lovbestemmelse som regulerer problemet for avtalebestemte forkjøpsrettigheter. Austenå i Løsningsrettigheter 263-264 sier at et forbehold om at eiendomsoverføringen skal gjøres om igjen er uttrykk for at eieren ikke vil respektere rettighetshaverens fortrinnsrett. Forholdet er derfor i strid med de forpliktelser som forkjøpsretten legger på eieren. Han kan naturligvis la være å selge, men vil han først gjøre det, vil han være forpliktet til å la rettighetshaveren komme først. Et forbehold om omgjøringsrett bør derfor normalt ikke ha noen virkning i forhold til rettighetshaveren. Deretter skriver han:
"Har man først avhendet godet, kan man ikke unngå forkjøpsretten ved en omgjøring av disposisjonen. Dette kan nok virke hardt overfor selger og kjøper, men er trolig en nødvendig konsekvens dersom interessen til rettighetshaveren skal få et rimelig vern." Lagmannsretten kan i det vesentligste slutte seg til dette og er ikke enig i den slutning borettslaget trekker av bestemmelsen i konsesjonsloven §15 om at overdrageren kan gå fra avtalen med den virkning at gjenkjøpsretten faller bort. Det fremgår av forarbeidene til lovendringen, Innstilling O nr. 71 for 1982-83 15 at regelen i konsesjonsloven §15 om adgangen til å gå fra avtalen ble gitt "for å vareta menneskelige hensyn". Bakgrunnen for lovgivningen var den misnøye det hadde vært med at staten gjorde forkjøpsrett gjeldende når eiere av landbrukseiendommer hadde avtalt salg til kjøpere, som de ønsket skulle overta gården. En bestemt kjøper kunne f.eks. være ønsket fordi han skulle yte selgeren bistand. En forkjøpsrett for staten kunne da få store utilsiktede konsekvenser for selgerens livssituasjon. Omgjøringsadgangen etter konsesjonsloven gjelder derfor ikke ved overdragelse fra juridiske personer, jfr. konsesjonsloven §15 første ledd i.f. I den foreliggende sak gjør ikke de menneskelige hensyn seg gjeldende. De hensyn som ledet til den omgjøringsadgangen som i 1983 ble innført i konsesjonsloven foreligger altså ikke. I denne saken er det nettopp ikke personlige parter men juridiske personer. Henvisning til reglene i konsesjonsloven §15 kan derfor ikke sees å underbygge borettslagets standpunkt. Etter lagmannsrettens oppfatning vil den avtalte tilbakekjøpsrett bli vesentlig svekket dersom eiere ved omgjøring av salgsavtaler kan fri seg fra den. Lagmannsretten er på foranstående grunnlag kommet til at omgjøring av salgsavtalen mellom borettslaget og Saga Invest A/S ikke avskjærer kommunen fra å gjøre gjeldende sin rett til tilbakekjøp etter §6 i prinsippavtalen og til å kreve skjønn. Lagmannsretten har ikke tatt standpunkt til om skjønnet kan nektes fremmet på annet grunnlag.
Etter dette blir byrettens kjennelse å oppheve i sin helhet og hjemvises til fortsatt behandling i byretten. Dette gjelder også omkostningsspørsmålet, som er avgjort i henhold til tvistemålsloven §172 første ledd, men som i dette tilfelle må bli å avgjøre etter skjønnsloven §42.
Kjæremålet har ført frem og kjæremotparten bør betale saksomkostninger for lagmannsrett, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Byrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling for byretten.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ammerudfaret borettslag 1600 - ettusensekshundre - kroner til Oslo kommune innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.