LE-1992-1427
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-02-09 |
| Publisert: | LE-1992-01427 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 91-06542 - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1992-01427 K |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Marit Eggen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Gustav Flatabø). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Erik Melander, formann. 2. Lagdommer Jan Hein Eriksen. 3. Kst. lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Barneloven (1981) §44, §46, Tvistemålsloven (1915) §179, §35, Barneloven (1981) |
Det ble avsagt slik kjennelse :
Saken gjelder samværsrett.
A og B var samboere og fikk datteren C i 1986. De flyttet fra hverandre kort tid etter at barnet var født. I 1989 flyttet A til hjembyen X, mens B ble boende i Y med barnet, som hun etter barneloven §35 har foreldreansvaret for. Etter samlivsbruddet hadde A samvær med C, først vanlig helgesamvær, men fra og med desember 1990 en uke pr. måned.
Våren 1991 fikk B mistanke om at datteren var blitt utsatt for seksuelle overgrep. Forholdet ble anmeldt til politiet, som iverksatte etterforskning. A ble siktet. I tiden etter mars måned 1991 har B nektet ham samvær med datteren.
Ved stevning av 8. august 1991 til Oslo byrett anla A søksmål mot B med krav om foreldreansvar og daglig omsorg for C. Ved prosesskrift av 25. oktober 1991 begjærte han under henvisning til barneloven §46 midlertidig forføyning med krav om samværsrett med datteren frem til rettskraftig dom foreligger. 11. februar 1992 ble det avholdt saksforberedende rettsmøte til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning. Av rettsboken fremgår at A på spørsmål fra dommeren erklærte at begjæringen om midlertidig forføyning kunne stilles i bero i påvente av avgjørelse av spørsmålet om han ville bli tiltalt for overgrep mot datteren. Dommeren redegjorde deretter for at retten, dersom begjæringen ble opprettholdt, kunne ta stilling til den uten nytt rettsmøte.
A hadde i stevningen begjært oppnevnt sakkyndig. Partene var enige om at en sakkyndig var tilstrekkelig, og foreslo i fellesskap psykolog Anne Poulsson, som ble oppnevnt ved byrettens beslutning av 4. mars 1992.
Politiet henla saken mot A 9. mars 1992, og A anmodet byretten om å realitetsbehandle begjæringen om midlertidig forføyning.
Oslo byrett avsa 28. april 1992 kjennelse med slik slutning:
1. Kravet om As midlertidige samværsrett med C, født xx.xx.1986, tas ikke til følge.
2. Avgjørelse i spørsmålet om saksomkostninger utstår til hele saken avgjøres.
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. I kjæremålserklæringen av 18. mai 1992 har han i det vesentlige anført:
Det er et anerkjent faktum at barn har behov for kontakt med begge sine foreldre. Dette kommer også til uttrykk i barneloven §44. Byrettens utgangspunkt er dermed galt når det i kjennelsen sies at det er best for barnet at det ikke gjøres endringer i den bestående situasjon, til tross for at den bestående situasjon her er at den ene av foreldrene nekter samvær mellom barnet og den andre av foreldrene. Det må være i strid med barneloven formål og intensjoner om at barnet skal ha samvær med begge foreldrene, dersom man aksepterer at en av partene gjennom en anmeldelse uten videre kan avskjære den annen part fra samvær.
Det er gått et års tid siden B avbrøt samværet mellom far og datter, og det må forventes å ta flere måneder før saken er endelig avgjort. I denne perioden vil kontakten mellom C og faren svekkes ytterligere. Det må være av avgjørende betydning å påbegynne gjenoppbyggingen av denne kontakten så snart som mulig, slik at skadevirkningene ikke blir forsterket.
Behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning har vært utsatt i påvente av en avgjørelse av tiltalespørsmålet. Dette er nå skjedd ved at påtalemyndigheten har henlagt saken etter bevisets stilling. Straffesaken må dermed anses for å være ute av verden. Det vises i denne sammenheng til Rt-1990-239, der det i en tilsvarende sak bl.a. ble uttalt at "Det riktige må være ikke å ta noen risiko ut fra hensynet til barnet og at det derfor ikke gis noen samværsrett mellom far og barn inntil saken er ferdig etterforsket, henlagt eller reist tiltale."
Den største skaderisiko for barnet i denne sak må være barnets savn etter faren og farens familie, og den skade et slikt uforståelig savn vil kunne påføre barnet.
Selv om han anser dette unødvendig, er A villig til å akseptere at samvær foregår under tilsyn, dersom dette er nødvendig for at han og datteren skal kunne begynne å nærme seg hverandre igjen etter lang tids opphold.
A har nedlagt slik påstand:
Inntil saken om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær for fellesbarnet C født xx.xx.1986 er rettskraftig avgjort, skal A ha samvær med C, nærmere fastsatt etter rettens skjønn.
B har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet. Hun støtter byrettens avgjørelse, idet byretten etter hennes vurdering har avveiet de problemer som retten har tatt stilling til i kjennelsen på en særdeles vel grunngitt måte.
Hun anfører at samværsspørsmålet ikke bør avgjøres før den oppnevnte sakkyndige har avgitt uttalelse. Det ville være meningsløst å oppnevne sakkyndig til å vurdere spørsmålet om besøksrett, og deretter avgjøre spørsmålet før den sakkyndige får uttale seg. Dette ville også være prosessøkonomisk uheldig.
B har nedlagt slik påstand:
Kravet om at samværsspørsmålet i denne sak avgjøres før det avsies dom tas ikke til følge og den avsagte kjennelse fastholdes.
Den kjærende motpart tilkjennes sakskostnader.
Saken har senere vært stilt i bero i lagmannsretten i påvente av den sakkyndiges uttalelse, som forelå i desember 1992. Uttalelsen har av lagmannsretten vært oversendt partene med frist for avsluttende bemerkninger. Begge parter har inngitt prosesskrift innen fristen.
Lagmannsretten bemerker at byretten i sine bemerkninger i den påkjærte kjennelse innledningsvis nevner barneloven §46 om midlertidig avgjørelse om samværsrett, men drøftelsen tar utgangspunkt i om vilkårene etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 er oppfylt. Lagmannsretten kan ikke se at denne bestemmelse er anvendelig i den foreliggende sak, og viser til Backer: Barneloven, side 290, samt til Rt-1986-215 (på side 218). Selv om byretten også trekker inn kriteriet etter barneloven §46, jfr. §44 tredje ledd - spørsmålet om hva som er best for barnet - foreligger det etter lagmannsrettens oppfatning feil ved byrettens rettsanvendelse. Lagmannsretten har imidlertid selv full kompetanse i saken, og finner å kunne ta stilling til realiteten.
Den sakkyndige er kommet til at det er overveiende sannsynlig at C har vært utsatt for seksuelle overgrep. I spørsmålet om hvem som har forgrepet seg på piken, et spørsmål som den sakkyndige karakteriserer som uvanlig komplisert i denne saken, konkluderer hun slik: Alt i alt er det den sakkyndiges oppfatning at far til C med overveiende sannsynlighet har forgrepet seg på datteren. Den sakkyndige finner det likevel vanskelig å utelukke at det kan ha vært flere, men finner at mor i så fall ikke kjenner til dette, slik at hun ikke bevisst skjuler noen.
Når det gjelder pikens forhold til morfar, hevder både mor og søsteren at piken blir passet meget godt på når morfar er i nærheten. Dette er imidlertid i seg selv egnet til å føre tankene hen på at verken mor eller tante føler seg trygge på hva morfar kan finne på overfor C.
Lagmannsretten bemerker at det muligens er en unøyaktighet i uttalelsen når den sakkyndige ikke utelukker "at det kan ha vært flere". Etter ordlyden må dette forstås slik at en annen gjerningsmann kan tenkes i tillegg til Cs far. Når man leser erklæringen i sammenheng, er det imidlertid naturlig å oppfatte setningen som om det sto "at det kan ha vært en annen". Den sakkyndiges konklusjon i spørsmålet om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett lyder: Min tilråding til retten er at forholdene forblir som de er. Mor beholder foreldreretten alene og beholder omsorgen for piken. Besøk mellom piken og faren gjenopptas ikke. Behandlingsinstansen anbefales likevel å trekke far med inn i behandlingen. Piken lengter etter faren og ønsker å treffe ham. De har vært nært knyttet til hverandre.
Behandlingen av barnet antas å bli bedre om far og barn fikk møte hverandre til samtaler der terapeuter styrte kommunikasjonen etter avtale og forhåndssamtaler med far. Det er ikke å forstå som anbefaling av samvær. En anbefaling av samvær kan ikke knyttes til terapeutisk behandling av forholdet far/barn. Barnet må være sikret at det ikke blir overlatt alene til faren. Hvis far og barn skal treffes så må hensikten være å gi barnet et bedre behandlingstilbud. Samværsspørsmålet kan eventuelt gjenopptas hvis og når en terapeutisk bearbeiding av forholdet far/barn har skjedd på en vellykket måte.
A har i brev til sin prosessfullmektig, vedlagt prosesskrift til byretten av 27. januar 1993, kommentert den sakkyndiges uttalelse. Han mener at uttalelsen på en rekke konkrete punkter bygger på uriktig faktum og misforståelser.
Lagmannsretten kan på grunnlag av den sakkyndiges uttalelse ikke utelukke at C har vært utsatt for seksuelle overgrep fra farens side. I spørsmålet om hvilken sannsynlighetsgrad som skal kreves for at en slik mulighet skal tillegges vekt, viser lagmannsretten til følgende uttalelse av førstvoterende i dom inntatt i Rt-1989-320 (på side 326): Ingen av de tidligere retter har tatt stilling til om seksuelle overgrep faktisk har funnet sted. At påtalemyndigheten bygget på at det ikke forelå tilstrekkelige bevis i en straffesak, er ikke avgjørende i denne sak.
Spesielt i en sak om omsorg for mindreårige barn, kan det hevdes at det overhodet ikke kan tas noe risiko i et slikt forhold. Dette synspunkt er etter min mening relevant.
Saken gjaldt spørsmålet om en far som var mistenkt for seksuelle overgrep mot en stedatter, skulle få den daglige omsorg for to mindreårige døtre. Det samme synspunkt må etter lagmannsrettens oppfatning legges til grunn i spørsmål om samværsrett. (Lagmannsretten bemerker i denne forbindelse at den uttalelse fra Rt-1990-239 som den kjærende part har påberopt seg, er hentet fra kjæremotpartens anførsler i saken. Høyesteretts kjæremålsutvalg, som hadde begrenset kompetanse, tok ikke stilling til anførselen.)
Det synspunkt som Høyesterett anfører i Rt-1989-320 må i den aktuelle sak medføre at ukontrollert samvær mellom A og C for tiden ikke kan tillates.
Mer tvilsomt kan det være om A også bør nektes kontrollert samvær med datteren. Den sakkyndige har riktignok frarådet dette, men lagmannsretten kan ikke utelukke at hennes standpunkt kan være influert av misforståelser og uriktig oppfatning av saksforholdet. I så fall kan det tenkes at Cs behov for å opprettholde kontakt med faren og hans familie bør vektlegges sterkere enn risikoen for at behandlingen av hennes psykiske skader vanskeliggjøres ved at hun møter ham igjen. Risikoen for gjentagelse av eventuelle overgrep fra farens side må man kunne se bort fra, så lenge det er tale om kontrollert samvær.
For lagmannsretten er det under enhver omstendighet neppe praktisk mulig å fastsette slikt kontrollert samvær, som krever medvirkning av en tredjeperson som begge parter har tillit til, og som selv er villig til dette. Avholdelse av muntlig forhandling i kjæremålssaken for å klarlegge dette anses lite hensiktsmessig, slik saken ellers ligger an.
Samværsspørsmålet for tiden frem til rettskraftig avgjørelse foreligger bør imidlertid vurderes på nytt i forbindelse med hovedforhandlingen for byretten, som er berammet til 3. mars 1993. Den kjærende part har begjært oppnevnt en ny sakkyndig, noe som i tilfelle måtte medføre utsettelse av hovedforhandlingen. På bakgrunn av at den kjærende part tidligere har sagt seg innforstått med at det bare oppnevnes en sakkyndig, finner lagmannsretten det lite sannsynlig at byretten vil ta den nevnte begjæring til følge. Hovedforhandlingen kan dermed påregnes gjennomført i løpet av få uker. Under hovedforhandlingen kan byretten gjennom partenes og den sakkyndiges muntlige forklaringer danne seg et bedre grunnlag for avgjørelsen av samværsspørsmålet enn lagmannsretten kan få gjennom saksdokumentene. Byretten vil også kunne undersøke mulighetene for en avtale mellom partene om kontrollert samvær.
Lagmannsretten er dermed kommet til at A ikke skal ha samvær med C, men avgjørelsen gis bare virkning inntil byrettens dom foreligger.
Begge parter har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse og finner at også spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, siste punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. A skal ikke ha samvær med sin datter inntil byrettens dom foreligger.
2. Byrettens kjennelse stadfestes for så vidt gjelder slutningens punkt 2.
3. Spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.