LE-1992-1714
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-08-27 |
| Publisert: | LE-1992-01714 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 91-07748 A/55 - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1992-01714 K |
| Parter: | Kjærende part: Hayat Sikander (Prosessfullmektig: Advokat Leidulv Digernes). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Regjeringsadvokaten v/advokat Wenche Elisabeth Arntzen). |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Christoffer Heffermehl. Flertall: Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Jørgen Fredrik Moen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §181, §398a, §54, §175, §179, §180 |
Det ble avsagt slik
kjennelse :
Saken gjelder midlertidig forføyning i forbindelse med rettslig prøvning av avslag på oppholdstillatelse.
Hayat Sikander var i Norge på turistvisum fra 29. august 1990 og fikk 15. mars 1991 avslag fra Utlendingsdirektoratet på søknad om oppholdstillatelse. Han klaget, og Justisdepartementet opprettholdt avslaget ved vedtak 18. september 1991. Den 25. september 1991 tok han ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning med følgende påstander:
(Stevningen:)
1. Vedtak av 18. september 91 kjennes ugyldig.
2. Saksøkte tilkjennes saksomkostninger.
(Begjæringen om midlertidig forføyning:)
1. Utsendelse suspenderes inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. Saksøkte tilkjennes saksomkostninger.
Staten innga tilsvar med påstand om frifinnelse og tilkjennelse av saksomkostninger såvel i saken som vedrørende begjæringen om midlertidig forføyning.
Oslo byrett avholdt saksforberedende møte 26. mars 1992 for behandling av begjæringen om midlertidig forføyning og avsa 8. april 1992 kjennelse med slik slutning:
1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Saksforholdet forøvrig fremgår av kjennelsen.
Hayat Sikander påkjærte kjennelsen 15. april 1992, i rett tid. Han har nedlagt slik påstand:
1. Utsendelse suspenderes inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. Kjærende part tilkjennes saksomkostninger for såvel lagmannsrett som byrett.
Noe senere begjærte han oppsettende virkning for kjæremålet. Byretten avslo dette ved beslutning 8.5.1992, og Eidsivating lagmannsrett forkastet kjæremål over denne beslutning ved kjennelse 15. mai 1992.
Staten har inngitt tilsvar og påstått kjæremålet avvist på grunn av manglende rettslig interesse, i det Sikander i mellomtiden var sendt ut av landet. Subsidiært er det gjort gjeldende materielle anførsler vedrørende den midlertidige forføyning. Staten har nedlagt slik påstand:
Prinsipal påstand:
1. Kjæremål over Oslo byretts kjennelse av 8. april 1992 avvises.
2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger.
Subisidiær påstand:
1. Oslo byretts kjennelse av 8. april 1992 stadfestes.
2. Staten tilkjennes saksomkostninger.
Advokat Digernes har sendt inn et prosesskrift av 17. juli 1992 med ytterligere dokumentasjon vedrørende realiteten i saken.
Lagmannsretten finner at kjæremålet må avvises. I og med at utsendelsen av Sikander er effektuert, er det ikke lenger mulig å bestemme at den skal suspenderes. En slik bestemmelse kunne ikke få noen virkning. Sikander har da ikke lenger noen rettslig interesse i å få medhold i sin påstand i saken om midlertidig forføyning.
Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §175 første ledd, jfr. §180 annet ledd. Etter hovedregelen skal Sikander erstatte staten dens omkostninger. Det kan reises spørsmål om unntaket for det tilfellet at utfallet skyldes omstendigheter som ikke kan legges ham til last, kan anvendes. Utsendelsen av Sikander fant sted etter at han erklærte kjæremål. Men han har ikke, da han pga. utsendelsen måtte forstå at kjæremålet måtte avvises, straks tatt konsekvensen av dette og begjært saken hevet. Kravet om at han skulle ha gjort dette for å nyde godt av unntaksregelen, er så klart formulert i Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentar, bind I side 362 og de avgjørelser det der refereres til, at det neppe kan hjelpe at Sikanders unnlatelse antagelig ikke har bidradd til å øke motpartens omkostninger. Hovedregelen blir derfor å anvende. Regjeringsadvokaten har i kjæremålstilsvaret oppgitt saksomkostningene til kr 1000,-. Beløpet tilkjennes.
Kjennelsen er så langt enstemmig.
Regjeringsadvokaten har også påstått seg tilkjent saksomkostninger for byretten i forbindelse med behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning. Ved avgjørelsen av dette spørsmålet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Alle dommerne er enige om at den rettslige interessen i kjæremålet er bortfalt etter at kjæremålet ble erklært, og at den kjærende part da har rett til å få prøvet riktigheten av underinstansens saksomkostningsavgjørelse selv om kjæremålet avvises, jf Rt-1970-1535 og kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg lnr 23 B/1955 (Walnum nr 202). I dette tilfellet er det kjæremålsmotparten som krever en slik prøvelse. Spørsmålet er behandlet av Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentar, bind I side 386.
Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Bøhn og Moen, er kommet til at staten ikke kan kreve byrettens omkostningsavgjørelse endret. Et motkjæremål kan ikke prøves dersom hovedkjæremålet avvises, det vil si ikke "kommer til avgjørelse", jf tvistemålsloven §398a annet ledd. Kjæremålsmotpartens krav om revisjon av underinstansens omkostningsavgjørelse i medhold av §398a første ledd siste punktum må stå i samme stilling. Selv om den kjærende part, på grunn av det særlige forhold at avvisningsgrunnen er oppstått etter at kjæremålet ble erklært, har krav på full prøvelse av byrettens omkostningsavgjørelse, kan dette ikke gi kjæremålsmotparten noen tilsvarende rett, jf de betraktninger som ligger til grunn for avgjørelsen i Rt-1975-971.
Flertallet stemmer etter dette for at lagmannsretten ikke tar stilling til byrettens saksomkostningsavgjørelse.
Lagmannsrettens mindretall, Kst. lagdommer Christofer Heffermehl, mener at kjæremotpartens krav på full prøvning av saksomkostningsavgjørelsen i underinstansen etter §398a første ledd siste punktum må stå i en annen stilling enn et motkjæremål. Kravet kan fremsettes uavhengig av om han også fremmer motkjæremål. Når hovedparten kan kreve full overprøvning av saksomkostningsavgjørelsen, bør også motparten kunne kreve det, jfr. lovgrunnen for de regler som tillater aksessorisk motanke og motkjæremål. Den omstendighet at et motkjæremål bortfaller etter annet ledd, eller at et eventuelt motkjæremål ville ha bortfalt, bør ikke lede til at den ene partens krav på full overprøvning av saksomkostningsavgjørelsen bortfaller. Det burde heller være spørsmål om kravet skulle være avhengig av at hovedparten har fremmet et tilsvarende krav, som består. Men det er tvert om på det rene etter loven at motparten kan fremme sitt krav uten hensyn til dette. Kravet er ikke aksessorisk på "den symmetriske måten". Det er bare avhengig av at det er inngitt et selvstendig kjæremål som gjelder sakens realitet. Loven gir ikke holdepunkt for bortfall. Ordlyden i §398a siste ledd gjelder bare motkjæremålet. Det synes ikke å være gode grunner til å tolke den utvidende.
Avgjørelsen i Rt-1975-971 kan etter mindretallets syn ikke tillegges den betydning som flertallet gir den. Flertalles løsning gir resultater som etter mindretallets oppfatning kan synes urimelige i en del praktisk tenkelige variasjoner av tilfellet, f.eks. at motparten også hadde erklært motkjæremål, eller at motparten for å sikre seg, hadde påkjært saksomkostningsavgjørelsen selvstendig. I det sistnevnte tilfellet kunne rettsmiddelinstansen til fordel for ham bare prøve lovanvendelsen. Hovedparten ville i begge tilfelle ha rett til full prøvning.
Schei kan oppfattes til støtte for mindretallets syn, jfr. den nevnte side 386. Fjerde avsnitt, som riktignok nevner avgjørelser som gjelder hovedparten, er en kommentar til tredje avsnitt som taler om motparten.
Mindretallet stemmer etter dette for at lagmannsretten anser seg kompetent til å prøve byrettens saksomkostningsavgjørelse, men at spørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, tredje punktum.
Kjennelsen avsies i overensstemmelse med flertallets votum.
Slutning :
1. Kjæremålet avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hayat Sikander til Staten v/Justisdepartementet 1000 - ettusen - kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.