LE-1992-1082
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-05-07 |
| Publisert: | LE-1992-01082 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum namsrett Nr. D159/1991 førsteinstans - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01082K |
| Parter: | Den kjærende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Sverre Olav Skogrand) Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Ole Johnny Storøy) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, formann 2. Lagdommer Egil F. Jensen 3. Lagdommer Jan Hein Eriksen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §181, §172, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §245, §248, §251, §258, §2, §42 |
Det ble avsagt slik kjennelse :
A og B har vært samboere. Forholdet opphørte i mai 1991. Det oppsto deretter uenighet mellom dem om ansvaret for felles gjeld, blant annet et lån som de hadde tatt opp i Sparebanken NOR i henhold til gjeldsbrev av 8. mai 1989 opprinnelig pålydende kr 287250.
A fremsatte begjæring til Asker og Bærum namsrett om at det ble foretatt arrest hos B for inntil kr 250000 til sikring av hennes påståtte tilgodehavende hos ham. Etter muntlige forhandlinger avsa namsretten den 28. november 1991 kjennelse med slik slutning:
1. A gis arrest i Bs verdier eller gods for inntil kr 250000.
2. Det er et vilkår for arresten at saksøkeren reiser sak om kravet innen 3. januar 1992.
3. B dekker As saksomkostninger med kr 5840,- innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av kjennelsen.
B påkjærte kjennelsen ved kjæremålserklæring av 12. desember 1991. I kjæremålet gjorde han gjeldende at verken kravet eller arrestgrunnen var sannsynliggjort, og han nedla slik påstand:
1. B frifinnes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger for begge rettsinstanser.
A avga tilsvar til kjæremålet den 9. januar 1992. I tilsvaret gjorde hun gjeldende at kjæremålet måtte avvises idet det ikke var reist søksmål innen den frist namsretten hadde satt, slik at arresten opphørte den 3. januar 1992. Det vil således ikke være av betydning å få realitetsbehandlet kjæremålet, og loven krav om rettslig interesse er ikke oppfylt.
Hun har for øvrig opplyst at bakgrunnen for at det ikke er reist søksmål er at Sparebanken NOR, etter hennes henvendelse til banken, har foretatt rettslige skritt overfor B for å få inndrevet resten av lånet.
Kjæremotparten har for øvrig vist til sine anførsler for namsretten og hevdet at det ikke kan være tvil om at vilkårene for arrest var oppfylt på det tidspunkt namsretten avsa sin kjennelse.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet avvises.
2. A tilkjennes saksomkostninger.
Den kjærende part har uttalt seg om avvisningspåstanden og har hevdet at han har rettslig interesse i å bli frifunnet. Subsidiært er det krevet kjennelse for at arresten oppheves.
Lagmannsretten bemerker:
Namsrettens beslutning om arrest er ikke iverksatt av namsmannen.
Da betingelsen for arrestbeslutningen, at A reiser sak om kravet innen 3. januar 1992, ikke er oppfylt har namsrettens beslutning om arrest tapt sin virkning, jfr bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §251, jfr §42. Den kjærende part kan følgelig ikke lenger rammes gjennom en iverksettelse av namsrettens kjennelse.
Lagmannsretten er på den bakgrunn enig med kjæremotparten i at den kjærende part ikke lenger har rettslig interesse i kjæremålet over arrestbeslutningen og at kjæremålet dermed må avvises fra lagmannsretten. Det vises for så vidt til avgjørelsen i Rt-1970-830. Avvisning må også skje når den rettslige interesse, som her, forelå da kjæremålet ble erklært, men senere er bortfalt, jfr Rt-1988-83 og side 717. Kjæremålet blir etter dette å avvise. Den formelle opphevelsen må imidlertid i tilfelle foretas av namsretten, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §258 annet ledd.
B' kjæremål inneholder imidlertid også et kjæremål over namsrettens omkostningsavgjørelse. Denne del av kjæremålet har B fortsatt rettslig interesse i å få prøvet. Da kjæremålet over namsrettens avgjørelse om arrest er brakt inn for lagmannsretten før det forelå noen avvisningsgrunn, må kjæremålet vedrørende omkostningene behandles etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven §2, jfr. tvistemålsloven §181 første ledd. Lagmannsretten må da prøve namsrettens omkostningsavgjørelse på samme måte og i samme utstrekning som tilfellet ville ha vært dersom kjæremålet ikke var blitt avvist, men var brakt til avslutning ved realitetsavgjørelse. Det innebærer at det må skje en prejudisiell prøvelse av namsrettens beslutning om å tillate arrest, jfr. Rt-1970-1535.
Lagmannsretten finner at kjæremålet over arrestbeslutningen ville ha ført frem idet A ikke har sannsynliggjort at det foreligger arrestgrunn, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §248 første ledd i.f., jfr. §245 første ledd. Om arrestgrunnen har namsretten uttalt følgende: Det er en uomtvistet kjensgjerning at saksøkte siden i sommer ikke har betalt inn til banken fordi han har prioritert andre ting i en periode med vanskelig økonomi.
Saksøkte eier bl.a. en fast eiendom i Krødsherad og han ga i muntlige forhandlinger uttrykk for at det kunne være aktuelt å selge denne hvis hans økonomiske situasjon nødvendiggjorde det. Etter det retten forstår er det hans vesentlige aktivum og et salg vil kunne bety vanskelige dekningsmuligheter for saksøkerens krav mot ham. Riktignok er ikke betalingsvanskeligheter i seg selv god nok grunn til å få arrest, men hensett til saksøktes betalingsvegring siste halvår framtrer for retten også manglende vilje til å betale.
Lagmannsretten bemerker at B har hatt innvendinger mot det krav A har fremmet mot ham, men han har både for namsretten og for lagmannsretten erklært at han vil oppfylle et eventuelt krav fra A mot ham dersom dette blir endelig fastslått. Det er ikke sannsynliggjort at han har aktuelle planer om å selge hytten. Dersom hans økonomiske situasjon er slik at han vil få vanskeligheter med å dekke hennes krav vil forholdet knytte seg til hans betalingsevne, og en svikt i denne vil ikke alene kunne danne grunnlag for en beslutning om arrest. Lagmannsretten kan ikke se at A har påvist noen slik adferd fra B' side som gir grunn til å frykte for at fullbyrdelsen av hennes eventuelle krav vil bli forspilt eller i vesentlig grad vanskeliggjort.
Etter dette vil A måtte erstatte B saksomkostninger for namsretten, jfr. hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven §2, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd. Kjæremålet har også ført frem så langt det er behandlet, og B må derfor også tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten etter de samme bestemmelser. Omkostningene for namsretten settes i samsvar med prosessfullmektigens oppgave til kr 7300,-, hvorav kr 7000,- er salær. For lagmannsretten settes salæret til kr 1500,- hvortil kommer rettsgebyr, kr 840,-, til sammen kr 2340,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet avvises for så vidt angår punkt 1 og 2 i namsrettens kjennelse.
2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler A 9640 -nitusensekshundreogførti- kroner til B innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Wilhelm Omsted Egil F. Jensen Jan Hein Eriksen
Bekreftes for før førstelagmannen: