LE-1992-2935
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-02-03 |
| Publisert: | LE-1992-02935 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. 92-2032 D - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1992-02935 K |
| Parter: | Den kjærende part: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokatfullmektig Espen Lindbøl). Kjæremotpart: 1. Thor-Raymond Oldernes 2. Glen Tunsvoll (Prosessfullmektig: H.r.advokat Tor Erling Staff). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hjalmar Austbø, formann. 2. Lagdommer Gunvald Gussgard. 3. Lagdommer Nina Frisak |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Tvistemålsloven (1915) §179, §54, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915), Arbeidstvistloven (1927) §8, Arbeidstvistloven (1927), Arbeidsmiljøloven (1977) |
Det ble avsagt slik
kjennelse :
Kjæremålet gjelder namsrettens beslutning, kalt kjennelse, om å fremme til behandling en begjæring om midlertidig forføyning. Begjæringen ble fremsatt for Oslo namsrett 14. september 1992 av Thor-Raymond Oldernes og Glen Tunsvoll ved deres prosessfullmektig h.r.advokat Tor Erling Staff. Begjæringen hadde følgende påstand i fire punkter:
"1. Oslo kommune v/ordføreren pålegges omgående å besørge meldt til SEFO alle faste stillinger som ambulansesjåfører ved Akuttetaten besatt etter 1. januar 90, alle vikarstillinger for ambulansesjåfører ved Akuttetaten, alle generelle vikarstillinger som ikke er knyttet til bestemt ambulansesjåførstilling ("vakanser") samt alle engasjementsstillinger forøvrig innen ambulansesjåførtjenesten.
2. Oslo kommune v/ordføreren pålegges omgående å besørge en reell ansettelsesmessig vurdering av de begjærende parter til stillinger som ambulansesjåfører, vikarer for ambulansesjåfører, "generelle vikariater" (vakanser) for ambulansesjåfører samt til engasjementsstillinger forøvrig innen ambulansesjåførtjenesten.
3. Oslo kommune v/ordføreren pålegges å unnlate tilvisning av annet arbeid for de begjærende parter inntil rettskraftig avgjørelse foreligger forsåvidt angår spørsmålet om ansettelse i stilling som ambulansesjåfør, i vikariat eller vakansestilling for ambulansesjåfør eller i engasjementsstilling innen ambulansesjåførtjenesten ved Akuttetaten.
4. Oslo kommune v/ordføreren tilpliktes å betale de begjærende parter sakens omkostninger."
I brev av 20. oktober 1992 til advokat Staff ba byfogden opplyst hvilke domskrav begjæringen om midlertidig forføyning skulle sikre. Fra advokat Staffs prosesskrift av 21. oktober 92 siteres:
"Den foreliggende begjæring gjelder spørsmålet om fremgangsmåte ikke spørsmålet om resultat. Påstandens pkt. 1 og 2 sikter begge på i nærværende sak å tvinge gjennom fra Oslo kommunes side (Akuttetaten) etterlevelse av de saksbehandlingsregler som er gjeldende.
- - -
For en begjæring som nærværende, som nettopp går på fremgangsmåten - annen påstand er i saken ikke mulig - vil påstanden vedr. den midlertidige forføyning som hovedregelen nettopp være sammenfallende med påstanden i en hovedsak.
- - -
Ved en midlertidig forføyning der hovedkravet nettopp går på offentlige myndigheters saksbehandling er det min oppfatning at det neppe i praksis vil bli aktuelt å reise en hovedsak. Ved at namsretten ved midlertidig forføyning får rettet opp den uriktige saksbehandlingssaken er det naturlig å forutsette at den offentlige myndighet også i fortsettelsen av saken vil følge denne saksbehandling."
Etter denne presiseringen krevde kommuneadvokaten saken avvist på grunn av manglende rettslig interesse. Han begrunnet dette slik:
"De begjærende parter pretenderer ikke engang at de har noe krav rettet mot kommunen. Det går ikke an å gå til søksmål mot det offentlige med krav om at en spesiell fremgangsmåte skal følges - dersom ikke saksbehandlingen munner ut i et vedtak."
Oslo namsrett besluttet den 29. oktober 1992 å fremme begjæringen om midlertidig forføyning.
Oslo kommune har påkjært beslutningen og lagt ned slik påstand:
"1. Oslo namsretts sak nr. D2032/92 avvises.
2. Thor-Raymond Oldernes og Glen Tunsvoll dømmes in solidum til å erstatte Oslo kommune sakens omkostninger."
Kjæremotpartene, Oldernes og Tunsvoll har ved sin prosessfullmektig tatt til gjenmæle og har lagt ned slik påstand:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. De begjærende parter tilkjennes saksomkostninger."
Oslo kommune har i kjæremålet i det vesentligste anført:
Begjæringen skulle vært avvist på grunn av manglende rettslig interesse, jfr. tvistemålsloven §54.
Det er feil saksbehandling at namsretten har unnlatt å ta stilling til alle påberopte avvisningsgrunnlag.
Påstandens punkt 2 gjelder tvist som hører under Arbeidsrettens kompetanse.
Både i teori og praksis er lagt til grunn at tvangsfullbyrdelsesloven §262 bare kan anvendes hvis det er mulig å få dom for kravet, jf Flock i Lov og rett 1986 576. Midlertidig forføyning er også utelukket dersom det er tale om å hindre gjennomføring av et forvaltningsvedtak som ikke kan prøves av domstolene - eller hvis innsigelse mot vedtaket går på sider av vedtaket som er unntatt fra domstolkontroll, jf Rt-1986-1173. I slike tilfeller vil det ikke være mulig å oppnå senere avklaring ved dom i hovedkravet, jf Bratholm/Hov: Sivil rettergang 617.
Kravet om at kommunen skal være forpliktet til å melde alle stillinger til SEFO antas å bygge på rundskriv 9/91 fra Finansdirektøren til "Etater, bedrifter og bydelsforvaltninger". Dette er et direktiv til underordnede organer i kommunen, ikke til tredjeperson. Det følger av §4 i Personalreglementet i kommunen at vikariater under 6 måneder kan besettes internt uten utlysning. Etter §4 i Peronalreglementet kan faste stillinger også besettes internt. Domstolene må antas å være forhindret fra å fastlegge en bindende tolkning av et internt rundskriv som er rettet mot egen administrasjon, jf Eckhoff: Forvaltningsrett, fjerde utgave 1992 215-216. Da saksøkerne således ikke kan få dom for kravet, foreligger ikke rettslig interesse.
Grunnlaget for kravet i punkt 2 om at kommunen skal pålegges å besørge en "reell ansettelsesmessig vurdering av de begjærende parter" til stillinger som ambulansesjåfører i Akuttetaten er den fortrinnsrett overtallige har til en eventuelle ledige stillinger i kommunen. Fortrinnsretten fremgår av omplasseringsavtalen mellom Oslo kommune og fagforeningene. Denne fortrinnsretten gjelder bare for stillinger med tilsvarende eller lavere lønnstrinn enn den overtallige hadde tidligere, jf omplasseringsavtalens §4 punktum 3.
I alle tilfeller refererer denne påstanden seg til en tolking av tariffavtalen mellom kommunen og fagforeningene. Det følger av arbeidstvistloven §8 at søksmål om forståelsen av tariffavtale hører under Arbeidsrettens enekompetanse. Den enkelte arbeidstaker er etter denne paragrafen forhindret fra å gå til søksmål uten etter samtykke fra arbeidstakerorganisasjonen. Saken hører etter dette ikke inn under de alminnelige domstolers saklige kompetanse og må derfor avvises - også fra namsretten.
Til kravet i punkt 3 om at kommunen ikke skal tilvise Oldernes og Tunsvoll annet arbeid før det foreligger rettskraftig avgjørelse i spørsmålet av om de har krav på ansettelse som ambulansesjåfører, anføres bl.a. at de to ble tilvist annet arbeid ved Aker sykehus før begjæringen kom til namsretten. De var innrømmet permisjon fra 1. april for å få mulighet for å skaffe seg annet arbeid. Oldernes har skaffet seg ny stilling som ambulansesjåfør i Molde. Kommunen kunne ikke la saken stå uavklart og tilbød dem derfor annet arbeid i september. Forut for dette var imidlertid begge tilbudt vikarkjøring/ekstra vakter som ambulansesjåfører ved Akuttetaten. Tilbudet ble imidlertid ikke akseptert. Faste stillinger har ikke vært ledige ved Akuttetaten i den perioden Oldernes og Tunsvoll har vært definert som overtallige. De har oppgitt sine ansettelsesforhold i kommunen. De kan gå til sak mot kommunen med krav om dom for at tilbudet ikke skulle vært fremmet, men domstolene kan ikke trekke tilbake tilbud som allerede er avgitt. Det foreligger således heller ikke rettslig interesse for dette punkt i kravspåstanden.
Kjæremotpartene, Oldernes og Tunsvoll, har ved sin prosessfullmektig i tilsvaret presisert kravet slik: "Oslo kommune v/ordføreren i forhold til de begjærende parter pålegges omgående..."
For lagmannsretten har de i det vesentlige gjort gjeldende: Namsrettens avgjørelse er riktig og begrunnelsen er korrekt og dekkende. Oldernes og Tunsvoll er etter utdannelse og bakgrunn liebhabere til stillingene som ambulansesjåfører i Akuttetaten. I overtallighetsreglene er det nettopp gitt pålegg til den kommunale forvaltning om at overtallige som er meldt til SEFO, skal benyttes som vikarer der det er behov for det. De to har derfor åpenbart rettslig interesse i å få sine krav rettslig prøvet. Ved en lojal etterlevelse fra kommunens side av eget regelverk skulle begge to forlengst vært i arbeid som ambulansesjåfører ved Akuttetaten. Begge ble kjent overtallige ved Aker Sykehus i forbindelse med at ambulansetjenesten ble overført til Akuttetaten.
Det bestrides at det ikke er mulig å få dom for de krav som er fremsatt, og at kravene gjelder forvaltningsvedtak som domstolene ikke kan prøve.
Til punkt 1 i påstanden er særlig fremholdt at bystyrets vedtak av 12. desember 1990 påla administrasjonen en ufravikelig plikt å melde fra til SEFO om stillinger som ambulansesjåfører ved Akuttetaten. Dette er et direktiv for å sikre de overtalliges interesser. Personalreglementet har en mer uklar formell status og er underordnet overtallighetsreglene. Det er den kommunale forvaltning, ikke arbeidstakerne selv, som skal ta initiativ til å få overtallige i arbeid.
Til påstandens punkt 2 er bl.a. anført at kravet i hovedtrekk kan antas bygget allerede på arbeidsmiljøloven regelverk. Eventuelt søksmål hører ikke under Arbeidsretten. Oldernes og Tunsvoll er ikke i posisjon til å opptre ved Arbeidsretten og må da kunne henvende seg til de ordinære domstoler. Uorganiserte er for øvrig bundet av en tariffavtales bestemmelser og må ha rett til å påberope seg disse, jf Rt-1985-78. Namsretten kan ikke under noen omstendighet være avskåret fra prejudisielt å ta stilling til et spørsmål som eventuelt hører under Arbeidsrettens kompetanse.
Når det gjelder påstandens punkt 3, bestrider kjæremotpartene kommunens faktiske fremstilling. Brev fra Aker Sykehus 11. september 92 om tilsetting av dem som sjåfør og vikar mottok Oldernes og Tunsvoll først den 14. i samme måned, mens begjæringen om midlertidig forføyning er datert 10. september.
Det er ikke korrekt at Oldernes og Tunsvoll ble innrømmet permisjon fra 1. april for å få mulighet til å skaffe seg annet arbeid. De skulle gis permisjon inntil forholdene omkring Akuttetaten var avklaret.
Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn namsretten. Begjæringen om midlertidig forføyning er inngitt før 1. januar 1993. Saken avgjøres således etter tvangsfullbyrdelsesloven av 1915.
Enkelte formuleringer i presentasjonen av kravet har skapt uklarhet om hvordan det er å forstå. Lagmannsretten oppfatter imidlertid realitetene i saken slik:
Kjæremotpartene mener at Oslo kommune har opptrådt i strid med gjeldende avtaler og regler vedrørende overtallige arbeidstakere. Kommunen har unnlatt å melde ledige stillinger og vikariater som ambulansesjåfører ved Akuttetaten til SEFO, og kjæremotpartene kan dermed ha gått glipp av slike stillinger. Oslo kommune på sin side hevder at eventuell unnlatelse av å melde ledige stillinger til SEFO bare er brudd på interne retningslinjer, noe kjæremotpartene ikke kan påberope seg.
Oslo kommune hevder dessuten at kjæremotpartene ikke har fortrinnsrett til stillinger som ambulansesjåfører ved Akuttetaten, idet slike stillinger er avlønnet med topplønn som ligger høyere enn kjæremotpartenes lønn i deres tidligere stillinger ved Aker sykehus. Kommunen viser i denne forbindelse til omplasseringsavtalen pkt. 4.3. Kjæremotpartene bestrider kommunens forståelse av denne bestemmelse og hevder at det avgjørende for fortrinnsretten må være kvalifikasjonskravene i de ledige stillingene og ikke deres lønnsplassering. De krever derfor at kommunen pålegges å besørge en reell vurdering av dem i forhold til stillinger eller vikariater ved Akuttetatens ambulansetjeneste.
På det nåværende stadium har kjæremotpartene avgrenset sine rettslige skritt til krav om en midlertidig forføyning som går ut på at Oslo kommune plikter å melde ledige stillinger, vikariater m.v. ved Akuttetatens ambulansetjeneste etter 1. januar 90 til SEFO, samt at Oslo kommune pålegges å "besørge en reell ansettelsesmessig vurdering" av kjæremotpartene til stillinger av nevnte art. Dessuten har kjæremotpartene nedlagt påstand om at kommunen - inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i spørsmålet om ansettelse i stilling innen ambulansetjenesten ved Akuttetaten foreligger - skal pålegges å unnlate tilvisning av annet arbeid til kjæremotpartene. Hensikten med dette punkt nr. 3 i påstanden er å forhindre at kommunen ved å tilby kjæremotpartene annen stilling skal kunne sette dem i en formell posisjon som avskjærer dem fra å fremme krav som nevnt i påstandens pkt. 1 og 2.
I prosesskrift av 21. oktober 92 presiserte advokat Staff på forespørsel fra namsretten at kravet i en eventuell hovedsak i hovedtrekk vil være overensstemmende med de krav som foreligger som påstand for Oslo namsrett og at begjæringen for namsretten gjaldt spørsmålet om fremgangsmåte, ikke spørsmålet om resultat. Denne uttalelse bør ses i sammenheng med følgende avsnitt i samme prosesskrift:
Ved en midlertidig forføyning der hovedkravet nettopp går på offentlig myndighetsorgans saksbehandling er det min oppfatning at det neppe i praksis vil bli aktuelt å reise en hovedsak. Ved at namsretten ved midlertidig forføyning får rettet opp den uriktige saksbehandling er det naturlig å forutsette at en offentlig myndighet også i fortsettelsen av saken vil følge denne saksbehandling.
Lagmannsretten oppfatter det slik at kjæremotpartene mener at Oslo kommune har gått frem på ulovlig måte, og at dette har medført at de ikke er blitt realitetsvurdert som kandidater til ledige stillinger, vikariater m.v. ved Akuttetatens ambulansetjeneste. Kommunens uriktige rettsoppfatning medfører at de etterhvert som ledige stillinger, vikariater m.v. oppstår fortløpende blir utelukket fra sine rettigheter som overtallige.
Lagmannsretten er enig med Oslo kommune i at midlertidige forføyninger etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 bare kan anvendes når det er mulig å få dom for kravet, jfr. Rt-1989-1152, Flock i LoR 1986 576 og Mitsem: Midlertidig forføyning i norsk rett 65. Dette syn har også namsretten sluttet seg til, og det bestrides heller ikke av kjæremotpartene, etter hva lagmannsretten kan se.
Lagmannsretten er uenig i Oslo kommunes anførsel og argumentasjon om at grunnlaget for kjæremotpartenes krav i påstandens punkt 1 er et internt rundskriv som bare retter seg mot kommunens underordnede organer. Regelen om at kommunens virksomheter "har en ufravikelig plikt til å registrere ledige stillinger inn i SEFO-systemet" er, slik lagmannsretten ser det, ikke bare en intern retningslinje inntatt i et rundskriv fra finansdirektøren. Regelen er ifølge finansdirektørens rundskriv nr. 9/91 inntatt i pkt. 4 i bystyrets vedtak av 12. desember 1990, og den er i samme vedtakspunkt begrunnet med at "dette må gjøres for å kunne ivareta kommunens arbeidsgiveransvar for omplassering av overtallige på forsvarlig måte". Kjæremotpartene er formelt klassifisert som overtallige. De må da ha rettslig interesse i at kommunens virksomheter overholder bystyrets vedtak når det gjelder stillinger som kan være aktuelle for deres vedkommende. Slik påstandens punkt 1 er utformet - med krav om at Oslo kommune skal melde til SEFO alle stillinger som abulansesjåfører m.v. som er besatt etter 1. januar 90 - må den likevel avvises. Selv om Akuttetaten eventuelt ikke måtte ha overholdt bystyrets vedtak, har det ingen hensikt å pålegge etaten å melde til SEFO stillinger som forlengst er besatt. Lagmannsretten tilføyer at kjæremotpartene i et eventuelt søksmål om at de er forbigått ved besettelse av ledige stillinger, vikariater m.v., på ordinær måte må kunne be kommunen legge frem alle relevante opplysninger.
Punktene 2 og 3 i påstanden kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke avvises under henvisning til manglende rettslig interesse. Som det fremgår ovenfor har partene ulikt syn både på de rettslige spørsmål og med hensyn til de relevante faktiske forhold. Kjæremotpartene kan ikke være avskåret fra å få dom for de krav som ligger til grunn for de begjærte forføyninger. Hvorvidt forføyningsbegjæringen vil føre frem foreligger ikke til behandling for lagmannsretten.
For punkt 2's vedkommende anfører Oslo kommune dessuten at kravet må avvises under henvisning til at påstanden refererer seg til tolking av en tariffavtale, at de enkelte arbeidstakere etter arbeidstvistloven §8 annet ledd er avskåret fra å gå til søksmål uten samtykke fra arbeidstakerorganisasjonene, at søksmål av denne art hører under Arbeidsrettens enekompetanse og at namsretten ikke kan ta stilling til spørsmål som hører under Arbeidsrettens eksklusive kompetanse. Lagmannsretten behøver ikke ta stilling til alle disse rettsspørsmål. De påberopte bestemmelser i arbeidstvistloven kan ikke være til hinder for at namsretten tar under realitetsbehandling krav om midlertidig forføyning i en rettstvist, selv om den måtte bli å henføre under arbeidstvistloven §8.
Lagmannsrettens resultat blir etter dette at påstandens punkt 1 i begjæringen om midlertidig forføyning avvises, mens namsrettens beslutning for øvrig stadfestes.
Ingen av partene har levert omkostningsoppgave, og lagmannsretten finner at avgjørelsen av omkostningsspørsmålet vedrørende kjæremålet bør utsettes til den kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Påstandens punkt 1 i begjæringen om midlertidig forføyning av 14. september 1992 avvises. For øvrig stadfestes namsrettens beslutning av 29. oktober 1992.
2. Avgjørelsen i spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten utsettes i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd til den kjennelse som avslutter saken.