LE-1993-2426
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-09-05 |
| Publisert: | LE-1993-02426 |
| Stikkord: | Servitutter |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Valdres herredsrett Nr. 93-00015 A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-02426 A. |
| Parter: | Ankende part: Helga Berg (Prosessfullmektig: Advokat Even Rønvik, Moss). Motpart: Ole Jacob Schjerven (Prosessfullmektig: Advokat Harald Gjølme, Gjøvik). |
| Forfatter: | Lagdommer Johannes Smit Lagdommer Jan Villum - Mindretall: Lagmann Raamund Stuhaug, formann |
| Lovhenvisninger: | Vassdragsloven (1940) §112, §114, §11, Servituttlova (1968) §2, Tvistemålsloven (1915) §15, §180, §358, §113, §14 |
Mellom Olav O. Lykken som grunneier og Svenn Arne Berg ble det den 28. april 1958 inngått avtale om at Berg skulle få kjøpe en tomt på ca 1000 må i Lykkens utmark for oppføring av fritidsbolig. Fra kjøpekontrakten hitsettes:
Med tomten følger rett til et nærmere drikkevandsoppkomme, beliggende utenfor antat tomtegrendse.
I skjøtet på tomten, satt opp 30. januar 1959, heter det:
Parsellen har rett til å ta vann og legge vannledning fra oppkomme på selgerens gjenværende eiendom Lykken gnr. 1 bnr. 4 i Øystre Slidre.
For øvrig har parsellen ingen rettigheter utenom eget område.
Det var i kjøpekontrakten bestemt at ytterligere salg av tomter til tredjemann av omtalte utmark ikke skulle finne sted uten at det ble forelagt Svenn Arne Berg, som i tilfelle skulle ha forkjøpsrett ved slikt salg.
I rekommandert brev av 15. mars 1961 fra advokat Christian Rynning ble Svenn Arne Berg varslet om at grunneieren ønsket å selge hyttetomter. I brevet heter det:
På vegne av Olav O. Lykken, Beito, tillater jeg meg å underrette Dem om at han vil selge tre hyttetomter i nærheten av Deres hytte i Lykkja, hver på 1 dekar for kr 3000 pr. tomt, kontant, mot skjøte. Disse tre tomter er påvist for Dem tidligere. I henhold til Deres forkjøpsrett etter kjøpekontrakt 28. april 1958 ber jeg Dem innen 10 -ti- dager gi Olav O. Lykken skriftlig beskjed om De vil nytte forkjøpsretten til disse tomtene.
Brevet er videre gitt følgende påskrift:
Såfremt Lykken ikke har fått underretning fra Dem innen nevnte frist om De vil nytte forkjøpsretten står det ham fritt å selge tomtene til andre.
Etter noen tid kjøpte Ole Jacob Schjerven en av tomtene og førte i 1962 opp en hytte. Tomten ble først skilt ut i august 1973. I skylddelingsforretningen er det vist til at det på tomten er bygget en hytte 10 - 11 år tidligere, men at det ikke er blitt ordnet med "papir på tomti". Flere tomter er ikke skilt ut og vil visstnok ikke bli utskilt i overskuelig fremtid.
Schjerven anla i forbindelse med hyttebyggingen først en brønn på nedsiden av Bergs brønn, men senere en brønn på oversiden fordi den første ikke fungerte tilfredsstillende.
Ved stevning av 19. januar 1993 reiste Helga Berg, enke etter Svenn Arne Berg, sak mot Ole Jacob Schjerven med krav om at han skulle tilpliktes å fjerne den brønnen han hadde anlagt på grunneierens eiendom og beliggende nær hennes brønn. I tilsvaret påstod Ole Jacob Schjerven seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger. Valdres herredsrett avsa den 22. juni 1993 dom med slik domsslutning:
1. Ole Jacob Schjerven frifinnes.
2. Saksomkostninger ilegges ikke.
Helga Berg har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
Prinsipalt
Ole Jacob Schjerven tilpliktes å fjerne den brønnen han har anlagt på eiendommen gnr. 1 bnr. 4 i Øystre Slidre beliggende nær brønnen til gnr. 1 bnr. 14.
Subsidiært
Ole Jacob Schjerven og hans rettsetterfølgere forbys å ta vann fra oppkommet på gnr. 1 bnr. 4 i Øystre Slidre beliggende nær brønnen tilhørende gnr. 1 bnr. 14 i tiden fra og med mai til og med september.
I begge tilfeller:
Helga Berg tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Ole Jacob Schjerven har tatt til motmæle og krevde prinsipalt at det ikke skulle gis samtykke til ankeforhandling på grunn av ankegjenstandens lave verdi, men har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
1. Herredsrettens dom, punkt 1, stadfestes.
2. Ole Jacob Schjerven tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Under forberedelsen av ankesaken traff lagmannsretten beslutning om at ankesaken skulle fremmes, idet retten ikke fant den ankende parts oppgave over ankegjenstandens verdi uriktig, jf tvistemålsloven §358, jf §15. Ankeforhandling ble holdt den 16. og 17. august 1994 på Fagernes. Den ankende part møtte med sin prosessfullmektig og avgav forklaring. Med fullmakt fra sin far, Ole Jacob Schjerven, møtte Geir Schjerven sammen med ankemotpartens prosessfullmektig og avgav forklaring som vitne. Videre møtte tre vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten, og avgav forklaring. Retten, prosessfullmektigene, den ankende part og Geir Schjerven foretok åstedsbefaring. For øvrig ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksforholdet ellers og partenes anførsler fremgår av herredsrettens dom og det som sies nedenfor.
Den ankende part hevder at herredsretten har tatt feil så vel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Even Rønvik, i det vesentlige anført:
Helga Berg, heretter Berg, har ervervet en eksklusiv rett til å ta vann på det sted som ble anvist av grunneieren og hvor hennes brønn ble anlagt. Dette fremgår direkte av kjøpekontrakten av 28. april 1958, der det er vist til at med tomten følger rett til et drikkevannsoppkomme, som befant seg utenfor tomtegrensen. Subsidiært anføres at hun har fortrinnsrett til å benytte vannet og at både grunneieren og de tomteeiere som utleder sin rett fra grunneieren, er avskåret fra å benytte vannet når uttak på noen måte kan påvirke vannforsyningen til hennes hytte. Det fremgår av servituttloven §2 at heller ikke grunneieren kan disponere i strid med Bergs rett.
Det foreligger en klar årsakssammenheng mellom etableringen av Schjervens brønn og den reduserte vanntilgang i hennes. En slik sammenheng fremgår for øvrig tydelig av det forhold at den brønn som Schjerven etablerte nedenfor hennes, ikke fungerte. Til overmål har Schjerven ved å legge en ledning fra sin brønn til sin egen hytte skaffet seg mulighet til å forsyne seg med større mengder vann, i motsetning til Berg som bruker bøtter. Schjervens brønnetablering skjedde uten noe varsel, og heller ikke ledningen ble Berg oppmerksom på før hun ved en tilfeldighet oppdaget den i august 1991.
Schjerven har bare én gang opplevd å ha tom brønn, i 1982, da han seks ganger hadde vært på sin hytte i løpet av sommeren.
Svenn Arne Berg har ikke fått anledning til å anvende den forkjøpsrett som han hadde betinget seg i kjøpekontrakten. Brevet fra advokat Rynning innebar kun et varsel og intet konkret salgsprosjekt som Svenn Arne Berg hadde foranledning til å ta standpunkt til. Schjervens angivelige rett til å ta vann er for øvrig bare knyttet til en skylddelingsforretning avholdt 10 - 11 år etter at han fikk oppført sin hytte. Dersom Schjerven avskjæres fra å ta vann på samme sted som Berg, vil han uansett ikke komme i en umulig situasjon, idet det er mulig å ta vann i en brønn beliggende nær veien nedenfor hyttene.
Bestemmelsene i vassdragsloven §11 kommer til anvendelse, idet utgangspunktet er at Schjerven ikke har større rett enn grunneieren, Lykken. De tiltak Schjerven har satt i verk, er direkte i strid med bestemmelsene i loven. Berg ble først kjent med Schjervens brønn i 1986. Etter vassdragsloven §112 nr. 1 skulle Schjerven på et langt tidligere tidspunkt ha krevet skjønn for å få rettsforholdene avklart. Dette gjelder også de rettigheter som tilligger en grunneier etter vassdragsloven §14.
For at Berg skal kunne gjøre gjeldende sin forrett til vannuttak til fortrengsel for Schjerven, er det tilstrekkelig å konstatere at hennes eiendom er påført en skade. Det er ikke påkrevet at skaden skal være vesentlig. Sommeren 1991 var Berg henvist til å hente vann langveisfra for å dekke det mest påtrengende behov.
For bedømmelsen av forholdet, er det etter bestemmelsene i vassdragsloven ikke nødvendig å skille mellom grunnvann og overflatevann.
Det bestrides at Berg har vist noen form for passivitet i forholdet til Schjerven. Både da Bergs forkjøpsrett ble neglisjert, hvilket ikke er tema i nærværende sak, og ved anlegg av brønnen protesterte Bergs. Ole Jacob Schjerven svarte imidlertid unnvikende og ba om tid for å ordne forholdene uten at noe skjedde. Først i august 1991 ble Helga Berg klar over at det også var lagt en ledning fra Schjervens brønn. Også ved denne anledning protesterte hun straks og satte en frist for fjerning av anlegget.
Det er vist til Rt-1952-1029, Rt-1974-185 og Rt-1978-755. Videre er vist til Anton Ross: Vannforsyning og vannavløp (1959), Stordranges artikkel i Lov og Rett 1988 391 ff, samt Falkanger: Tingsrett (1993), §13. Servituttrådighetens innhold.
Ankemotparten hevder at herredsrettens dom med unntak for omkostningsavgjørelsen er riktig så vel i resultat som begrunnelse. Ankemotparten har under ankeforhandlingen frafalt kravet om avvisning av saken med grunnlag i ankegjenstandens verdi og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Harald Gjølme, i det vesentlige anført:
Verken det skjøte Svenn Arne Berg fikk eller kontrakten med grunneieren, Olav Lykken, viser til noen enerett til vann på Lykkens grunn. Noen rett til en vannåre ble heller ikke etablert. Ved utstykningen av tomten til Berg var det overhodet ikke meningen å ekskludere andre fremtidige servitutthavere fra retten til å hente vann i samme område. At man måtte regne med nye tomteeiere, fremgikk klart av den forkjøpsrett som Berg sikret seg, men ikke benyttet seg av i 1961. Schjerven kjøpte og betalte sin tomt. Utferdigelse av skjøte var ikke nødvendig for å sikre Schjervens rettigheter i relasjon til Berg.
Schjervens brønn ble anlagt i 1977. I løpet av de 17 år som er gått har man bare én gang, tørkesommeren 1991, fått utslag til skade for Berg. Ved et annet tilfelle, i 1982, gikk Schjervens egen brønn tørr, men da var der vann i Bergs brønn. Schjerven anla sin vannledning i 1962 da hytta ble bygget, men denne gikk tett, og ny ledning ble lagt i 1986.
De ulemper som måtte være påført Berg som følge av Schjervens anlegg av brønn, har vært så bagatellmessige at man ikke kan tale om en slik skade som rammes av bestemmelsen i vassdragsloven §11. Selv om bestemmelsen ikke krever at skaden skal være vesentlig, vil den altså i dette tilfellet ikke komme til anvendelse, og det var derfor heller ikke behov for å kreve skjønn etter vassdragsloven §113. Etter dette kommer vassdragsloven §114 nr. 4 heller ikke til anvendelse, idet det her er et vilkår at skade kan konstateres. Under enhver omstendighet må virkningen av en eventuell formalfeil ved at skjønn ikke ble krevet, etter så lang tids forløp være bortfalt.
Dersom Schjerven skulle bli nektet adgang til å ta vann, slik han ble anvist av grunneieren, vil han stå helt uten vannforsyning til sin hytte.
Subsidiært anføres at begrensningen av hans adgang til å ta ut vann må gjøres så lempelig som mulig.
Lagmannsretten viser til at ankemotparten har frafalt påstanden om avvisning av ankesaken. Det er etter lagmannsrettens oppfatning fortsatt ikke grunnlag for å si at den ankende parts oppfatning av tvistegjenstandens verdi er uriktig. Det vises i denne forbindelse til at sviktende vannforsyning til en hytte meget vel kan påvirke en eiendoms markedsverdi med et beløp høyere enn ankesummen. Etter dette blir ankesaken å fremme.
Lagmannsretten legger til grunn at Svenn Arne Berg ved advokat Rynnings brev av 15. mars 1961 ble varslet om at grunneieren ønsket å selge hyttetomter i den utmark som er nevnt i Bergs kjøpekontrakt, og at Berg i denne forbindelse og innen en nærmere angitt frist fikk anledning til å gjøre sin forkjøpsrett gjeldende. I forbindelse med varselet ble både størrelse og pris angitt, og Berg hadde på denne bakgrunn all oppfordring til å reagere dersom han ønsket å gjøre bruk av sin forkjøpsrett. Det er på det rene at brevet ble mottatt og vurdert av Berg, som imidlertid ikke fant det nødvendig å gi noe svar før han eventuelt fikk nærmere opplysninger. Etter lagmannsrettens oppfatning må forkjøpsretten etter dette anses bortfalt. En av de aktuelle tomter ble deretter solgt til Ole Jacob Schjerven, dog uten at hjemmelsdokumenter ble opprettet. Det anses imidlertid bevist at et ordinært salg fant sted, noe som bekreftes av den skylddelingsforretning som ble avholdt 27. august 1973.
Ut fra bevisførselen under ankeforhandlingen legges til grunn at både Berg og Schjerven i forbindelse med tomtekjøpene ble henvist til å ta ut vann i et nærmere påvist område utenfor egne tomtegrenser. For Bergs vedkommende fremgår dette av både kjøpekontrakt og skjøte, men med innbyrdes noe avvikende uttrykk. I begge dokumenter er det tale om et oppkomme. Når det gjelder Schjerven, legges til grunn at grunneieren på stedet påviste hvor han kunne ta vann. Hydrologiske undersøkelser har ikke vært foretatt på stedet, og bevisførselen for lagmannsretten som også omfattet befaring, har ikke kunnet gi noe svar på om det på det aktuelle området er et oppkomme av grunnvann eller om det dreier seg om overflatevann fra høyereliggende områder som tilfeldigvis kommer i dagen. Det er ikke andre vannkilder på stedet.
Lagmannsretten har ikke funnet holdepunkter for at Berg har fått noen enerett til å ta ut vann. Den forkjøpsrett han betinget seg, synes i det vesentlige å være motivert ut fra et ønske om å sikre seg mot utbygging på de tilliggende områder. Behovet for å sikre seg vannforsyning i fremtiden, kan også ha spilt inn i denne forbindelse. Imidlertid trekker det forhold at man betinget seg forkjøpsrett utvetydig i den retning at retten til å ta ut vann ikke skulle være eksklusiv, men deles med grunneieren og eventuelt de tomtekjøpere som i så fall ville utlede sin rett til å ta ut vann fra ham. Også forklaringene fra Olav Lykkens sønn, den nåværende grunneier, Otto Lykken, gir støtte til denne forståelse. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Berg ikke har noen enerett til å ta ut vann.
Når det gjelder spørsmålet om Berg må finne seg i å stille på like linje med Schjerven som senere rettighetshaver, har lagmannsretten delt seg.
Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Smit og Villum, tar som herredsretten utgangspunkt i at grunneieren, Olav Lykken, hadde rett til å la Schjerven etablere den brønn som ligger noe ovenfor Bergs, og at Schjerven dermed hadde "særlig adkomst" etter vassdragsloven §11, som antas å regulere forholdet. Flertallet finner det klart at Berg allerede da hennes hytte ble oppført i 1958 og i de påfølgende år var klar over at det var nødvendig å spare på vannet, i hvert fall i sommermånedene. Som det fremgår av den samlede lagmannsretts vurderinger, måtte Berg for å sikre seg en tilnærmet faktisk råderett over vanntilførselen, ha benyttet seg av sin forkjøpsrett. Uansett ville Berg unntaksvis ha måttet konkurrere med grunneieren i den utstrekning denne hadde behov for å gjøre seg nytte av vannet. Rent faktisk har imidlertid grunneieren ikke gjort seg nytte av retten.
I de mange år som er gått siden hyttene ble bygget, har man bare sommeren 1991, som var kjennetegnet av ekstrem tørke, fått alvorlige problemer ved sviktende vannforsyning. Ut fra en totalvurdering av situasjonen i dag og utviklingen over en lang rekke år, har flertallet kommet til at Schjervens anlegg av brønn med ledning ikke har medført slik skade for Berg at det er grunnlag for krav om fjerning. Flertallet kan etter en konkret vurdering heller ikke finne tilstrekkelig grunnlag for å fastsette periodevis begrensning av Schjervens adgang til å ta ut vann, slik den subsidiære påstand går ut på.
Mindretallet, lagmann Stuhaug, er enig med flertallet i at det ikke er etablert noen særrett for Berg og at Berg og Schjerven må stilles likt når det gjelder mulighetene til å ta ut vann. Schjerven har etablert sin brønn et lite stykke ovenfor Bergs, og han har dessuten montert en tappeledning ned til sin hytte. Schjerven kan derfor etter eget forgodtbefinnende tappe ut vann i så store mengder at det periodevis vil være til skade for Berg. Schjervens ledning bidrar derfor til at likeretten for partene i perioder ikke lenger er til stede.
Det er etter mindretallets vurdering ikke i tilstrekkelig grad godtgjort at forrykkingen av partenes likerett til vann er så bagatellmessig at det uten videre kan ses bort fra den. Schjerven bør etter mindretallets vurdering være avskåret fra å tappe vann når det oppstår generende knapphet.
Etter dette blir herredsrettens dom å stadfeste, idet lagmannsretten enstemmig er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves. Lagmannsretten finner at det foreligger slike særlige omstendigheter at den ankende part bør fritas for å betale ankemotpartens saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten peker i denne forbindelse på at spørsmålet om prioritet mellom rettighetshavere som har ervervet sine rettigheter til forskjellig tid samt den sammenlignende vurdering av de etablerte brønner, har budt på betydelig tvil. Etter lagmannsrettens oppfatning er det holdepunkter for å anta at partene i fellesskap ville ha kunnet finne en tilnærmet tilfredsstillende løsning dersom et samarbeid dem imellom var etablert.
Dommen er avsagt med slik dissens som fremgår av det foranstående.
Slutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.