LE-1993-1522
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-11-26 |
| Publisert: | LE-1993-01522 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Tvangsfullbyrdelsesloven 1915 |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. T 92-29943 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01522 K. Anket til Høyesterett - Kjæremål forkastet - HR-1994-00062K . |
| Parter: | Den kjærende part: Sparebanken NOR (Prosessfullmektig: Advokat Tore Brandt). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Tormod Steen Christoffersen). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Rakel Surlien, formann 2. Kst.lagdommer Steingrim Bull 3. Kst.lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915), Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §403 |
Saken gjelder innsigelser mot fremme av 2.gangs tvangsauksjon fra en mor som kausjonerte og utstedte en pantobligasjon på kr 300000 i egen eiendom som sikkerhet for sønnens pantesikrede boliglån. Spørsmålet er om morens kausjonsforpliktelse er ugyldig etter avtaleloven §36.
Saken behandles etter tvangsfullbyrdelsesloven av 1915.
Sparebanken NOR begjærte 2.gangs tvangsauksjon over As eiendom i slutten av desember 1992. Hun reiste 14. januar 1993 innsigelser mot fremme av tvangsauksjonen. Etter muntlig forhandling avsa Oslo namsrett kjennelse med slik slutning:
1. Begjæring om tvangsauksjon i sak nr. T92-29943 for Oslo namsrett tas ikke til følge.
2. Sparebanken Nor betaler kr 12950,- kronertolvtusennihundreogfemti 00/100 i saksomkostninger til A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Sparebanken NOR har i rett tid påkjært kjennelsen. A har i rett tid tatt til motmæle.
I medhold av tvistemålsloven §403 holdt lagmannsretten muntlig forhandling 10. november 1993. Banken var representert ved sin prosessfullmektig og finanskonsulent Jon Tærud. A avga partsforklaring. Det ble ført 2 vitner, som var nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Det vises for øvrig til namsrettens saksfremstilling.
Sparebanken NOR har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Namsrettens kjennelse beror på en uriktig bevisvurdering og rettsanvendelse.
Det er ikke holdepunkter i legeerklæringene for at A var i en så vanskelig psykisk situasjon, da hun undertegnet kausjonserklæringen og pantobligasjonen, at hun ikke forsto rekkevidden av dette, jfr. for så vidt namsrettens kjennelse side 7.
Namsretten har tatt feil når den kommer til at banken ytet et lån til en person som åpenbart ikke hadde evne til å tilbakebetale lånet, at bankens vurdering ikke holdt et minstemål av kvalitet, og at hele engasjementet var et sjansespill. Namsretten har ikke vurdert situasjonen ut fra de økonomiske forhold i 1988. Det var da høye, stabile eiendomspriser. Lånet gikk til kjøp av bolig hvor kjøpesummen var kr 1350000 og som ble fordelt på to gjeldsbrev. Det ene på kr 700000 var langsiktig. Det andre på kr 650000 var et kortvarig mellomfinansieringslån. Begge var sikret med pant i den nye boligen. Med sidesikkerhet for kr 300000 fra moren samt betydelig egenkapital i tilknytning til det kortvarige lånet, var dette en forsvarlig utlånsvurdering fra bankens side.
På lånetidspunktet var låntakeren, B, gift, og man kunne regne med to arbeidsinntekter. At låntakeren senere ble skilt og måtte klare byrdene med en inntekt, kan ikke banken ha risikoen for.
B hadde i 1989 en brutto inntekt på kr 207343. Etter fradrag av skatt og pensjon var nettoinntekten kr 175388. I tillegg til barnetrygd og inntekt fra ektefelles arbeid var det regnet med utleie av hybel, slik at samlet nettoinntekt var kr 20500 pr. måned. Med dette kunne han betjene det langsiktige pantelånet med kr 8970 pr. måned.
Namsretten har videre tatt feil når den på side 8 er kommet til at utsiktene til egenkapital var ganske løst fundert. Låntakerens mormor, C, som nå er død, hadde foretatt en oppdeling av sin eiendom. Hun beholdt en mindre tomt til seg selv. I tillegg til dette ble det to byggetomter. Den ene fikk A, som var hennes eneste barn. På denne har A senere bygget et større hus med to hybelleiligheter. Den andre tomten skulle hennes sønn og Cs eneste barnebarn få som arveforskudd. Takst på tomten forelå og var på kr 500000. Banken hadde ingen grunn til å tvile på dette. Brev av 22. juni 89 fra statsaut.revisor Samuelsen, jfr. også hans forklaring i retten, bekrefter også at det var en slik avtale. Dette var A kjent med. Tomten ble ikke solgt som forutsatt. Banken bærer ikke risikoen for dette. Dersom tomten var blitt solgt for kr 500000, hadde det ikke vært aktuelt å gjøre kausjonsansvaret gjeldende. Det var således ikke stor risiko forbundet med kausjonen.
Etter morens død har A overtatt tomten selv. Det bestrides at kausjonsavtalen blir ugyldig fordi banken ikke hadde betinget seg pant eller salgsoppdrag for tomten. Kausjonisten har heller ikke tatt noe forbehold om slik realsikkerhet. Det vises til pantsettelseserklæringen. Det vises videre til Carsten Smith: "Garantikrav og Garantistvern" 2. utg. 1981 196, jfr. Rt-1928-256 og Rt-1933-1271.
Rettsavgjørelser om tilfeller hvor hoveddebitor allerede hadde misligholdt da kausjonen ble stiftet er ikke relevant. Banken er ikke enig med namsretten som på side 8 sier at i dette tilfelle var nærmest misligholdet et faktum da kausjonen ble stillet. B betalte de første avdragene på det langsiktige lånet. Hans mislighold av det kortsiktige lånet oppsto først da han ikke oppfylte løftet om egenkapital som følge av at tomtesalget ikke ble gjennomført. Dette må A ha vært kjent med.
Det bestrides endelig at den for namsretten påberopte avgjørelse i Bankklagenemnda sak 90287/92001 ( BKN-92001) er parallell.
Det er under enhver omstendighet ikke urimelig å gjøre kausjonsansvaret gjeldende, jfr. avtaleloven §36.
Banken har nedlagt slik påstand:
1. Begjæring om tvangssalg i sak nr. T92-29943 for Oslo namsrett tas til følge.
2. Sparebanken NOR tilkjennes sakens omkostninger for namsrett og lagmannsrett.
A har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Namsrettens kjennelse er riktig og det vises til denne. Det fastholdes at A var i slik psykisk ubalanse ved etableringen av kausjonsforholdet, at hun ikke forsto hva det innebar.
Banken har foretatt en uforsvarlig kredittvurdering når den fant at B hadde økonomi til å betjene lån av den aktuelle størrelsesorden. Det viste seg også meget raskt at han ikke klarte det. Det foreligger ikke dokumentasjon for at noen av lånene ble betjent.
Dersom banken forutsatte at en tomt skulle selges og at dette skulle gå til nedkvittering av en del av lånet, måtte den selv sikre seg at dette ble gjort. Banken tok ingen aktive skritt for å kreve pant eller sikre at salg av tomten ble gjennomført, som f.eks. å kreve innlevert blanco skjøte, fullmakt til salg el.l. Banken må bære risikoen for denne urealistiske forutsetning.
På denne bakgrunn ble kausjonisten, slik namsretten la til grunn, direkte trukket inn i en tapssituasjon når hun undertegnet realkausjonen.
At banken betegner en del av lånet som mellomfinansieringslån, kan ikke være avgjørende i denne sak. Det var svært lite sannsynlig at lånet skulle kunne innfris om ca 2 måneder. Man hadde ingen garanti for at tomten ville bli solgt eller at borettslagsleiligheten ville bli solgt med overskudd. Slik saken nå står, fremstår dette nærmest som et fromt ønske fra bankens side.
For ytterligere å dokumentere hvor håpløs situasjonen var, kan det nevnes at låntager i tillegg til ovennevnte lån senere måtte oppta et lån stort kr 60000 til dekning av dokumentavgift etc.
A var ikke klar over realiteten i det låneforholdet hun kausjonerte for på det tidspunkt hun undertegnet kausjonserklæringen i banken. Når banken ikke har orientert henne om dette, er det riktig - slik tidligere rettspraksis og namsretten har lagt til grunn - at kausjonsansvar ikke kan gjøres gjeldende overfor realkausjonisten.
Banken har som den profesjonelle part i forholdet en vidtgående opplysningsplikt i slike situasjoner. Dette er blant annet lagt til grunn i Bankklagenemndas avgjørelse i sak 90287/92001. ( BKN-92001).
Hadde A vært klar over de underliggende forhold, ville hun ikke ha kausjonert.
Det er således klart urimelig av banken å gjøre kausjonsansvaret gjeldende.
Dersom lagmannsretten finner at kausjonsavtalen er gyldig inngått, anføres subsidiært at det var en forutsetning at banken fikk pant i tomten. Når så ikke skjedde, er det en bristende forutsetning som må føre til ugyldighet.
A har nedlagt slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Kjæremålsmotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn namsretten og bemerker:
Hovedspørsmålet i saken er om banken allerede ved utbetalingen av lånene til B skjønte eller burde ha skjønt at han ikke ville være istand til å betjene dem, og om banken i så fall skulle ha orientert A om dette før hun undertegnet kausjonserklæringen og pantobligasjonen.
Etter bevisføringen, som er utvidet for lagmannsretten, legges følgende forhold til grunn:
As sønn, B, henvendte seg 3. september 1988 til Sparebanken NOR, hvor både han og moren hadde hatt et greitt kundeforhold tidligere. Han søkte om lån til kjøp av ny bolig for kr 1350000, som da tilsvarte en normal kjøpesum for et hus på Tåsen i Oslo. Da lånepapirene og kausjonserklæringen m.v. ble underskrevet i banken 29. september 1988, var finansieringsopplegget følgende:
B skulle selge sin daværende borettslagsleilighet på Kløfta, som var verdsatt til ca kr 600000, og som etter fradrag av gjeld ville kunne innbringe ca kr 100000 i egenkapital.
Han hadde videre fått løfte fra bestemoren, As mor, om at han skulle få en tomt som arveforskudd. Tomten var 8. september 1988 - sannsynligvis på bankens foranledning, - taksert til kr 500000. Lagmannsretten finner det bevist at A var kjent og innforstått med dette. Hun var eneste arving etter sin mor og pleiet henne daglig. Hun var selv til stede ved takseringen, og statsautorisert revisor Helge Samuelsen har i brev av 22. juni 1989 til banken uttalt at "Avtalen var at dette lån skulle innløses ved et tomtesalg etter mormorens arveforskudd". Samuelsen har bekreftet dette i lagmannsretten, hvor han for øvrig opplyste at han i 1988 hjalp både mor og sønn med økonomiske spørsmål.
Det fremgår av lånesøknaden at B tilbød pantesikkerhet i tomten inntil den kunne selges. Salgssummen skulle inngå i kjøpesummen til den nye bolig. Da det var upraktisk å pantsette tomten like før den skulle selges, ble de enige om at A skulle kausjonere og stille sikkerhet i sin eiendom med kr 300000. Hun var også innforstått med dette. Lagmannsretten kan ikke se at hun hadde noen forventning om at banken også skulle stille krav om pantsettelse av tomten som vilkår for utbetaling av lånene.
B var og er fast ansatt i Postverket. Han fremla bekreftelse fra arbeidsgiver av 23. september 1988 for banken om at han som postbetjent hadde en månedlig inntekt på kr 11177,20 pr. måned og at han dessuten hadde tillegg for ubekvem arbeidstid. Han fremla videre egen oppstilling som viste en netto inntekt på kr 20500 pr. måned, basert på en inntekt på ca 5000 fra hustruen, som planla å gå ut i arbeid igjen etter at de hadde flyttet til Oslo, kr 1500 i barnetrygd, kr 2000 fra hybelutleie og kr 12000 fra hans side. At Bs angivelse av egen lønn var rimelig presis, er senere bekreftet av en fremlagt lønnsoppgave for 1989 som viser en brutto lønn fra Postverket på kr 207343.
På denne bakgrunn innvilget Sparebanken NOR
a. Ett gjeldsbrevlån på kr 700000 med 20 års avdragstid med sikkerhet i den nye eiendommen og
b. Ett gjeldsbrevlån på kr 650000 med forfall 15. november 1988, også mot sikkerhet i den nye eiendommen og i tillegg mot kausjonserklæring med pantobligasjon på kr 300000 fra A i påvente av salg av tomten og borettslagsleiligheten.
A tok ingen forbehold, hverken skriftlig eller muntlig, da hun sammen med sin sønn undertegnet samtlige papirer i banken 29. september 1988. Lagmannsretten finner ikke at hun var i slik psykisk ubalanse at hun ikke forsto hva hun undertegnet på.
Under henvisning til ovennevnte finansieringsopplegg finner ikke lagmannsretten at banken kan klandres for at den la til grunn at B hadde en rimelig mulighet til å betjene lånene. Opplegget var riktignok stramt, men ikke uforsvarlig. Bankens vurdering var således heller ikke uforsvarlig i forhold til A. Lagmannsretten legger til grunn at hun i hovedtrekk kjente til finansieringsopplegget, sønnens inntektsforhold og til at svigerdatteren skulle ut i arbeid. Lagmannsretten har ikke holdepunkter for at A ville ha unnlatt å kausjonere dersom banken i tillegg hadde orientert henne mer i detalj om hvilke forutsetninger banken la til grunn for lånet. Banken hadde ingen grunn til å betvile at hun ikke var kjent med forholdene. Under enhver omstendighet var det i denne saken meget nærliggende for A selv å ta opp med sønnen de forhold hun måtte være usikker på. Selv om banken er den profesjonelle part, kan bankens informasjonsplikt og lojalitetsplikt i dette tilfelle ikke gå foran hennes undersøkelsesplikt. Det bemerkes at A ikke var ukjent med lånedokumenter.
Det dreier seg om kausjon i forbindelse med opptak av nye lån til innkjøp av bolig. Saken står i faktisk henseende i en annen stilling enn den uttalelse fra Bankklagenemnda som det er vist til under partenes anførsler. Etter lagmannsrettens syn forelå ikke større risiko for at kausjonsforpliktelsen ville måtte bli innfridd, enn A selv måtte ha regnet med. Det forelå heller ingen særlig stor sannsynlighet for mislighold på kausjonstidspunktet. Ifølge Bs forklaring betalte han de første avdragene på det langsiktige lånet.
Lagmannsretten tilføyer at den etterfølgende - og for familien - beklagelige utvikling som medførte at B meget snart kom i en misligholds-situasjon, bunner i forhold som banken ikke bærer risikoen for. Eiendomsmarkedet sviktet. Det ble intet overskudd ved salg ved leiligheten på Kløfta. Da tomten ble frembydd til salgs, kom det ikke inn bud som B fant å kunne akseptere, jfr. også revisor Samuelsens brev av 22. juni 1989 til banken på dette punkt. Hustruen kom ikke i arbeid, hun ble gravid, og ekteskapet gikk i 1989 i oppløsning. Dette førte til at B "ga opp", og til at huset i september 1991 ble solgt med et så stort tap at As kausjonsforpliktelse ble utløst i sin helhet. Bestemoren er nå død, og A har arvet angjeldende tomt.
Lagmannsretten finner etter dette at det ikke foreligger slike omstendigheter i saken at det er urimelig av banken å gjøre gjeldende kausjonserklæringen overfor A, jfr. avtaleloven §36.
Andre innsigelser mot fremme av tvangsauksjonen sees ikke å foreligge. Den blir således å fremme.
Kjæremålet har ført frem. Saken har ikke budt på tvil for lagmannsretten. I samsvar med tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd, pålegges A å betale banken saksomkostninger både for lagmannsretten og namsretten. Oppgaven lyder på kr 21450 hvorav 15,250 utgjør salær. Oppgaven legges til grunn.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæring om 2.gangs tvangsauksjon i sak T 92-29943 for Oslo namsrett tas til følge
2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler A til Sparebanken NOR 21459 - tjueentusenfirehundreogfemtini - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.