LE-1989-160
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1991-11-15 |
| Publisert: | LE-1989-00160 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | LE-1989-00160 D - Hadeland og Land Nr. 104/1987 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett Nr. 160/1989 |
| Parter: | Ankende part: Staten v/Landbruksdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ass. regjeringsadvokat Bård Tønder, Oslo). Motparter: 1. Einar Jørstad 2. Tobias E. Dahl 3. Bernt Toft 4. Kristian Diserud (Prosessfullmektig: Advokat Jesper Holte). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Jørgen Fr. Moen, formann 2. Lagdommer Jan Martin Flod 3. Lagdommer Mary-Ann Hedlund. Meddommere: 1. Gårdbruker Rolf Panengstuen 2. Gårdbruker Asbjørn Kleiven |
| Lovhenvisninger: | Fjelloven (1975), Skatteloven (1911), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §54, Hevdslova (1966) §5, Fjelloven (1975) §1, §2 |
Dom og Kjennelse :
Saken gjelder tvist om eiendomsretten til grunnen til fire særskilt martrikulerte setre i Nordre Land kommune. Tre av setrene ligger på Lundesetra, nord for Synnfjell. Lundesetra er omsluttet av Torpa statsalmennig. Den fjerde setra, Kvanli, grenser mot privat grunn i sør og mot statsalmenningen i nord.
Hjemmelsinnehaverne til setrene på Lundesetra driver gårdsbruk, men de bor ikke i bygdelag som har almenningsrett i Torpa statsalmenning. Einar Jørstad, som i dag har hjemmel til Kvanlisetra, er ikke gårdbruker.
Staten hevder at alle setrene er bruksrettsetre i almenningen, og at grunnen derved er statens eiendom. Ankemotpartene bestrider statens eierpretensjon og hevder at setrene er eiendomssetre.
Alle de fire setrene har fått egne gårds- og bruksnummer. Da G AB-registeret ble etablert, ble det besluttet at tidligere umatrikulert statsgrunn (statsalmenning) skulle registreres der. Statlige myndigheter tok initiativ for å få sammenføyet den grunn som var blitt særskilt matrikulert med statsalmenningen for øvrig. Ankemotpartene motsatte seg det. Staten v/Landbruksdepartementet anla søksmål ved Hadeland og Land herredsrett. Stevningen er datert 6. oktober 1987. For herredsretten nedla staten påstand om at alle setrene var undergitt statens eiendomsrett, som beliggende i Torpa statsalmenning. For Kvanlisetra ble det også nedlagt påstand om at seterretten skulle tilbakeføres til gården Øvre Jørstad, gnr. 167, bnr. 2 i Lillehammer, eller til et bruk som kan være bruksberettiget i Torpa statsalmenning. De saksøkte, som nå er ankemotparter, påsto seg frifunnet.
Hadeland og Land herredsrett avsa dom den 5. desember 1988 med slik slutning:
1. Einar Jørstad, 2638 Fåberg, frifinnes.
2. Tobias E. Dahl, 2638 frifinnes.
3. Bernt Toft, 2620 Follebu frifinnes.
4. Kristian Diserud, 2638 Fåberg, frifinnes.
5. Staten dømmes til å erstatte Einar Jørstad, Tobias E. Dahl, Bernt Toft og Kristian Diserud sakens omkostninger med kr 22640,-.
Dommen er rettidig påanket. Jørstad, Dahl, Toft og Diserud har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble holdt på Spåtind Høyfjellshotell 1.- 4. oktober 1991. Retten var satt med to meddommere med særlig kjennskap til almenningsrett. Lagmannsretten foretok befaring. Det ble avhørt tre vitner. To av disse var nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen - som omfattet mange dokumenter som var nye for lagmannsretten - fremgår av rettsboken.
Staten v/Landbruksdepartementet har nedlagt slik påstand:
1a. Grunnen på Kvanlien seter, gnr. 78 bnr. 3 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning.
1b. Einar Jørstad pålegges å skjøte seterrettigheten på gnr. 78 bnr. 3 i Nordre Land tilbake til gården Øvre Jørstad gnr. 167 bnr. 2 i Lillehammer eller til et bruk som kan være bruksberettiget i Torpa statsalmenning.
2. Grunnen på Lundeseter, gnr. 55 bnr. 2 og 10 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning.
3. Grunnen på Lundeseter, gnr. 55 bnr. 21 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning.
4. Grunnen på Frøslidseter, gnr. 58 bnr. 3 og 10 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning.
5. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten.
Einar Jørstad m.fl. har nedlagt slik påstand:
1. Prinsipalt:
Hadeland og Land herredsretts dom, for så vidt gjelder pkt. 1 - 4, stadfestes.
2. Subsidiært:
Ankemotpartenes seterrett omfattes ikke av fjelloven regelverk.
3. I begge tilfeller:
Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Om de enkelte seterbrukene, og historikken omkring disse, er opplyst følgende:
Kvanlisetra ligger i et veiløst område øst for Skjervungfjell. Det eldste dokumentet i saken som gjelder denne setra, er et skjøte fra 1814. Kvanlisetra, som her er benevnt som " Strømssæter i Samejen" var dengang særskilt matrikulert. Den ble solgt ut av bygda, til Lars Løchen Larsen "af Rommedahls Præstegjield" i Hedemarkens fogderi. Selgere var Rasmus og Gulbrand Anderssønner Strøm.
I 1855 ble setra skjøtet tilbake til Torpa, til Anders Rasmussen Strøm og Mikkel Gulbrandsen Nordrum.
På 1860-tallet oppsto en tvist om hugstrettigheter i området. Kristian Hermanrud hadde ervervet skog som grenset opp til statsalmenningen i området. Han begynte å hugge i skogen, og det ble tvist om grensen. Det ble reist sak, som endte med et forlik. I forliket ble grensen beskrevet som en rett linje fra Søndre Dokkfløyosen til det høyeste punktet av Skjervungfjellet. Dette fremgår bl.a. av en skrivelse fra Indredepartementet til amtmannen i Christians Amt, datert 2. august 1867.
Grensen er også beskrevet i et dokument - formodentlig adressert til forstmester Barth - datert "Lillehammer 9. november 1872". Etter at det først er referert til den rette linjen fra Dokkfløyosen til det høyeste punktet på Skjervungfjellet heter det:
I samme Retning fortsettes nu Linien over Kvanlidsætervolden, hvilken den gaar over omtrendt 70 alen nordenfor det på bemeldte Sæter nu staaende Fjos.
I 1870-årene gikk Gudbrandsdalskommisjonen i området. Grensen er omtalt både i befaringsrapporten og i innberetningen. Fra befaringsrapporten, 25. og 26. september 1878, refereres følgende: ......ledsaget af Simen Olsen Svendsrudstuen langs den af forstvæsenet opmerkede og udblinkede grendselinie mellem "fællesstrekningen" af statsalmenningen og Torpens privatskov fra Dokfløioset til høieste Skjervungen, hvilken linie fantes. Linien viste sig at gaa midt over Kvanlidsæters vold nordenfor husene og sølnnenfor laavene.
I innberetningen fra kommisjonen er Kvanlisetra beskrevet som følger (s. 197): Kvanli (eller Kvæmli) Sæter, over hvis Sæterkve den mellem Forstvæsenet paa det Offentliges Vegne og Eieren af den til Almenningen stødende Hermanrud-Skov i Torpen under 9de November 1872 vedtagne og under 4de Marts 1874 thinglæste Grændselinie gaar, bruges af Gaardene Midtre-Strøm i Øvrebygden i Torpen. Det er oplyst, at der fra denne Sæter har været øvet Brug i Stats-Almenningen, - og Almenningsbestyrelsen har udtalt, at den paa Grund af dens Beliggenhed vistnok ogsaa maa tilkomme Brugsret, men at den paa den anden Side, som liggende paa Grændsen og saaledes formentlig tilkommende Brugsret i den tilstødende private Skov, ikke kan have Brugsret i Almenningen for sit fulde Behov.
Kommisjonen har beskrevet grensen med vinkelpunkter. Kronrøys nr. 73 er ifølge beskrivelsen satt opp ved Kvanliseter, nord for ildhuset.
I 1885 ble Kvanlisetra delt. Skylddelingsforretning ble holdt i juli 1885. Setra ble delt i en nordre og søndre del. Den nordre delen, som denne saken gjelder, ble solgt til Ole Nielsen Nørslelieiet. Denne halvdelen er beskrevet slik i skylddelingsforretningen:
1. Den nordre Halvdeel af Sæthervolden fraskilt fra den anden Volddeel ved Mærkestene.
2. Halvdelen af bemældte Sæthers Havnegang som benyttes fælles med den anden Halvdeel og som samlet grændser i Syd til Lillegoplens Sætherhavn, i Vest til Synsætherens og Storgoplens Havnegange, i Nord mod Ormkjernssætheren, Mandstads og Ausæth-Sætres Havnegange og mod Øst til Dokka Elv, - Alt saaledes og med de Rettigheder som de forrige Eiere har eiet og brugt Sætheren.
3. Frit Huus-Gjerde og Brændefang i Bygdealmindingen og efter de almindelige Regler i Statsalmindingen - Alt hvad som behøves til Sætheren.
Eiendommen ble solgt ut av bygda i 1909, til Erland Jørstad i Fåberg. Skjøtet er datert 14. desember 1909. Einar Jørstad, ankemotpart nr. 1, ble hjemmelsinnehaver i 1966. På hjemmelssiden ble setra med dette skilt fra gården i Fåberg.
De tre setrene på Lundesetra er helt omsluttet av statsalmenningen.
Dahlsetra består idag av to bruksnummer - gnr. 55 bnr. 2 og 10.
I brev datert 21. januar 1932 gir statsarkivet på Hamar følgende opplysninger:
Vedk. Gnr. 55 bnr. 2 Lunde Sæter i Torpa.
Ved auksjonsskjøte dat. 30. januar tgl. 19. februar 1833 fik Thorsten Thomassen Jørstad hjemmel på 10 lispund tunge i gården Lunde I Torpa. Hermed fulgte da uten tvil Lundesæteren. Denne sæter må saa i 1830 årene være blitt serskilt skyldsatt, idet den i matriklen av 1838 opføres under løpenr. 89 b, med gammel skyld av 1 og 5/24 lispund tunge. Noen skyldsetnings- eller delingsforretning vedkommende Lundesæteren er det imidlertid ikke mulig å finne, idet noen sådan hverken er anmerket i panteregistrene eller er opført på registeret til retsprotokollene for Hadeland og Lands sorenskriveri fra denne tid.
I 1839 ble setra solgt til Niels Nielsen Staboe og hans sønn, som bodde på Toten. Staboe d.e. overdro setra til sønnen og Arne Johnsøn Sukkestad i 1851. Etter dette eide sønnen 3/4 og Sukkestad 1/4 av setra. Samme år ble setervollen solgt tilbake til Torpa. Selgeren betinget seg nærmere angitte rettigheter. Deleforretning ble avholdt i 1854. Den fradelte parsellen fikk bnr. 10.
Bnr. 2 ble solgt til Thomas Jørstad og Erik Ingebretsen Dal i 1875. Jørstads andel ble senere solgt til Fliflet, som hadde gård i Fåberg. Johan Fliflet, siste eier, har samtykket i at hans andel blir sammenføyd med Torpa statsalmenning.
Bnr. 10 ble overskjøtet til Jens Pedersen Fjeld i 1894. I 1940 ble det tinglyst erklæring i henhold til daværende bestemmelser i tinglysningsl. §39 om at Hans Ødegården har grunnbokshjemmel til en ideell halvpart. Den andre halvparten tilhørte Mathias H. Halden. Erik T. Dahl fikk tinglyst hjemmel i 1946.
I 1937 ble det inngått en festekontrakt om "tuft til tilbygg til slåttebu, Lundeseteren" i Torpa statsalmenning mellom Chr. Ødegaard og Sør-Gudbrandsdal skogforvaltning. Chr. Ødegaard var sønn av Hans Ødegården. Dette bygget er beliggende på Dalsetra. Om dette bygget heter det i tilrådningen fra skogforvaltningen:
Herr skogdirektøren. Handelsmann Chr. Ødegaard, Åbogen, bygde i 1935 eit tilbygg på eitt rom innåt veggen på ei slåttebu på Lundeseteren i Torpa statsalmenning. Slåttebui høyrer til bror hans, Amund Ødegården, Torpa, og stend på setra til denne. Alt blir liksom i eitt hus. Handelsmann Ødegaard nyttar tilbygget til hytte. Då eg gjorde han merksam på at dette ikkje var lovlegt, var han viljug til å taka feste på tuft til tilbygget. Søknad um dette fylgjer her.
Etter søknad fra Simen Fliflet foretok Torpa Fjellstyre i 1946 utvisning av en løkke (hamneløkke) til hans seter, bnr. 2.
I 1964 behandlet fjellstyret søknad fra Tobias Dahl om tillatelse til å flytte stallen, til å bygge på den og til å innrede den til menneskebolig. Torpa Fjellstyre ga tillatelse i møte 6. august 1964.
I 1988 utviste Statens skoger v/Gudbrandsdal forvaltning en parsell av Flifletsetra som tilleggsjord til gården Brattlien i Nordre Land kommune.
Frøslidsetra består også av to bruksnummer, gnr. 58 bnr. 3 og 10. Det er Kristian Diserud som idag har hjemmel til eiendommen.
Det eldste dokumentet som er fremlagt vedrørende denne setra, er et skjøte fra 1852. Statsarkivet på Hamar har gitt følgende opplysninger i brev datert 21. januar 1932:
Vedk. gnr. 58 bno. 3 Frøisli Fjellsæter i Torpa.
Ved skjøte dat. 12. april tgl. 8. august 1837 overdrog Ole Nilsen Seielstad gården Frøisli i Torpa til Ole Eriksen Støen, men ved salget forbeholdt Ole Nilsen sig halvdelen i Frøisli Fjellsæter. Denne av ham forbeholdne del av sæteren blev ved delingsforretning avholdt 4. juli 1837 ilagt en skyld av 87/260 skinn, og er i matriklen av 1838 opført under lnr. 94 c, hvilket ifølge matr. av 1886 er det samme bruk som det nuværende gnr. 58 bnr. 3.
Setra ble delt i 1862. Da ble setervollen, som fikk bnr. 10, fradelt. Setervollen er blitt solgt flere ganger. I 1940 fikk Martinius M. Løkken grunnbokshjemmel etter daværende tinglysningslov §39 tredje ledd.
Bnr. 3 ble overskjøtet til Kristian Mæhlum på Diserud i Fåberg i 1903. I følge kjøpekontrakten skulle kjøper ha "forkjøbsret til de tilbageholdte hestehavne i tilfelde salg". Ankemotpart nr. 4, Kristian Diserud, eier og driver Mæhlum gård idag.
I 1943 fikk Halvard Mæhlum hjemmel til både bnr. 3 og 10. Han fikk konsesjon på bnr. 10 den 30. juni s.å. Skjøtet til Kristian H. Diserud ble tinglyst 27. februar 1962.
På 1930-tallet var det en tvist om beskatningen av Lundesetrene. Setrene var blitt beskattet av Torpa kommune i henhold til daværende landsskattelovs §18 første ledd - regelen om at fast eiendom beskattes i det distrikt hvor eiendommen er beliggende. Torpa kommune tok utpanting hos henholdsvis Simen Fliflet, Erik T. Dahl og Halvard Mæhlum. De angrep ligningen, og hevdet at de skulle beskattes i hjemkommunen Fåberg i medhold av samme lovs §18, 7. ledd. Dette er bestemmelsen om beskatning av fast eiendoms rettigheter i almenning i annet distrikt (eiendomseller bruksrett). Slik rettighet skulle beskattes med 3/4 i det distrikt hvor den berettigede eiendom lå og med 1/4 i det distrikt hvor almenningen lå. Utpantingsforretningene ble opphevet av Sør-Gudbrandsdal herredsrett ved dom av 20. oktober 1932.
Toftsetra gnr. 55 bnr. 21, er omtalt i Gudbrandsdalskommisjonens innstilling som Søndre Lunde i Vest-Torpen (innstillingen side 196, høyre spalte pkt. 3 a). Herredsrettens beskrivelse/gjengivelse er uriktig på dette punkt.
I år 1900 ble gården delt og setra skyldsatt. Samme år kjøpte Nordre Land kommune både hovedbølet (gården Lunde) og setra.
Amund Toft fra Østre Gausdal kjøpte setra av kommunen i 1902. Skjøtet ble først tinglyst i 1935. I 1968 ble setra tilskjøtet Asbjørn A. Toft.
På Lundeseterområdet ligger også Walhovdsetra, som ikke omfattes av denne saken. På 1970-tallet oppstod det tvil om eiendomsretten til denne setra. Tvilen gjaldt spørsmålet om den var en almenningsseter eller eiendomsseter. Det er opplyst i retten at staten aksepterte at setra var blitt eiendomsseter. Bakgrunnen for dette er opplyst å være eiendomsstevning og etterfølgende eiendoms-dom fra 1920-årene.
Om de faktiske forhold for øvrig vises til herredsrettens dom.
Ankende part, Staten v/Landbruksdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Alle de fire setrene ligger i statsalmenningen. Bygdelaget er bruksberettiget, men staten er grunneier.
For Kvanlia må det legges til grunn at kronrøysa - som er beskrevet av Gudbrandsdalskommisjonen - har ligget innenfor den integrerte delen av setra i mer enn hundre år. Etter grensebeskrivelsen - slik den fremgår av Gudbrandsdalskommisjonen og av gamle kart - ligger det aller meste av den nordre delen av Kvanlisetra innenfor statsalmenningen. Eierne av bygningene har aldri protestert mot grensemarkeringen.
Statsalmenningsgrensen hadde tidligere vært noe uklar i dette området. Med Gudbrandsdalskommisjonens grenseoppgang blir det skapt klarhet, og det blir brakt ro over forholdene. Grensen må idag aksepteres som den lovlige. Dette følger av to selvstendige rettsgrunnlag. Det ene grunnlaget er at grensen kan anses som etablert ved grensehevd. Det andre grunnlaget er at partene de facto har akseptert grensen som den rette. At Kvanlisetras brukere ikke var part i tvisten om hugstrettigheter (Hermanrud - tvisten) er ikke avgjørende når grensen faktisk er akseptert.
At grensen for statsalmenningen går over en setervoll, gir ikke i seg selv grunnlag for rettslig tvil.
Selv om selgeren i 1814 skulle ha trodd at han eide setra, er det ikke avgjørende, hvis den rent faktisk lå innenfor statsalmenningen.
Lundesetrene har utvilsomt ligget i statsalmenningen fra gammelt av. I følge Gudbrandsdalskommisjonens innberetning har disse setrene ligget til gårder i Torpa. Når det er ført almenningsbevis, har den som påstår å være eier innenfor det aktuelle området, bevisbyrden for det.
Hovedspørsmålet i denne saken er om ankemotpartene har ervervet eiendomsrett på grunnlag av passivitet fra statens side. De relevante passivitetsalternativene er hevd, alders tids bruk eller ren passivitet. I norsk rett er det liten plass for ren passivitet som stiftelsesgrunnlag for eiendomsrett til fast eiendom ved siden av hevd og alders tids bruk. Ren passivitet som stiftelsesgrunnlag innebærer en risiko for uthuling av de kravene som oppstilles for eiendomserverv på grunnlag av hevd og alders tids bruk. Ren passivitet som stiftelsesgrunnlag kan derfor ikke sees løsrevet fra reglene om hevd og alders tids bruk. Påstanden om eiendomsrett til grunnen kan under ingen omstendighet føre fram.
Erverv av eiendomsrett basert på hevd forutsetter at kravene til hevdstid, aktsomt god tro i hele hevdsperioden og hevdsbruk er oppfylt. Brukskravet innebærer at det må være rettsstrid mellom faktisk bruk og gjeldende rettsforhold på en slik måte at rette eier har oppfordring til å gripe inn. I saker hvor bruksberettigede i statsalmenningen påstår eiendomshevd, har rettspraksis vært ytterst restriktiv.
Det skal svært mye til for at salg til en bruksberettiget kan gi grunnlag for eiendomshevd. Rettspraksis skjærer gjennom ordbruken og ser på realiteten - d.v.s. om det dreier seg om seterbruk i almenningen.
Salg til ikke bruksberettigede står i en noe annen stilling rettslig sett. Slikt salg representerer et rettsbrudd på den måten at bruken utøves av en gård som ikke har rettigheter i statsalmenningen. Det er likevel ikke tilstrekkelig til eiendomshevd at bruken er utøvet av en ikke bruksberettiget. Det kan utledes av rettspraksis, selv om det ikke foreligger noe prejudikat som direkte avgjør spørsmålet. Avgjørende er hvordan bruken objektivt sett fremstår utad. Spørsmålet er om bruken fra den ikke bruksberettigede gir bud om at vedkommende er i almenningen som grunneier, og ikke som bruksberettiget. Både på Kvanlisetra og Lundesetrene har bruken objektivt sett fremstått som utøvelse av bruksrettighet. Det som da eventuelt erverves ved hevd, er en rett som korresponderer med bruken. For de fire ankemotpartene innebærer det at de har ervervet rett til å være i almenningen som bruksberettigede.
Eiendomserverv basert på alders tids bruk stiller samme krav til bruksutøvelsen som hevd. Når disse kravene - slik de har nedfelt seg i rettspraksis - ikke er oppfylt, kan ankemotpartene heller ikke gis medhold i sin eierpåstand på det grunnlag.
Spørsmålet er da om de har ervervet eiendomsrett på grunnlag av ren passivitet fra statens side. Bortfall av eiendomsrett på grunn av ikke-bruk, er ikke aktuelt, og er heller ikke påstått. Det som er anført at at staten har tapt eiendomsretten på grunn av passivitet som dispositivt utsagn. En slik påstand må løses på rent avtalerettslig grunnlag. Denne formen for passivitet må ikke blandes sammen med med fingert aksept. Bortfall av eiendomsrett på dette grunnlag forutsetter at staten har ment å binde seg ved passivitet. Passiviteten må dessuten være utøvet av kompetente organer. I følge rettspraksis skal det svært meget til for at passivitet gir grunnlag for stiftelse av privat eiendomsrett i statsalmenning, uansett om bruken utøves av innenbygds- eller utenbygdsboende. Vilkårene er ikke oppfylt for noen av ankemotpartene.
Som grunneier har staten ikke hatt noen sterk oppfordring til å reagere, verken overfor bruken eller de rettslige disposisjonene som er foretatt. Det må legges til grunn at staten som almenningseier ikke har noen sterk aktivitetsplikt. De rettslige disposisjonene innebærer ikke annet enn overdragelse m.v. av seterrettigheter. Den faktiske bruken har heller ikke foranlediget reaksjoner fra statens side i egenskap av grunneier i almenningen.
På Kvanlisetra har det ikke vært utøvet bruk i strid med ordinær bruksrett i almenningen. Det samme må legges til grunn for Frøslidsetra (Diserud). Her ble det ført opp et angivelig hyttebygg på 1950-tallet. Utad fremstår dette som en bygning i tilknytning til eksisterende seterbruk. På denne tiden var det full adgang til å sette opp beboelseshus på setrene i den utstrekning det var nødvendig for driften. Oppføring av dette bygget gir ytre sett ikke uttrykk for eierrådighet over grunnen. Kristian Diserud har selv i brev gitt uttrykk for at setra er en bruksrettseter. Det er heller ikke grunnlag for eiendomserverv av setervollen. Martinius Løkken ervervet ikke eiendomsrett til grunnen, bare hjemmel til bruksretten. Både han og hans rettsetterfølger Mæhlum, var kjent med at setra lå i almenningen. Konsesjon er samtykke til overdragelse, men ingen viljeserklæring om avståelse av eiendomsrett.
Toftsetra ble solgt til Amund Toft i Østre Gausdal i 1902. Lundesetrene ligger på den såkalte "fellesstrekningen" i Torpa statsalmenning, hvor både gausdøler og torpinger hadde rettigheter. Gudbrandsdalskommisjonens delingskjennelse fra 1878 gjelder bare skogen i fellesstrekningen. Begge bygdelagene beholdt øvrige bruksrettigheter i almenningen. Som almenningseier hadde staten derfor ingen foranlending til å gripe inn ved salget i 1902. Det foreligger heller ikke forhold av faktisk eller rettslig karakter av senere dato som gir grunnlag for eiendomshevd.
Heller ikke for Dahlsetra er det ført bevis for eiendomshevd. Fjellstyret og almenningsstyret er organer som er opprettet for å ivareta de bruksberettigedes interesser i almenningen. Det er bygdelaget som har rettighetene i statsalmenningen. I tilfeller hvor bruken utøves av utenbygdsboende, er det primært et forhold mellom de bruksberettigede. Hvis Fjellstyret eller almenningsstyret har forholdt seg passive, får det ingen konsekvenser for staten som grunneier. Staten som grunneier kan ikke identifiseres med de bruksberettigedes organer.
Staten erkjenner at ankemotpartene har en særrett i almenningen. Det subsidiære kravet må imidlertid avvises fordi det ikke kan gis dom for rettslige karakteristikker.
Dersom det subsidiære kravet realitetsbehandles, må retten - iallfall for Kvanlisetras vedkommende - ta standpunkt til innholdet i særretten. Den rett som er ervervet går ikke lenger enn ordinær almenningsrett, basert på festnede forhold. Ankemotpartene skal behandles som om de var almenningsberettigede. Seterrett i statsalmenningen er betinget av at den berettigede driver gårdsbruk. Det følger av fjelloven §2 annet ledd. Einar Jørstad driver ikke gårdsbruk. Han må derfor tilpliktes å tilbakeføre seterretten til en bruksberettiget.
Ankemotpartene - Einar Jørstad m.fl. har i det vesentlige gjort gjeldene:
De fire setrene er eiendomssetre.
For Lundesetrene er det ført almenningsbevis. Men staten har tapt eiendomsretten til grunnen på alle tre setrene. Grunnlaget er ren passivitet. Det er ikke avgjørende hva staten, dens organer, måtte ha ment med å forholde seg passiv i alle år overfor de disposisjoner som er blitt foretatt. Setereierne har ment at de eide grunnen. De har disponert i henhold til det. Dette har vært kjent for statlige myndigheter uten at det er reagert på det. De berørte har oppfattet det slik at staten ikke har hatt noen innvendiger mot deres forståelse av eiendomsforholdene. I tillegg til ren passivitet påberopes konkludent passivitet som selvstendig grunnlag for påstanden om eiendomsrett. Det sentrale ved passivitet som stiftelsesgrunnlag er at rettigheter går tapt nettopp fordi den berettigede ikke gjør noe. Dette er motstykket til hevd, hvor det er aktivitet som stifter ny rett.
Ingen av setereierne tilhører det bygdelaget som har rettigheter i Torpa statsalmenning. Dahlsetra ble solgt til utenbygdsboende i 1839. Setrene til Toft og Diserud ble solgt ut av bygdelaget i henholdsvis 1902 og 1852. Det fremgår også av Gudbrandsdalskommisjonens innberetning at det på denne måten var etablert ulovlige tilstander i almenningen. Statlige myndigheter har vært kjent med disse forholdene i mer enn hundre år, uten å gripe inn. Staten har hatt en rekke konkrete foranledninger til å gripe inn, dersom den mente at disse eiendommene var almenningssetre. Eiendommene er blitt skylddelt. Statlige myndigheter - først og fremst fogden - har foretatt mannsoppnevning. Det er blitt utstedt skjøter hvor det er brukt klare og entydige eierbegreper. I disse dokumentene er det ingen spor av almenningsbruk. Skjøtene er blitt tinglyst. Statlige myndigheter har foretatt skylddeling. Flere av eiendommene er også blitt fysisk delt. Det har skjedd uten noen reaksjoner fra statlige myndigheter, til tross for uttrykkelig forbud mot utskillelse av seterrett i statsalmenning. Forbudet fremgår av Finansdepartementets rundskriv av 21. april 1880. I rundskriv datert 19. september 1887 ble forbudet gjentatt med særlig adresse til sorenskriverne og fogdene. Det er her uttalt at spørsmålet har vært forelagt for både Indredepartementet og Justisdepartementet.
Hermandrudsaken - som direkte gjaldt tvist om hugstrett og skoggrensen i området - er en god illustrasjon på at statlige myndigheter passet på i området.
Også andre forhold har gitt statlige myndigheter foranledning til å reagere. Toftsetra ble solgt fra en offentlig instans til utenbygdsboende i 1902. Først i 1935 ble salget tinglyst. I mellomtiden hadde almenningsbestyrelsen forgjeves forsøkt å få setra tilbakeført til Torpa.
Da Kristian Mæhlum kjøpte Frøslidsetra, forbeholdt selgeren seg forkjøpsrett i tilfelle videresalg.
I skattesaken på 30-tallet ble det ført vitner som hadde nær tilknytning til myndighetene og godt kjennskap til forholdene i almenningen. Deres forklaringer, som er protokollert, viser at de faktiske forhold var kjent, og at setrene ble oppfattet som eiendomssetre.
Walhovdsetra som grenser til Kristian Diseruds seter, er etablert som eiendomsseter. Det har statlige myndigheter akseptert.
Flere årganger av fjellstyrets protokoller savnes. Men i et brev fra 1946 til Landbruksdepartementet er det vist til en protokoll fra 16. desember 1945. Det fremgår av sammenhengen at Fjellstyret har akseptert at utenbygdsboende har fått særrettigheter i Torpa statsalmenning. Selv om brevet konkret refererer seg til en annen seter, er det likevel egnet til å kaste lys over eiendomsforholdene på Lundeseteren. Brevet viser at fjellstyret har godtatt de ulovlige, men fast etablerte tilstander.
I 1943 fikk Halvard Mæhlum konsesjon på gnr. 58 bnr. 10. Både skjøte og konsesjon er tinglyst.
Interne notater fra 50-tallet viser at statlige myndigheter har vært kjent med forholdene. Det er her gitt uttrykk for tvil om resultatet i tilfelle staten skulle gå til sak mot setereierne.
Det ble heller ikke reagert da Diserud bygde en hytte på sin eiendom i 1957/58. Diserud mente at han hadde rett til å føre opp denne hytta.
I passivitetssammenheng må man se den samlede forvaltning av statsalmenningen fra forrige århundre og frem til idag under ett. Det erkjennes at det skal endel til for at eiendomsrett i statsalmenning anses tapt på grunn av passivitet. Men det er ikke utelukket. Det fremgår forutsetningsvis av fjelloven bestemmelser om at særrettigheter ikke berøres av loven. Særrettigheter, herunder eiendomsrett, etableres på tradisjonelt grunnlag. Passivitet er ett av flere mulige stiftelsesgrunnlag.
Rettspraksis knyttet til bruksberettigedes stilling er uten interesse for tvistetemaet i denne saken. Det er lite rettspraksis angående utenbygdsboendes rettigheter og rettslige status i statsalmenningen. Etableringen av eiendomsrett for utenbygdsboende har ikke vært utelukket. I Folldal-kjennelsen er Høyfjellskommisjonen ikke fremmed for at utenbygdsboende kan erverve eiendomsrett til særskilt matrikulerte og solgte setre. Saken ble imidlertid avgjort på annet grunnlag.
Staten har forholdt seg passiv fra slutten av forrige århundre og frem til 1980-årene. Det har opp gjennom årene vært en rekke foranledninger til å gripe inn. Passivitetsinstituttets bærende tanke er at etablerte tilstander skal beskyttes. Det gjelder på tingsrettens område, på samme måte som på andre rettsområder. Prinsipalt må det legges til grunn at staten har tapt eiendomsretten til Dahlsetra, Toftsetra og Diserudsetra ved passivitet.
For Kvanlisetra har staten ikke ført almenningsbevis. Almenningsgrensen går fortsatt i en bue rundt setra, slik som angitt på gamle kart. Gudbrandsdalskommisjonen hadde ikke mandat til å endre grenser. Det ble heller ikke gjort. Eieren av Kvanlia var for øvrig ikke part i tvisten mellom Hermansruds enke og staten.
Staten har ikke ervervet eiendomsrett til grunnen, verken ved grensehevd eller på annen måte. Jørstad er, som sine rettsforgjengere, eier av både bygninger og grunn.
Statens pretensjon om grensehevd har ikke manifistert seg utad. Eierpretensjonen har vært ukjent for eieren av Kvanlia. Grenserøysa ligger utenfor selve setervollen. Det er også uklart om den ble plassert innenfor eller utenfor gjerdet. Eieren av Kvanlisetra har aldri hatt grunn til å oppfatte røysa som signal om at statsalmenningsgrensen gikk tvers over setervollen.
Subsidiært gjøres gjeldende at det er hevdet eiendomsrett til de fire setrene, primært på grunnlag av den rettslige utnyttelsen.
For alle eiendommene er det foretatt slike disposisjoner som er typiske for utøvelse av eiendomsrett. Eiendommene er skylddelt og matrikulert, og de er delt fysisk. Det er inngått avtaler av forskjellige kategorier - om bruk, salg m.v. Setrene er solgt ut av bygda til ikke bruksberettigede. Transaksjonene er tinglyst. Den rettslige disponeringen har bare i liten grad vært knyttet til generasjonsskifter.
I følge hevdsloven §5 kan den som har tingen til "forvaring, leige, lån eller pant" ikke hevde eiendomsrett. Bestemmelsen reiser spørsmål om det kan hevdes i strid med den posisjon man faktisk sitter i. Hensynet bak regelen er at bruken skal synliggjøres, slik at rette eier får oppfordring til å reagere. Regelen har primært adresse til faktisk bruk. Det må antas at hevdsloven §5 må tolkes innskrenkende når den rettslige bruken er synliggjort. Rettspraksis utelukker ikke den tolkingen.
Kravet til hevdstid er oppfylt. Alle har ment at de eide. Det brevet Kristian Diserud skrev til Nordre Land kommune i 1984 gir ikke uttrykk for noe annet standpunkt.
Dersom retten kommer til at setrene ikke er eiendomssetre, må det legges til grunn at ankemotpartene har ervervet særrettigheter. Disse er forankret i stiftelsesgrunnlaget, som nettopp ikke er almenningsrett, men ordinære tingsrettslige rettigheter. Det gir en etablert og vernet posisjon. Statens anførsel om at særrettens innhold samsvarer med innholdet av de almenningsberettigedes rettigheter, er en ren konstruksjon.
Ytterligere subsidiært gjøres gjeldende at Kristian Diserud har hevdet eiendomsrett til grunnen under den hytta han oppførte på 50-tallet.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.
Lundesetrene har fra gammelt av ligget i statsalmenningen, i den såkalte fellesstrekningen. Det fremgår av Gudbransdalskommisjonens innberetning side 184-186, side 192 og side 196197. Det oppstod en tvist mellom gausdøler og torpinger om de respektive bygdelagenes rettigheter i fellesstrekningen. Gudbrandsdalskommisjonen avsa en kjennelse i 1878. Kommisjonen fordelte rettighetene i skogen mellom de to bygdelagene. For den øvrige bruk viste kommisjonen til en overhoffsrettsdom av 23. oktober 1747, og uttaler i tilknytning til denne (på side 214 og side 215):
Kommissionen finder saaledes ved Afgjørelsen af det foreliggende Spørgsmaal at maatte lægge den Antagelse til Grund, at saavel Torpens Almue som i alle Fald Størstedelen af Gausdals Almue ved Overhofretsdommen tilkjendtes en almindelig Brugsret i Fælles-Strækningen. - - -
Som ovenfor forklaret gjælder den Delingslinie, som ved denne kjendelse fastsættes, kun for Benyttelse af Skoven, idet der for den øvrige Brug i Fællesstrækningen ingen Forandring gjøres i det hidtil bestaaende.
På denne bakgrunn legger lagmannsretten til grunn at både gausdøler og torpinger hadde almenningsrett på lik linje i fellesstrekningen, med den begrensning som følger av kommisjonens kjennelse.
For Lundesetrene har staten ført almenningsbevis. Ankemotpartene har da bevisbyrden for påstanden om at de er eiere. Det vises til bestemmelsen i NL 3-12-1. Ankemotpartene har prinsipalt anført at statens eiendomsrett er gått tapt ved passivitet. Subsidiært har de anført at de har hevdet eiendomsrett til setrene.
Det må foreligge helt særegne forhold for at eiendomsretten til fast eiendom skal anses tapt ved passivitet fra eierens side. Om dette vises til Brækhus/Hærem "Norsk Tingsrett" side 570, jfr. side 620. I utgangspunktet må det, som et minstevilkår, stilles krav om at bruken ytre sett har gitt seg slike utslag at rette eier har hatt oppfordring til å reagere. Dette er også et bærende hensyn bak vilkårene om hevd og alders tids bruk. Lagmannsretten er enig med staten i at spørsmålet om tap av eiendomsrett pga. passivitet ikke kan vurderes løsrevet fra hevd og alders tids bruk. Passivitet er forankret i mindre faste kriterier enn hevd og alders tids bruk. Hvis disse rettsinstituttene ikke ses i sammenheng, vil de mer vage og usikre kriteriene for passivitet kunne føre til en uthuling av kravene til eiendomshevd.
Opp gjennom årene har det vært tradisjonell drift på alle de tre Lundesetrene. Den faktiske rådighetsutøvelsen har ikke gått utover den bruksrett som seterrett i statsalmenningen gir. For ankemotpart nr. 4, Kristian Diserud, er oppføring av et hyttebygg påberopt som bevis for påstanden om at bruken ikke har vært begrenset til tradisjonell seterdrift. Ytre sett fremstår dette bygget som en integrert del av seterbebyggelsen, dvs. et seterhus som man ifølge almenningsretten hadde adgang til å oppføre. Det må etter lagmannsrettens syn være avgjørende. Den andre hytta, som ligger på Dahlsetra, er ført opp med statens samtykke. Den faktiske bruksutøvelsen på disse tre Lundesetrene har ikke gitt staten som almenningseier noen foranledning til å gripe inn.
Setrene er blitt matrikulert, skylddelt og solgt. I dokumentene har det opp gjennom årene vært brukt uttrykk som: "sælger, skjøder og afhender", "min eiendom", "vores eiende sæter", "til fuldkommen odel, arv og Ejendom", "hjemmelsmand efter loven". Disse dokumentene gir ikke nødvendigvis uttrykk for eiendomsrett til grunnen. Særskilt matrikulering av seterbruk som ligger i statsalmenning har ikke vært uvanlig. Rettspraksis gir mange eksempler på det. Bruk av skjøter er en praktisk konsekvens av matrikuleringen. Formuleringene er klisje- og standardpregede, og gir isolert sett ikke grunnlag for å trekke slutninger om eiendomsretten til grunnen.
I saker hvor lignende formuleringer har vært benyttet i samme type dokumenter, har domstolene - etter en konkret vurdering av realiteten - ofte kommet til at det er seterhus og stedsvarig bruksrett som har vært gjenstand for omsetning. På grunnlag av rettspraksis legger lagmannsretten til grunn at det må vises forsiktighet med å trekke slutninger av ordbruken i slike gamle dokumenter. Om dette vises til Rt-1959-388 og Rt-1982-694.
At matrikuleringen er et brudd på Finansdepartementets forskrifter fra 1880-årene, kan heller ikke begrunne at staten som almenningseier taper eiendomsrett på grunn av passivitet. Det vises til Eidsivating lagmannsretts dom av 29. november 1974.
Da Diseruds rettsforgjenger Mæhlum kjøpte setra i 1903, tok selgeren forbehold om forkjøpsrett i tilfelle videresalg. Lagmannsretten kan ikke se at slike klausuler gir uttrykk for eiendomsrett til grunnen. En seterrett ga brukeren en omfattende råderett, som i praksis ikke avvek særlig meget fra eiendomsrett. Det er derfor ikke grunn til å legge avgjørende vekt hverken på ordvalg eller forskjellige typer forbehold ved overdragelser. De foreliggende dokumenter gir - hverken enkeltvis eller samlet for den enkelte seter - holdepunkter for at det var annet eller mer enn seterhusene og bruksretten som ble overdratt. Erververne har utøvet tradisjonell seterdrift. Dette må antas å ha vært det sentrale siktemålet med ervervet. Halvard Mæhlum fikk konsesjon på gnr. 58 bnr. 10 (Frøslidsetra) i 1943. Lagmannsretten er ikke enig med ankemotparten at konsesjonstilståelsen kan oppfattes slik at staten derved har ment å gi avkall på eiendomsretten til grunnen. I følge en forordning av 23. oktober 1940 - om tillegg til konsesjonsslovgivningen - var konsesjonen nødvendig for erverv av både bruksrett og eiendomsrett.
Ankemotpartene har vist til skattesaken fra 1930-årene. Tvistetemaet i denne saken var et annet enn i vår sak, knyttet direkte til skatteloven bestemmelser slik som referert foran. Denne saken gir derfor liten veiledning for spørsmålet om staten har tapt eiendomsretten ved passivitet.
Til støtte for eier-pretensjonen har ankemotpartene påberopt en sak vedrørende Tronhus hesteavlsseter, som også ligger i Torpa statsalmenning. På 70-tallet anla staten søksmål med påstand om å være eier av setergrunnen. Staten, som tapte, aksepterte herredsrettens dom. Lagmannsretten kan ikke se at denne saken får betydning for vurderingen av eierforholdet på Lundesetrene. Dommen er basert på en helt konkret vurdering av faktiske forhold, som lå noe annerledes an enn i denne saken.
Spørsmålet om tap av eiendomsrett i statsalmenning ved salg til bruksberettigede, har vært prøvet av domstolene en rekke ganger. Rettspraksis på dette området kan oppsummeres som svært restriktiv. Som eksempel vises til Rt-1982-694.
Salg ut av bygdelaget står i en noe annen stilling. I disse tilfellene utøves bruken fra en gård som ikke har rettigheter i almenning. Dette er i dag forholdet for alle de tre Lundesetrene.
Lagmannsretten utelukker ikke at dette er forhold som kan få betydning i hevdsammenheng. Men med mindre det foreligger helt særegne omstendigheter, kan salg til ikke bruksberettigede ikke i seg selv begrunne at staten taper eiendomsretten til grunnen. Dette dreier seg om seterbruk i statsalmenning. Det rettsstridige element har bestått i at rettighetene har vært utøvet av feil personer, ikke i selve bruksutøvelsen. Salg til utenbygdsboende kan ikke sees å stå i noen særstilling utover dette. Lagmannsretten finner støtte for dette syn i dom inntatt i Rt-1959-388, selv om dommen ikke er noe klart prejudikat for spørsmålet. Høyesterett uttaler på side 398 følgende:
De overskridelser av almenningslovgivningens regler som har forekommet, har - som også understreket av kommisjonen - foruten til noen relativt få setersalg knyttet seg til utskiftningene i Einundalen og Kakeldalen. Jeg er imidlertid også enig i det syn på disse to utskiftninger som kommisjonen har gitt uttrykk for (kjennelsen side 34, 4. avsnitt), og dens syn i det hele på spørsmålet om staten ved erkjennelse eller passivitet har oppgitt eller tapt sin rett til almenningen (kjennelsen side 125 nederst og side 126-127).
Når det gjelder utskiftningene i Einundalen og Kakeldalen, legger jeg til grunn at da utskiftningene ble påbegynt, var hele tvistefeltet fremdeles statsalmenning. Ved utskiftningene var staten ikke med som part, og de - utskiftningene - kunne da ikke berøve staten dens eiendomsrett til de utskiftede områder.
Ankepartene har pekt på den i Høyfjellskommisjonens kjennelse side 57-58 omhandlede skrivelse fra P. Husom av 2. januar 1890, hvor han protesterte mot utskiftningen i Einundalen bl.a. med den begrunnelse at det var statens eiendom. Denne skrivelse ble av skogdirektøren henlagt uten forføyning, og ankepartene mener at staten ved ikke å gripe inn har tapt sin mulige rett til almenningen. Jeg finner ikke at denne passivitet fra statens side kan tillegges denne betydning, jfr. bl.a Rt-1916-1249 flg.
Lagmannsretten har etter dette kommet til at staten ikke har tapt sin eiendomsrett til grunnen på Lundeseterene ved passivitet.
Spørsmålet er dernest om vilkårene for hevdserverv foreligger for noen av ankemotpartene.
I følge rettspraksis stilles det generelt strenge krav til hevd som grunnlag for etablering av eiendomsrett i almenning. Det vises til Rt-1927-805 som gjaldt bygdealmenning og til Rt-1982-694 og i Rt-1986-582 som begge gjaldt statsalmenning. For rettighetshavere i almenningen er brukskravene meget strenge. Disse har i utgangspunktet en varig og eksklusiv bruksrett, og de har også rett til å føre opp nødvendig hus. Bruk fra rettighetshavere innenfor rammen av tidsmessig og rasjonell utnyttelse av seterrettighetene, gir ikke grunnlag for hevdserverv.
Den faktiske bruken på de tre Lundesetrene har ligget innenfor ordinær bruksrettsutøvelse i almenningen. Faktisk bruk utover disse rammene er ikke påberopt med unntak for det bygg Diserud førte opp på 50-tallet. Ankemotpartene har anført at brukskravet er oppfylt ved juridiske disposisjoner over eiendommene.
Etter gjeldende rett er det usikkert om kravene til hevdsbruk kan oppfylles ved juridiske disposisjoner, når den faktiske bruken ikke gir rette eier noen foranledning til å gripe inn. Spørsmålet er reist i dommen i Rt-1982-694, men Høyesterett tok ikke standpunkt. Brukskravene innebærer en beskyttelse av rette eiers interesser. Han skal ha en oppfordring til å gripe inn. Bruk i form av rettslige disposisjoner er mindre synbart. Lagmannsretten antar at rettslige disposisjoner ikke er utelukket som grunnlag for eiendomshevd, men legger til grunn at kravene generelt er strenge, og at de er spesielt strenge i statsalmenning.
Heller ikke i hevdsammenheng gir overdragelses- og deledokumentene holdepunkter for annet enn at det er seterhus og bruksrett som er blitt overdratt. Om dette vises til foranstående bemerkninger.
Spørsmålet blir da om det er tilstrekkelig til eiendomshevd at det er ikke bruksberettigede som har utøvet seterretten. Lagmannsretten skal bemerke at det synes å ha vært en viss omsetning av særskilt matrikulerte setervoller til utenbygdsboende i dette distriktet, uten at almenningsbestyrelsen har grepet inn. Både Dahls og Diseruds setre ble tidlig solgt ut av det bygdelaget som hadde rettigheter i almenningen. Toftsetra ble solgt til en gausdøl i 1902. Lagmannsretten legger til grunn at gausdøler hadde seterrett til fellesstrekningen på linje med torpingene. Andre eksempler på salg til utenbygdsboende fremgår av Eidsivating lagmannsretts dom av 22. august 1977 (Nordfjordseter, Torpa statsalmenning) og Gauldal herredsretts dom av 4. september 1989 (Holden statsalmenning). Omsetning av setervoller i statsalmenning under slike omstendigheter gir ikke grunnlag for eiendomshevd med mindre det foreligger helt spesielle forhold. Overskridelse av almenningsretten kan derimot gi grunnlag for bruksrett i fremmed almenning basert på hevd. Om dette vises til Høyesteretts dom i Rt-1959-388, hvor Høyesterett ga uttrykk for lignende synspunkter. Det vises også til Høyfjellkommisjonens avgjørelse av 4. oktober 1947 vedrørende Vadvollen (Hessdalen statsalmenning) hvor det er uttalt følgende (side 299):
Det kan etter foranstående ikke bli tale om å anerkjenne privat eiendomsrett for seterens innehaver til grunn utenfor selve vollen. Men vi kan i det opplyste heller ikke finne tilstrekkelig grunnlag for å anse vollen for privat i den forstand at grunneiendomsretten tilligger innehaveren.
Som oftere påpekt, og som det her også blir opplyst av sorenskriveren under forretningen av 1889, har en hel del setervoller i Hessdalen statsalmenning vært gjenstand for særskilte salg og skyldsetninger. For så vidt står
Vadvollen ikke i noen særstilling. Det eneste uregelmessige er at denne seter er blitt solgt til en utenbygdsboende.
Det siste er en overskridelse av den rett som tilkommer en seterbruker i statsalmenning. Men det er iallfall i dette tilfelle ingen grunn til heri å se noen vesensforskjell:
Salget av Vadvollen fra Hov til Grønset gir sikkert ikke mere uttrykk for eierrådighet over grunnen, enn de salg av setervoller i Hessdalsalmenningen som har funnet sted mellom innenbygdsboende.
Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger forhold for noen av de tre Lundesetrene som skulle tilsi en annen konklusjon. Kravet til hevdsbruk anses ikke oppfylt for noen av setrenes vedkommende.
Det er subsidiært anført at Kristian Diserud i alle fall har hevdet eiendomsrett til den del av eiendommen hvor han har ført opp et hyttebygg. Dette kan etter lagmannsrettens vurdering ikke føre fram, idet hyttebygget utad fremstår som en integrert del av seterbebyggelsen. Staten har som almenningseier derfor ikke hatt noen foranledning til å gripe inn mot oppføring av dette bygget.
Etter dette gis ankemotpartene ikke medhold i den prinsipale påstand. Subsidiært har de nedlagt påstand om dom for at de har en seterrett som ikke omfattes av fjelloven regelverk. Påstanden er generell og omfatter også Kvanlisetra. Lagmannsretten behandler derfor den subsidiære påstanden til slutt.
Når det gjelder Kvanlisetra bemerker lagmannsretten:
Det legges til grunn at statsalmenningsgrensen hadde vært uklar i dette området før den ble beskrevet av Gudbrandsdalskommisjonen på 1880-tallet. Det viser bl.a. tvisten mellom Hermanrud og staten om hugstrettigheter.
Opprinnelsen til setra og etableringsmåten er det ingen nærmere opplysninger om. Lagmannsretten er for så vidt enig med herredsretten i at det isolert sett fremstår som mindre sannsynlig at en almenningsseter ville ha blitt anvist på grensen mot et privat sameie. Det er imidlertid usikkert om setra ble etablert på en slik måte eller om det eventuelt forelå forhold som tilsa anvisning på dette stedet.
Lagmannsretten finner det ikke godtgjort at Kvanlisetra var almenningsseter så langt tilbake som de første par ti-år av 1800-tallet. Statens eier-pretensjon - påstanden om at setra er en del av Torpa statsalmenning - forutsetter da at det foreligger et særskilt ervervsgrunnlag. Staten har påberopt grensehevd og avtale de facto som selvstendig ervervsgrunnlag. Retten er kommet til at staten har ervervet eiendomsretten til Kvanlisetra på grunnlag av grensehevd.
I 1814 ble setra - som den gang var skyldsatt - overdratt til Lars Larsen Løchen i Hedmarkens fogderi. I 1855 ble setra skjøtet tilbake til grunneiere i Torpa. Noen år senere oppstod tvisten mellom Hermanrud og staten. Tvistetemaet var om Hermanrud hadde hugget på egen grunn eller i statsalmenningen. Det ble holdt åstedstingsvitne i 1867. Av protokollen fremgår det at gamle folk skal ha uttalt at statsalmenningsgrensen gikk i rett linje fra Dokkfløyoset til det høyeste punktet på Skjervungfjellet. Det ble inngått et forlik hvor denne grensen ble lagt til grunn som den rette.
Samme grensebeskrivelse er i grove trekk gjenntatt i et skriv fra 1872 til forstmester Barth. Her er det også uttalt at almenningsgrensen går over vollen på Kvanlisetra.
Gudbrandsdalskommisjonen var på befaring på Kvanlia 25. september 1876. I befaringsprotokollen er det angitt at statsalmenningsgrensen går midt over setervollen. Av innberetningen (side 197) fremgår det at denne grenselinjen er blitt tinglyst i 1874. Kommisjonen har videre fått opplyst at setra har utøvet bruk i statsalmenningen og at den "visstnok" har vært akseptert som bruksberettiget av almenningsbestyrelsen. Det fremgår også at setra "formentlig" er bruksberettiget i den tilstøtende private skog. Dette gir god sammenheng, forutsatt at grensen faktisk gikk over setervollen.
Gudbrandsdalskommisjonen markerte grensene for statsalmenningen med kronrøyser og mellomrøyser som markører (vinkelpunkter). Plasseringen er beskrevet i innberetningen side 186 f.f. Kronrøys nr. 73 er slik beskrevet: "ved Kvanli (Kværnli) Seter". I anmerkningsrubrikken er det anført at den er plassert "nord for Ildhuset". Retten legger til grunn at denne grenserøysa har ligget innenfor den inngjerdede delen av setra.
Både grenserøysene og grensene er avmerket på gamle kart over området. I det kartet som er utarbeidet av kartkonduktør Sejersted i 1877 går grensene i rett linje fra Dokkfløyoset til det høyeste punktet på Skjervungfjellet. Det samme fremgår av andre kart som ble utarbeidet i forbindelse med Gudbrandsdalskommisjonens arbeid. Det legges mindre vekt på at setermerket på enkelte kart er plassert på siden av grenserøysa, slik at det faktisk står utenfor grensen. På andre kart, hvor grenserøysa ikke er markert, er setermerket plassert på grensen. Retten legger til grunn at forskjellen i kartmarkeringen skyldes rent praktiske omstendigheter.
Grensebeskrivelsene, slik de fremgår av gamle kart og dokumenter peker samlet klart i retning av at statsalmenningsgrensen gikk over setervollen på Kvanlia. Legges det til grunn, blir konsekvensene at en del av grunnen lå i statsalmenningen mens en annen del tilhørte det private sameiet. Ved det har oppsitterne sannsynligvis hatt bruksrettigheter begge steder, slik som antydet av Gudbrandsdalskommisjonen. Uansett hvordan grensen tidligere måtte ha gått, kan seterbrukerne ha sett seg tjent med at deler av setra tilhørte statsalmenningen. Det kan således også vært tale om en akseptert grense. Det forhold at statsalmenningsgrensen delte eiendommen, gir derfor i seg selv ikke grunnlag for den slutning at grensen må være feil.
I 1885 ble setra delt. Delet følger ikke statsalmenningsgrensen, slik denne er beskrevet av Gudbrandsdalskommisjonen. Delingen innebærer at begge parsellene får en flik inn i henholdsvis statsalmenningen og det private sameiet. Det er anført at løsningen med to grenser over setervollen har formodningen mot seg, og at dette underbygger ankemotpartens oppfatning om at statsalmenningsgrensen går i en bue rundt setra. Retten er ikke enig i denne slutningen. I skylddelingsdokumentene for den nordre delen - som denne saken gjelder - er det angitt at denne delen bl.a. skal bestå av "Frit Huus- Gjerde og Brændefang i Bygdealmindingen og efter de almindelige Regler i Statsalmindingen". Det tilsvarende dokumentet for den søndre delen angir at erververen har rettigheter i både statsalmenningen og bygdealmenningen. Dette peker i retning av at partene har vært innforstått med statsalmenningsgrensen slik den er angitt av Gudbrandsdalskommisjonen noen år tidligere.
Gudbrandsdalskommisjonens grensebeskrivelser fremgår av offentlige dokumenter og offentlig kart. På Kvanlisetra har grensen vært tydelig markert med en kronrøys. Grenserøysa er fortsatt synlig, selv om den er blitt noe redusert med årene. Kvanlias brukere har aldri protestert mot plasseringen av grenserøysa. Den faktiske bruksutøvelsen har ikke avveket fra tradisjonell seterdrift i almenningen. Retten legger etter dette til grunn at staten har markert sin eier-pretensjon gjennom grenserøyser i mer enn hundre år. Det er ikke sannsynliggjort at noen fra statens side har vært i ond tro med hensyn til oppmerkingens riktighet. Det har ikke foreligget forhold som har gitt de berørte forvaltningsorganer grunn til å tvile på grensen slik den er beskrevet av Gudbrandsdalskommisjonen. I rettspraksis om grensehevd er det lagt betydelig vekt på grensemarkeringer som har stått i lang tid. Det vises til Høyesteretts dom inntatt i Rt-1970-1, hvor retten bl.a. uttaler (side 3):
Avgjørende må være at det aldri kom noen protest hverken fra ham eller hans rettsetterfølgere før det var gått ca 100 år etter oppmerkingen, og det til tross for at oppmerkingen var - og er - klar og tydelig for enhver.
Vilkårene for grensehevd fra statens side må - antar jeg - ha vært til stede helt fra først av. At Martens eller noen annen på statens vegne skulle ha vært i ond tro med hensyn til oppmerkingens riktighet, er ikke på noen måte gjort sannsynlig.
Tilsvarende synspunkter er lagt til grunn av Frostating lagmannsrett i dom av 30. september 1988.
Kvanlisetra har dessuten vært manntallsført i protokollen for setrer i statsalmenningen. Det fremgår av protokollen fra 1933. Her er det uttrykkelig nevnt at almenningsgrensa går over setra.
Retten er etter dette kommet til at vilkårene for grensehevd foreligger, og at grunnen på den nordlige delen av Kvanlisetra hører til Torpa statsalmenning.
Fra 1909 og fram til Einar Jørstad overtok i 1966 har bruken på Kvanlisetra vært utøvet fra gård med bruksrett i Torpa statsalmenning. Det foreligger ingen opplysninger om bruk utover eller i strid med bygdelagets seterrettigheter i almenningen. Oppføring av nødvendig hus for folk og dyr ligger innenfor seterretten som bruksrett. Ytre sett har bruken fremstått som ordinær utøvelse av seterrett i almenningen. Vilkåret for seterrett i statsalmenningen er at den er knyttet til drift av jordbrukseiendom, jfr. fjelloven §1. Det er ikke sannsynliggjort at den ankende part har ervervet en særrett, som innebærer at han har en seterrett uten dette vilkår. Staten gis derfor medhold i sin påstand om at Einar Jørstad må tilpliktes å overskjøte seterrettigheten til et bruk som kan være bruksberettiget i statsalmenningen.
Ankemotpartene har subsidiært krevet dom for at deres seterrett ikke omfattes av fjelloven regler. I følge tvistemålsloven §54 kan det kreves dom for at "et retsforhold eller en rettighet" er til eller ikke er til. Denne regelen om rettslig interesse er i praksis tolket slik at det som utgangspunkt ikke kan kreves dom for at et bestemt regelverk kommer, eventuelt ikke kommer, til anvendelse. Det vises til Rt-1980-1677 og Rt-1987-116. Begrunnelsen er at partenes rettigheter og plikter som utgangspunkt ikke blir entydig fastsatt ved en slik dom. Men det kan tenkes at forholdene ligger annerledes an, slik at rettsfølgene likevel er klare og entydige. I slike tilfeller har Høyesterett akseptert at det kan gis dom for at et regelsett kommer til anvendelse. Det vises til Rt-1985-498 og til Schei "Tvistemålsloven med kommentarer" bind I side 124 f.f.
Påstanden om at fjelloven regelverk ikke kommer til anvendelse på ankemotpartenes seterrett, angir ikke innholdet av rettigheten på noen entydig måte. Selv om staten har erkjent at ankemotpartene har ervervet særretter i almenningen vil likevel en dom i samsvar med påstanden reise en rekke spørsmål om innholdet i ankemotpartens seterretter. Den subsidiære påstanden blir derfor å avvise ved kjennelse ex officio. Kjennelsen gis egen slutning.
Anken har ført frem. I saksomkostningsspørsmålet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagdommer Moen og meddommerne Kleiven og Panengstuen, har funnet saken så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for ankemotpartene til å la den komme for retten.
Tvilen gjør seg gjeldende særlig med hensyn til virkningene av statens passivitet overfor de seterberettigedes faktiske bruk av og rettslige disposisjoner over de berørte eiendommer. Denne passivitet har gitt ankemotpartene berettiget grunn til å anta at de var eiere og medført at saken har fremstilt seg som tvilsom for rettens flertall. Når det gjelder Kvanlisetra har flertallet bare under tvil kommet til at staten har ervervet eiendomsrett ved grensehevd.
Flertallet finner etter dette at hver av partene bør bære sine omkostninger for begge retter, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.
Lagmannsrettens mindretall, lagdommerne Flod og Hedlund, finner at saken ikke har budt på slik tvil at det er grunnlag for å la hver av partene bære sine saksomkostninger.
Dommen er avsagt under dissens i saksomkostningsspørsmålet. Forøvrig er dommen og kjennelsen enstemmig. dom s slutning: 1. Grunnen på Kvanli-seter, gnr. 78 bnr. 3 i Nordre Land tilhører staten som del av Torpa statsalmenning. 2. Einar Jørstad dømmes til å skjøte seterrettigheten på gnr. 78 bnr. 3 i Nordre Land tilbake til gården Øvre Jørstad gnr. 167 bnr. 2 i Lillehammer, eller til et bruk som er bruksberettiget i Torpa statsalmenning. 3. Grunnen på Lundeseter, gnr. 55 bnr. 2 og 10 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning. 4. Grunnen på Lundeseter, gnr. 55 bnr. 21 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning. 5. Grunnen på Frøslidseter, gnr. 58 bnr. 3 og 10 i Nordre Land, er statens eiendom som del av Torpa statsalmenning. 6. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for begge instanser.
Slutning i kjennelse :
Ankemotpartenes subsidiære krav om at deres seterrett ikke omfattes av fjelloven regelverk, avvises.
Jørgen Fr. Moen, Jan Martin Flod, Mary-Ann Hedlund
Bekreftes for førstelagmannen: