LE-1993-2019
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-03-14 |
| Publisert: | LE-1993-02019 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 92-02907 A/44 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-02019 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd J. Klomsæt) Kjæremotpart: X AS (Prosessfullmektig: Advokat Christian Mevatne). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Johannes Smit, formann, 2. Lagdommer Lars-Jonas Nygard, 3. Kst. lagdommer Christofer Heffermehl |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §61, Tvistemålsloven (1915) §179, §375 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Denne kjennelsen gjelder ett av de krav som er reist i As kjæremål, nemlig kravet om å bli i stillingen mens arbeidsrettssaken pågår.
A ble den 30. januar 1992 sagt opp fra sin stilling som sjåfør ved X AS, heretter kalt X AS, til fratredelse ved utgangen av februar 1992. Oslo byrett avsa 28. juni 1993 dom og kjennelse med slik slutning:
1. X A/S frifinnes forsåvidt gjelder A krav om at oppsigelsen av han kjennes ugyldig og at han tilkjennes erstatning for ugyldig oppsigelse.
2. X A/S betaler A avtalefestet lønn og feriepenger for perioden 01.04-30. juni 93 med kr 46.736,-
3. A fratrer som ansatt i X A/S inntil arbeidsrettssak nr. 92-02907 A/44 er rettskraftig.
Fratredelsesfrist settes til 1. juli 93.
4. X A/S tilkjennes saksomkostninger med kr 28.000,-.
5. Oppfyllelsesfrist settes til 14 - fjorten - dager fra denne doms forkynnelse.
Pkt. 3 og 4 ble avsagt under dissens.
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens avgjørelse og bemerkningene nedenfor.
A ved advokat Sigurd J. Klomsæt har i rett tid påanket dommen og samtidig inngitt kjæremål mot byrettens avgjørelse forsåvidt gjelder fratreden under sakens gang, og forsåvidt gjelder saksomkostninger. I kjæremålet om fratreden har han nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om fratreden tas ikke til følge.
2. A tilkjennes sakens omkostninger.
X AS ved advokat Christian Mevatne har tatt til motmæle og, når det gjelder kjæremålene, nedlagt slik påstand:
Oslo byretts dom av 28. juni 1993 i sak 92-02907 pkt. 3 og 4 stadfestes, og
X AS tilkjennes saksomkostninger for Lagmannsrett.
A har i kjæremålet bedt om at det skal gis oppsettende virkning. Oslo byrett besluttet 4. august 1993 under dissens ikke å gi det oppsettende virkning.
I brev av 18. august 1993 satte lagmannsretten i ankesaken frist etter tvistemålsloven §375 til 3. september 1993. Som vanlig ble partene bedt om innen samme frist å besvare en del spørsmål av betydning for berammelsen av ankeforhandlingen. Samtidig ble det gjort oppmerksom på at kjæremålet om fratredelse ville bli tatt opp til avgjørelse ved første anledning, og at hvis A ønsket å dokumentere rettsavgjørelser som han fremla for byretten, måtte de fremlegges påny for lagmannsretten.
Den 7. desember 1993 meddelte lagmannsretten at ingen av partene hadde besvart spørsmålene om ankeforhandlingen, og at saken ble lagt til berammelse på grunnlag av de opplysninger som forelå.
I prosesskrift av 3. januar 1994 fremsatte A ved advokat Klomsæt ytterligere anførsler vedrørende spørsmålet om fratreden under sakens gang. Rettsavgjørelser ble påberopt og fremlagt. Avslutningsvis heter det:
Videre påminnes om at det i kjæremålet er begjært oppsettende virkning, som ikke kan sees å være kommentert av Eidsivating lagmannsrett.
Lagmannsretten skrev 5. januar 1994 følgende til partene:
I anledning kjæremålet over byrettens kjennelse om fratreden, og begjæringen om oppsettende virkning, bes partene innen 13. januar opplyse hvorvidt pkt. 3 i slutningen, om fratreden 1. juli 1993, er iverksatt, eventuelt når.
Spørsmålet er besvart bare av X AS, med at A ikke har vært i arbeid hos X AS siden byrettens avgjørelse og at fratredelse følgelig er iverksatt.
A har i det vesentlige anført:
Det er loven hovedregel at arbeidstageren har rett til å stå i stillingen under sakens behandling. Han har da krav på å få utføre de arbeidsoppgaver som hører under stillingen.
Byretten har bl.a. den begrunnelse at "A har ikke krevet gjeninntredelse i stilling, men begrenset sitt krav til erstatning". Dette er en misforståelse av As påstand og oppfatning. Han gjør selvfølgelig krav på å stå i stillingen. Han har tatt ut stevning rettidig og fulgt nødvendige formalia.
X AS har aldri, før etter oppsigelsen, fremført noen klage på As utførelse av arbeidet. X AS har utestengt A fra hans arbeid med å kjøre containerbilen. Denne bilen har vært/er i drift i betydelig omfang.
Det er ikke riktig at A er tilsatt i containeravdelingen. X AS har ikke vært oppdelt i avdelinger. Forøvrig er dette uten betydning.
Det er meget om å gjøre for A å få beholde stillingen. Hans ektefelle er oppsagt fra sin stilling. Ekteparet har måttet selge sin bolig med betydelig tap og flytte til en leilighet som de leier.
Fristen for fatreden var kortere enn det som følger av loven og sikker praksis.
X AS har i det vesentlige anført:
Saken er spesiell. Byretten har bl.a. lagt vekt på at det var lenge siden det hadde vært arbeidsoppgaver for A, at andre arbeidstagere med bedre formelle kvalifikasjoner hadde vært permittert siden 1. april 1993, og at A hadde vært sammenhengende sykmeldt fra 21. oktober 1992 til 1. april 1993.
Den avdeling A var den eneste ansatte i, ble nedlagt januar 1992 da han ble sagt opp. Siden dette har han hovedsakelig vært sykmeldt, bare arbeidet i vaktmesteravdelingen i perioden 7.4 - 21. oktober 1992, da også med 18 dagers fravær som følge av sykmelding.
X ASs omsetning falt fra 18,2 til ca 9,7 millioner kroner fra 1988 til 1991/92. Hovedvirksomheten er i vaktmesteravdelingen hvor det har vært og er nødvendig med permitteringer. Det kan ikke være riktig at A, som ikke har erfaring eller utdannelse for vaktmestertjeneste, skal komme inn i denne avdelingen og bevirke at bedre kvalifiserte må permitteres.
Selv om man ser X AS under ett, har ikke A lengre ansiennitet enn noen av de andre som nå er ansatt.
At X AS fortsatt eier containerbilen, skyldes at det er vanskelig å få solgt den. At den sporadisk brukes, er uten betydning.
Til tross for As vanskelige økonomiske stilling, bygger byrettens avgjørelse om fratreden på en riktig avveining av partenes interesser.
Det er ikke noe krav om varslingstid for fratreden.
Lagmannsretten finner at byrettens kjennelse må stadfestes.
Begjæringen i kjæremålet om at det skulle gis oppsettende virkning, ble avgjort av byretten 4. august 1993. Lagmannsretten har ikke før ved As prosesskrift av 3. januar 1994, oppfattet at han ønsker at også lagmannsretten skal ta standpunkt til dette. Det har lagmannsretten anledning til, jf Scheis kommentar til tvistemålsloven, bind II 350. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å gi kjæremålet oppsettende virkning.
Hovedregelen etter arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 første og annet ledd er at arbeidstageren har rett til å stå i stillingen under rettssakens gang. Etter annet ledd tredje og fjerde punktum kan retten imidlertid bestemme at arbeidstageren skal fratre stillingen dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens gang.
Det følger av forarbeider og rettspraksis ( Rt-1987-117 og Rt-1987-1151 og Rt-1984-400) at det skal relativt meget til for å benytte unntaksregelen dersom oppsigelsen, som her, er begrunnet i bedriftens forhold.
Lagmannsretten legger til grunn at A var sjåfør med kjøring av containere, og at X AS ikke lenger i nevneverdig grad har oppdrag av denne art. Videre legges til grunn at A hverken ut fra ansiennitet eller kvalifikasjoner bør rangeres foran andre ansatte når det gjelder å beholde ansettelsen for andre oppgaver bedriften har. Hans vanskelige økonomiske situasjon kan ikke endre dette.
Ut fra besvarelsen av rettens brev av 5. januar 1994 legger lagmannsretten til grunn at A siden 1. juli 1993 verken har utført arbeid for eller mottatt betaling fra arbeidsgiveren. Dette tidsforløp uten kontakt med arbeidsplassen er i seg selv et moment som taler mot at han skal kunne gjenoppta ansettelsesforholdet nå. Tidsforløpet skyldes bl.a. den ankende parts manglende engasjement for å følge opp saken overfor lagmannsretten, jf innledningen, noe som også har medvirket til å forsinke berammelsen av ankeforhandlingen.
A stod i stillingen i ett år og fire måneder fra utløpet av oppsigelsestiden til byrettens dom. Byretten frifant X AS for kravet om at oppsigelsen skulle anses ugyldig. At det foreligger en slik avgjørelse, taler i noen grad mot å opprettholde arbeidsforholdet også under ankebehandlingen. Det kan ikke utelukkes at A vinner ankesaken, men lagmannsretten ser det foreløpig som mest sannsynlig at han ikke vinner.
Etter en samlet vurdering av ovennevnte forhold finner lagmannsretten det urimelig å opprettholde arbeidsforholdet under ankesakens gang.
Lagmannsretten er under noen tvil kommet til også å ville akseptere den meget korte fratredelsesfrist som byretten har satt. Det vises til byrettens begrunnelse.
Kjæremålet har ikke ført frem. Lagmannsretten finner at avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Byrettens dom og kjennelse pkt. 3 stadfestes.
2. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.