LE-1992-1893
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-12-01 |
| Publisert: | LE-1992-01893 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Asker og Bærum skifterett Nr. S666-52 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01893 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Nils Hovde Flaaten (Prosessfullmektig: Advokat Amund Fougner). Kjæremotpart: Nils Hovde Flaaten, hans konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Geir Knutsen). Kjæremotpart: Staten v/Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Sven Marius Urke). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Anders Bøhn, formann 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth 3. Lagdommer Pål Sannerud |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §176, §183, Tvistemålsloven (1915) §384, §169, §179, §383, §403, Tvistemålsloven (1915), Konkursloven (1984) §70 |
Saken gjelder kjæremål over kjennelse om konkursåpning. Skattefogden i Oslo og Akershus innga 8. april 1992 begjæring til Asker og Bærum skifterett om åpning av konkurs i boet til Nils Hovde Flaaten. Begjæringen ble forkynt for Flaaten 12. juni 1992 sammen med innkalling til rettsmøte i skifteretten 17. juni 1992. Rettsmøtet ble utsatt, formodentlig som følge av at Flaaten i brev til skifteretten opplyste at hans advokat var forhindret fra å møte 17. juni. Dessuten opplyste Flaaten at han "er til dels sterkt plaget av allergi - høysnue - sinusitis på denne tid av året".
Nytt rettsmøte ble berammet til 26. juni 1992. Flaaten møtte ikke til rettsmøtet. Skifteretten avsa samme dag kjennelse med slik slutning: Boet til Nils Hovde Flaaten, Adresse: Nerhavna 28, 1349 Rykkinn, Firmanavn: Nesøya Storkiosk, Nils Hovde Flaaten, tas under skifterettens behandling som konkursbo.
Nils Hovde Flaaten har i rett tid påkjært skifterettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Han har i det vesentlige anført:
Innkalling til rettsmøtet i skifteretten 26. juni 1992 var ikke lovlig forkynt for ham. Han viser til tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 6, jfr. §383 annet ledd, jfr. konkursloven §70 tredje ledd.
Han hadde også lovlig forfall, jfr. tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 6, idet han 14. juni 1992 ble stukket av en bisverm, og p.g.a. allergi ble meget alvorlig syk. Han var fullt sykemeldt til 7. juli 1992. Den dommerfullmektig som behandlet saken, ringte før rettsmøtet til hans behandlende lege, som uttalte at Flaaten kunne være til stede i et kort rettsmøte (15-30 minutter), forutsatt at han fikk sitte ned. Dommerfullmektigen opplyste imidlertid ikke hva slags rettsmøte det dreide seg om. Det anføres at Flaatens almentilstand var så svekket at det ville ha vært uforsvarlig å møte i rettsmøte der åpning av konkurs i hans eget bo skulle behandles.
Endelig bestrider han størrelsen av konkurskravet, som er skjønnsmessig beregnet merverdiavgift.
Han har nedlagt slik påstand: Asker og Bærum skifteretts kjennelse av 26. juni 1992 oppheves.
Såvel staten v/Finansdepartementet som Nils Hovde Flaatens konkursbo har i tilsvar tatt til motmæle mot kjæremålet.
Staten v/Finansdepartementet bestrider at Flaaten hadde gyldig forfall til rettsmøtet i skifteretten. En sykemelding innebærer ikke i seg selv gyldig forfall til et rettsmøte. Det avgjørende er om parten ikke kan møte uten fare for egen helse, jfr. Schei: Tvistemålsloven, bind I, side 214. Det vises til at Flaaten ble oppringt av skifteretten 19. juni. På dette tidspunkt befant han seg på arbeid. Anførselen om at han skal ha hatt gyldig forfall 26. juni virker dermed ikke uten videre troverdig.
Det bestrides videre at Flaaten ikke var korrekt innkalt til rettsmøtet 26. juni 1992. Det vises til at likelydende innkalling til rettsmøtet 26. juni 1992 ble sendt til forkynnelse for Nils Hovde Flaaten og Skattefogden i Oslo og Akershus 15. juni 1992. Den kjærende part kan da ikke uten videre høres med at innkallingen til rettsmøtet ikke var korrekt.
I kjæremålstilsvaret hevder staten at det ikke foreligger svikt ved grunnlaget for avgiftsfastsettelsen, men forbeholder seg å komme tilbake til dette spørsmål når bebudet materiale er fremlagt av den kjærende part.
Staten har nedlagt slik påstand:
1. Asker og Bærum skifteretts kjennelse av 26. juni 1992 i sak S 666-52 stadfestes.
2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger. Nils Hovde Flaatens konkursbo har i det vesentlige gjort gjeldende at det ikke er begått saksbehandlingsfeil av betydning for avgjørelsens innhold, og at fastsettelsen av konkurskravet ikke lider av slike feil at den er en nullitet. Boet påstår på dette grunnlag kjæremålet forkastet.
Partene har senere inngitt ytterligere prosesskrifter. I prosesskrift av 18. september 1992 viser staten til at innkalling til rettsmøtet 26. juni 1992 ble sendt lensmannen til forkynnelse for Flaaten, samtidig som innkallingen ble sendt i vanlig post til Flaaten personlig og til konkursrekvirenten, i henhold til skifterettens vanlige praksis. I samme prosesskrift heter det videre: "Selv om innkallingen ikke ble forkynt for Nils Hovde Flaaten, valgte skifteretten likevel å åpne konkurs. Retten la til grunn at Flaaten hadde mottatt innkallingen direkte fra retten. Det vises til kjennelsens. 2 tredje avsnitt siste setning. Videre ble det lagt vekt på at dommerfullmektig Iversen den 19. juni 1992 meddelte Nils Hovde Flaaten tid og sted for rettsmøtet pr. telefon. Se kjennelsen 2 tredje avsnitt annen setning. I kjæremålserklæringen 2 siste avsnitt første setning bestrider Flaaten at han mottok skriftlig innkalling til rettsmøtet. Dette har generelt sett formodningen mot seg. Videre vises til at skattefogden mottok innkallingen. Til slutt viser jeg til at Flaaten noen dager før rettsmøtet møtte frem ved Asker og Bærum skifterett personlig.
Han var da meget oppbrakt over at de hadde sendt ham innkallingen til hans privatadresse og på den måten skaket opp hans familie. Flaaten hadde med seg konvolutten og selve innkallingen. Han beholdt innkallingen, men konvolutten ble liggende igjen i retten. Dommerfullmektig Smith tok vare på denne å la den inn i saken. Jeg har fått oversendt konvolutten og fremlegger som Bilag 1: Kopi av konvolutt datert 16. juni 1992 og adressert til Nils Hovde Flaaten. I tillegg oversendes konvolutten i original til lagmannsretten. Det fremgår av konvolutten at den er sendt fra Asker og Bærum herredsrett (skifteretten har ikke egne konvolutter) til Nils Hovde Flaaten. Videre fremgår det at den er datostemplet dagen etter dateringen på innkallingen. På konvolutten står det: "Hva er dette Nils?" Dette er sannsynligvis et spørsmål fra Nils Hovde Flaatens ektefelle. Videre har konvolutten også vært benyttet til å gi beskjed om et møte i formannskapet. Etter dette må det legges til grunn at Nils Hovde Flaaten mottok innkallingen til rettsmøtet i god tid før dette ble avholdt. Han har altså i kjæremålserklæringen fremsatt bevisst uriktige anførsler. Dette er et alvorlig forhold som er egnet til å svekke hans troverdighet. Av domstolloven §183 fremgår det at: "Selv om der har været feil ved iverksettelsen av en forkynnelse, er den lovlig naar det overleverte skrift er kommet frem til rette vedkommende". Konklusjonen må bli at Nils Hovde Flaaten var lovlig innkalt til rettsmøtet den 26. juni 1992."
Lagmannsretten bemerker:
Skifterettens begrunnelse for å fremme saken til tross for saksøktes uteblivelse, var følgende: Konkursbegjæringen ble forkynt for saksøkte personlig den 12. juni 1992 kl. 13. oktober. Dommerfullmektig Steinar Iversen snakket med saksøkte på telefon den 19. juni 1992 der saksøkte ble meddelt tid og sted for dagens rettsmøte. Innkallingen til dagens rettsmøte samt konkursbegjæringen har saksøkte også mottatt i brev fra retten. Konkursbegjæringen og innkallingen til dagens rettsmøte er således lovlig forkynt for saksøkte. I innkallingen er det gjort oppmerksom på at konkurs kan bli åpnet på grunnlag av saksøkerens fremstilling av saken dersom saksøkte ikke møter.
Det fremgår imidlertid av sakens øvrige dokumenter at stevnevitnet ikke foretok forkynnelse overfor Flaaten. Innkallingen ble returnert skifteretten med følgende brev: "Returnerer herved diverse dokument til forkynnelse, da det ikke har lykkes å få disse lovlig forkynt. Nils H. Flaaten er trolig på ferie, da flere forsøk pr. tlf. samt oppsøking på adresse ikke har ført frem."
Etter tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 6, jfr. §403 annet ledd, er det en absolutt opphevelsesgrunn for en avgjørelse at den er fattet uten at vedkommende part har vært lovlig innkalt. Spørsmålet er om mangelen på formell forkynnelse av innkallingen i dette tilfelle repareres ved at Flaaten på annen måte er blitt kjent med innkallingen, jfr. domstolloven §183.
Lagmannsretten legger til grunn at Flaaten var kjent med innkallingen til møtet i skifteretten 26. juni, både ved oversendelsen av innkallingen i vanlig post og ved telefonsamtale med dommerfullmektig Steinar Iversen. Lagmannsretten tilføyer at det må skyldes en misforståelse når staten hevder at Flaaten i kjæremålserklæringen har benektet dette. Det som anføres i kjæremålserklæringen er at Flaaten ikke mottok noen ny skriftlig innkalling etter at han selv skrev til skifteretten etter telefonsamtalen med dommerfullmektig Iversen 19. juni.
Lagmannsretten finner, i motsetning til skifteretten, at oversendelsen av innkallingen i vanlig brev og telefonbeskjeden ikke er tilstrekkelig til å erstatte lovlig forkynnelse, og peker på at domstolsloven §183 etter sin ordlyd bare gjelder "feil ved iverksettelsen av en forkyndelse". Når det som her overhodet ikke er foretatt noen forkynnelse, faller forholdet utenfor det område som reguleres av denne bestemmelse. Det vises til Rt-1987-108 og de henvisninger som er inntatt der. Lagmannsretten bemerker at nærværende sak skiller seg fra den sak som forelå i Rt-1977-1235 ved at det der var forsøkt gjennomført forkynnelse på saksøktes bopel i Oslo etter domstolsloven §169 første ledd, men saksøktes hustru nektet å motta forkynnelse under henvisning til at hennes mann ikke var til stede og oppholdt seg på ukjent sted. Høyesterett la til grunn at saksøkte på forkynnelsesdagen hadde vært i Oslo hele dagen, "og at han i alle fall er blitt orientert av hustruen eller sønnen om konkursmøtet neste dag". Derimot var det uklart om stevnevitnet hadde fulgt den prosedyre som påbys i domstolsloven §176 første ledd, som ville ha gitt selvstendig grunnlag for å anse innkallingen lovlig forkynt. I 1977-saken var det dermed skjedd en formell forkynnelsesforretning som muligens var beheftet med iverksettelsesfeil, mens det i nærværende sak ikke foreligger noen slik forretning.
Lagmannsretten tilføyer at det også kan reises spørsmål om Flaatens uteblivelse fra rettsmøtet berodde på en misforståelse, idet han som nevnt ovenfor skrev til skifteretten og - slik lagmannsretten leser brevet - ba om å bli underrettet dersom skifteretten ikke godtok den forfallsgrunn han oppga. Lagmannsretten går ikke inn på om Flaaten ved anledningen hadde gyldig forfall, men bemerker at dette synes å være et mer tvilsomt spørsmål enn skifteretten har lagt til grunn.
Skifterettens kjennelse blir etter dette å oppheve, og saken hjemvises til ny behandling av skifteretten.
Saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, sise punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling av skifteretten.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den kjennelse som avslutter saken.