LE-1993-3
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-02-22 |
| Publisert: | LE-1993-00003 |
| Stikkord: | Åndsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Asker og Bærum namsrett Nr. D-2327/92 - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1993-00003 K |
| Parter: | De kjærende parter: 1. One for Two AS, 2. Mats Uldal, (prosessfullmektig: Adv.fa. Haavind & Haga v/advokat Inger Kjersti Dørstad, Oslo). Kjæremotpart: AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes, (prosessfullmektig: Adv.fa. Thommessen, Krefting & Greve AS v/adv.fullmektig Rolf Dietrichson, Oslo) |
| Forfatter: | 1. Lagmann Christian Borchsenius (formann), 2. Lagdommer Petter A. Lossius, 3. Kst. lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §179, §180, §13, §5, §8, Markedsføringsloven (1972) §1, §9, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §16-2 |
Det ble avsagt slik kjennelse :
AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes, heretter kalt AJA Consult & Trading, har begjært midlertidig forføyning mot One for Two A/S og Mats Uldal i forbindelse med tvist om blant annet retten til å benytte ordene "for two" i forskjellige sammenstillinger ved markedsføring av varer og tjenester.
Tvisten mellom partene har bl.a. sin bakgrunn i at det den 1. mai 1989 ble inngått en lisensavtale mellom det østerrikske firma For Two Verlagsgesellschaft mbH, også kalt One For Two International - heretter OFTI - som rettighetshaver, og Mats Uldal som lisenstager for Norge. Avtalen ble inngått på tysk, men foreligger i en norsk oversettelse, som det henvises til i det følgende. Etter punkt 1 i avtalen var lisensavtalens gjenstand følgende: ONE for TWO er et markedsføringskonsept. Det går ut på at to personer gjør bruk av en ytelse og bare en person betaler for ytelsen som samme har gjort bruk av. Rettighetshaveren er eier av bruksrettigheten og figurmerkene "One for two" / "Dinner for Two" / "Club for Two" / "For Two News" og alle bruksmulighetene som fremkommer i den personlige livsstilen og den private forbruk ved ONE for TWO-systemet.
I følge punkt 6 var rettighetshaveren, OFTI, "ikke ansvarlig for den forretningsmessige brukbarheten". Lisensavgiften skulle, etter punkt 10, betales for hvert solgte medlemskap for "Dinner for Two" og for "Club for Two". Lisensavgiften forfalt etter punkt 11 månedlig og ble beregnet ved bruk av "standard EDB og standard software" som ble overført rettighetshaveren "i form av Data-Pacs". Om kontraktens varighet var det i punkt 17 bestemt følgende:
Lisensavtalen inngås på ubestemt tid. Den kan sies opp av hver avtalepart med 6 måneders varsel. En øyeblikkelig oppsigelse ved vesentlig mislighold berøres ikke av dette. Dersom avtalen sies opp - uansett grunn - forplikter landsrepresentanten seg ved terminen for avtalens opphør å utlevere samtlige forretningspapirer og opptegnelser som er nødvendige for en ordentlig videreføring av virksomheten til rettighetshaveren. ...
Den 15. juni 1989 stiftet Mats Uldal sammen med sin kone, Mette Uldal, selskapet One for Two A/S. Selskapet skulle iverksette og ivareta forretningsideen etter lisensavtalen.
Ved brev av 9. januar 1990 fra OFTI fikk One for Two A/S (i brevet uriktig betegnet One for Two Norway A/S) i tillegg tilstått lisensrettighetene for Sverige, Finland, Danmark og Island, med rett til å inngå under-lisensavtaler med regionpartnere. Slik avtale ble inngått for Danmarks vedkommende med Rudi Bjørn den 20. januar 1990. Etter denne avtalens §13 var One for Two A/S berettiget til provisjon av det salget som ble oppnådd i Danmark.
Driften av One for Two A/S viste underskudd både i 1989 og 1990, og selskapet inngikk i mars 1991 en avtale med en av sine kreditorer, DM Distribusjon A/S, om blant annet en nedbetalingsplan for gjeld som var opparbeidet. I samsvar med denne avtalen ble det opprettet en felles styringskomite med representanter for partene. I styringskomiteen satt også Sigbjørn Nilsen og Per Morten Alvenes. Som sikkerhet for den gjeld som var opparbeidet, skulle lisensrettighetene "for Norge fra For Two International .... gis DM Distribusjon A/S dersom denne blir oppgitt av eller fratatt Mats Uldal".
I brev av 21. mars 1991 purret OFTI på betaling av lisensavgift fra One for Two A/S. OFTI anførte samtidig at selskapet kunne "at it's own discretion accept or reject your payment plan, but is only likely to accept it if such plan has been put forward by the steering committee proposed by yourselves".
Det ble holdt møte i styringsgruppen 17. april 1991 med blant annet Mats Uldal og Per Morten Alvenes til stede. Det ble der blant annet opplyst at Per Morten Alvenes og hans hustru Jennifer Alvenes ikke lenger skulle være tilknyttet One for Two A/S' organisasjon, da Mats og Mette Uldal ikke lenger hadde tillit til dem.
I telefax 19. april 1991 til Sigbjørn Nilsen "as the responsible member of the stearing committee" etterlyste OFTI betalingsplan for sitt utestående og purret samtidig på betaling fra One for Two A/S. I svar av 23. april 1991 forsøkte Sigbjørn Nilsen å forklare situasjonen og opplyste blant annet at et nytt selskap, For Two Nordic A/S, var under etablering, og dette selskapet skulle benyttes for å refinansiere One for Two A/S. Dette skulle skje med hjelp fra "friendly investors, headed by Per Morten Alvenes .....".
Ved telefaks 26. april 1991 til Sigbjørn Nilsen etterlyste OFTI på nytt betalingsplanen fra One for Two A/S og opplyste at Alvenes hadde tilbudt seg å stille garanti for det samlede beløp One for Two A/S skyldte OFTI.
I møte i styringskomiteen 29. april 1991, der også Alvenes var til stede, ble det igjen opplyst at Uldal ikke hadde tillit til Alvenes. Av møtereferatet fremgår også at to av deltagerne var "fed up with what they see as "the battle for One for Two A/S"".
AJA Concult & Trading v/Alvenes inngikk 7. mai 1991 låneavtale med OFTI. Sistnevnte fikk stilt til disposisjon DEM 90000 som lån på bakgrunn av betalingsforsinkelsen fra One for Two A/S. Det ble dessuten avtalt at dersom låntageren, OFTI, ikke kunne tilbakebetale lånet, skulle Per Morten Alvenes ha "first right for the Marketing Licence in Norway if this licence-rights become available".
Nytt møte i styringsgruppen for One for Two A/S ble holdt 13. mai 1991, nå uten Per Morten Alvenes, som hadde trukket seg. Styringsgruppen vedtok en betalingsplan for nærmere angitte kreditorer i en prioritert rekkefølge. OFTI ble tildelt et akontobeløp på kr 75000. I møter den 28. mai og 4. juni 1991 ga styringsgruppen instruks om ytterligere utbetalinger, blant annet til OFTI med henholdsvis kr 30000 og kr 18000.
I mellomtiden hadde OFTI engasjert advokat Jon Swensen, Oslo. I brev av 24. mai 1991 til One for Two A/S ba han om snarlig "skriftlig forslag til nedbetaling av gjelden og samtidig forslag til sikkerhetsstillelse". Han redegjorde også for omlegging av rutiner blant annet med hensyn til betaling i forbindelse med at For Two Nordic A/S var etablert.
I brev til advokat Swensen den 31. mai 1991 opplyste One for Two A/S følgende:
I mars ble det inngått en avtale mellom One For Two A/S (OFT) og DM-Distribusjon (DM-D), kontrasignert av For Two Verlagsgesellschaft m.b.h. (FTV) representant. OFT vil gjøre oppmerksom på at avtaleteksten er skrevet og foreslått av FTV's representant. Avtalen bygger på at en midlertidig styringskomite bl.a. skal kontrollere utbetalinger/kostnader i OFT. Komiteen består av representanter fra ovenforannevnte 3 selskaper.
Denne sammensetningen ble gjort for å ivareta de to største kreditorenes (DM-D + FTV) interesser. Komiteen har gjort et godt stykke arbeid, og den økonomiske situasjonen for OFT er idag mye bedre. De to største kreditorene har begge fått redusert sitt tilgodehavende i OFT. Tendensen er fortsatt svært positiv. Direktør Hans Maihart i FTV har i et personlig møte med styringskomiteen fått beskjed av DM-D (den ene avtalepartneren) om at en konkret nedbetalingsplan, spesifikt gjeldende for FTV, ikke kan fremlegges. FTV v/Maihart fikk dog garantier om at FTV's interesser ville bli ivaretatt på lik linje med DM-D og alle andres. Dersom OFT skulle fremlegge en konkret nedbetalingsplan ville det være å bryte med en inngått avtale signert av FTV.
Når det blir hevdet at OFT nekter å betale lisensavgift til FTV's norske konto er dette absolutt helt galt. OFT vil sende FTV's royalty til den konto FTV måtte ønske. At det i uke 20 ble avsendt lisensavgift direkte til den vanlige kontoen i Østerrike skyldes at det på det daværende tidspunkt ikke var oppgitt noe norsk kontonummer hvor denne lisensavgiften skulle sendes. For å unngå ytterligere forsinkelser ble avgiften sendt til den normale kontoen i Østerrike.
One for Two A/S mente etterhvert å vite at Rudi Bjørn i Danmark hadde fått en selvstendig lisensavtale, og i telefaks 14. august 1991 til OFTI ba Mats Uldal om nærmere forklaring.
OFTI gikk konkurs 7. oktober 1991, og bobestyreren ba i brev av 30. samme måned om at One for Two A/S innbetalte sin gjeld. I svar av 6. november 1991 til bobestyreren gjorde advokat Børre Hagen gjeldende at One for Two A/S hadde betydelige motkrav som oversteg boets krav, og som skyldtes tap ved at OFTI ved Sigbjørn Nilsen hadde gitt One for Two A/S pålegg om å ta i bruk et nytt EDB-basert kunderegister som ikke virket slik det skulle, og som medførte problemer med å identifisere hvilke kunder som hadde betalt m.v.
Først vel et halvt år senere - den 11. juni 1992 - avviste bobestyreren kravet fra One for Two A/S under henvisning til lisensavtalens punkt 6 og meddelte at "there is no liability for any economical applicability". Bobestyreren meddelte at lisensavtalen i henhold til punkt 17 var sagt opp med øyeblikkelig virkning. I erklæring av 31. august 1992 meddelte bobestyreren at "any rights" til "the trade marks" "FOR TWO, Club for Two and Dinner for Two" i Norge var overført til AJA Consult & Trading, med rett for sistnevnte til å registrere merkene i eget navn. Dette var motytelsen mot at AJA Consult & Trading frafalt et krav mot boet på ATS 635400 med renter, samtidig som boet fikk tilført ytterligere ATS 10000. Bobestyreren påla samtidig Uldal å utlevere alt skriftlig materiale m.v. til AJA Consult & Trading. Bobestyreren hevdet videre, i brev av 31. august 1992, at One for Two A/S hadde "no rights to use the One for Two concept in Norway".
I brev av 31. august 1992 til bobestyreren anførte One for Two A/S at det allerede i august 1991 var kommet for dagen en betydelig uoppklart differanse mellom det One for Two A/S skyldte og det OFTI - nå boet - hadde krav på. One for Two A/S antydet at det kunne skyldes endrede betalingsrutiner, og avviste oppsigelsen av lisensavtalen. I brevet ble det også anført: Your correspondence with mr. Alvenes has created a lot more problems for us and costed us a lot of money.
He is not part of the norwegian system, and he is not welcome in the international system. Our dispute over the outstanding money at both sides, has nothing to do with a third part, and should be solved between you as trustee of the bankrupcy estate and our company. You are free to contact the international chairmann, mr. Brian Wates to get an updated rewiew of the problems mr. Alvenes has caused the international system. It is important to mention that we have to differ two cases.
Bobestyreren forsøkte i brev av 13. oktober 1992 til One for Two A/S å forklare nærmere hvorfor lisensavtalen var kansellert og pekte på at One for Two A/S fortsatt nektet å betale skyldig lisensavgift, og at oppgaver over omsetning heller ikke var sendt inn. Subsidiært ble det anført at lisensavtalen var bortfalt etter vanlig oppsigelse etter punkt 17.
I telefaks den 22. oktober 1992 besvarte One for Two A/S bobestyrerens brev og opplyste at det siden 16. mai 1991 var overført til sammen kr 224594,50 til For Two International, men at det fortsatt gjensto lisensavgift for kr 342209,11 som ikke var betalt. One for Two A/S fastholdt imidlertid at selskapet hadde motkrav, nå også fordi OFTI ikke hadde oppfylt sin del av lisensavtalen.
Allerede 2. oktober 1992 hadde AJA Consult & Trading fremmet begjæring om midlertidig forføyning for Asker og Bærum namsrett med krav om at One for Two A/S og Mats Uldal skulle "forbys å benytte navnet For Two i enhver sammenheng". Trykksaker og reklamemateriell ble dessuten krevet utlevert. One for Two A/S og Uldal tok til motmæle. Det ble avholdt muntlige forhandlinger i namsretten 30. oktober 1992, og namsretten avsa kjennelse 16. november 1992 med slik slutning:
1. Mats J. Uldal og One for Two AS forbys å benytte kjennetegnet For Two i enhver sammenheng i næringsvirksomhet, spesielt som del av betegnelse på firma og som varemerke for tjenester.
2. Mats Uldal og One for Two AS tilpliktes å utlevere alle trykksaker og reklamemateriell som bærer ett eller flere av kjennetegnene For Two, One for Two, Dinner for Two, Club for Two og For Two News til saksøkeren AJA Concult & Trading, Jennifer Ann Alvenes.
3. Namsmannen beslaglegger med bistand fra en person utpekt av AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes alle forretningsunderlag og opptegnelser - herunder navnefortegnelser av enhver art - som er nødvendige for en ordnet videreføring av den virksomhet Mats Uldal og One for Two AS har drevet i Norge i henhold til oppsagt avtale med One for Two International og dette selskaps rettsetterfølge For Two Verlagsgesellschaft mbH.
4. De i punkt 3 nevnte underlag og opptegnelser utleveres til AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes.
5. Ovennevnte punkt 1 - 4 blir ikke å iverksette før 14 - fjorten - dager etter denne kjennelses forkynnelse for AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes, og forutsatt at selskapet har innledet rettslig skritt overfor forliksrådet, eventuelt retten, til fastleggelse av det rettslige grunnlag for den midlertidige forføyning.
6. Er søksmål som bestemt i pkt. 4 ikke anlagt innen fristens utløp, bortfaller namsrettens kjennelse.
7. One for Two AS og/eller Mats J. Uldal kan avverge iverksettelsen av punkt 1 - 4 mot å stille sikkerhet som i kjennelsen beskrevet for et beløp på kr 300000,- - kronertrehundretusen -. Sikkerheten må stilles innen 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse for de saksøkte.
8. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Kjennelsen er av begge parter påkjært til Eidsivating lagmannsrett. Etter krav fra One for Two A/S og Uldal besluttet namsretten den 8. desember 1992 at kjæremålet skulle gis oppsettende virkning for gjennomføring av namsrettens kjennelse. Denne beslutning er særskilt påkjært av AJA Consult & Trading.
AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
1 Prinsipalt
1.1 Motkjæremålet forkastes.
1.2 Post 7 i namsrettens slutning oppheves.
2 Subsidiært
Namsrettens slutning stadfestes med følgende endringer:
2.1 Post 1 i namsrettens slutning endres ved at ordene "i enhver sammenheng" erstattes med ", alene eller i kombinasjon med andre ord eller med figurelementer,".
2.2 Post 3 i namsrettens slutning endres ved at angivelsen "- herunder navnefortegnelser av enhver art -" erstattes med "- dvs medlemsfortegnelser, lister over servicepartnere, avtaler med disse, papirer som avklarer det økonomiske mellomværende med servicepartnerne, og EDB-programvare som virksomheten bygger på -".
2.3 Post 7 i namsrettens slutning oppheves.
3 Atter subsidiært
3.1 Post 3 i namsrettens slutning oppheves og erstattes med følgende:
"3 a. Namsmannen kopierer med bistand fra en person utpekt av AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes alle forretningsunderlag og opptegnelser - dvs. medlemsfortegnelser, lister over servicepartnere, avtaler med disse, papirer som avklarer det økonomiske mellomværende med servicepartnerne, og EDB-programvare som virksomheten bygger på - som er nødvendig for en ordnet videreføring av den virksomhet Mats J. Uldal og One for Two A/S har drevet i Norge i henhold til oppsagt avtale med One For Two International og dette selskaps rettsetterfølger For Two Verlagsgesellschaft mbH.
3 b. De i pkt. 3 a nevnte forretningsunderlag og opptegnelser beslaglegges av namsmannen."
3.2 Post 4 i namsrettens slutning oppheves og erstattes med følgende:
"De i henhold til pkt. 3 a fremstilte kopier utleveres til AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes."
3.3 Post 7 i namsrettens slutning oppheves og erstattes med følgende:
"One for Two A/S og/eller Mats J. Uldal kan avverge iverksettelsen av punkt 3 b mot å stille sikkerhet som beskrevet i namsrettens kjennelse for et beløp på kr 300000,- - kronertrehundretusen -. Sikkerheten må stilles innen 7 - syv - dager fra kjennelsens forkynnelse for de saksøkte."
I alle tilfeller nedlegges det slik påstand med hensyn til saksomkostninger:
AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
One for Two A/S og Mats Uldal har lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
1. De kjærende parter frifinnes.
2. De kjærende parter tilkjennes sakens omkostninger for begge retter.
Subsidiært:
1. Asker og Bærum namsretts kjennelse oppheves.
2. De kjærende parter tilkjennes sakens omkostninger for begge retter.
Atter subsidiært:
1. Pkt. 7 i namsrettens slutning endres ved at sikkerhetsstillelsen settes til kr 6000.
2. One for Two A/S og Mats J. Uldal tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
Om de faktiske forhold for øvrig og partenes anførsler vises til namsrettens kjennelse og fremstillingen i det følgende. Partenes anførsler for lagmannsretten er, i likhet med anførslene for namsretten, svært omfattende, og i det følgende er stort sett bare hovedpunktene gjengitt.
AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes har i kjæremålserklæringen og i senere prosesskrift av 17. desember 1992, 12. januar 1993 og 3. februar 1993 blant annet anført:
Ved oppsigelse av lisensavtalen mistet One for Two A/S sine rettigheter, og retten til varemerker m.v. ble senere overtatt av AJA Consult & Trading. Det er sistnevnte som nå er innehaver av alle rettigheter i Norge. Det gjøres ikke gjeldende at markedsføringskonseptet som sådant - forretningsideen - er vernet på noen måte.
For namsretten hevdet motparten at lisensavtalen fortsatt var i kraft og at den ikke kunne sies opp av boet. Nå hevdes det derimot at avtalen automatisk falt bort ved konkursåpningen. Dette hevdes fordi motparten, sammen med en del tidligere lisenstagere fra andre land, har forsøkt å danne en ny organisasjon, først gjennom et selskap i Sveits, men så i England, gjennom World for Two Ltd., med Brian Wates i spissen. Den nye organisasjonen har ingen rettigheter overhodet, og det har ingen betydning at boet ikke protesterte på denne nydannelsen. Det bestrides at lisensavtalen falt bort ved konkursåpningen. Dessuten har One for Two A/S ikke sørget for å avklare dette punkt mens det ennå var tid. Under enhver omstendighet ville et bortfall av avtalen medført at One for Two A/S måtte ha avsluttet sin virksomhet. Det kan ikke antas at de rettigheter motparten hadde etter avtalen, skulle falle i det fri ved konkursåpningen, og at rettighetene deretter kunne annekteres.
Det gjøres videre gjeldende at det etter norsk varemerkerett er mulig å få enerett til to alminnelige ord som "for two". Eksempelvis er "Sorte Mand" et vernet varemerke for sigarer, og likeledes "Brynje" for nettingundertrøyer og "Dawn Flower" for parfyme. Et merke som fra begynnelsen av neppe kan anses som distinktivt, kan likevel oppnå tilstrekkelig distinktivitet som følge av bruk og innarbeidelse. I Norge er ikke bare figurmerkene "Dinner for Two" og "Club for Two" innarbeidet, men også de tilsvarende ordmerker. Markedsføring av disse betegnelser har skjedd siden 1989, og det har vært opp til 75000 medlemmer i den norske lisenstagerens organisasjon. Den norske lisenstageren har i tillegg benyttet kjennetegnet "For Two News". Dessuten har lisenstagerens navn vært One for Two A/S, og felles for alle disse kjennetegn er ordene "for two". Lisensgiverens formelle navn var For Two Verlagsgesellschaft mbH, også kalt One For Two International. I disse tilfeller er ordene "for two" den klare firmadominant. Det vises til Rt-1929-33.
At lisensgiveren aksepterte at lisenstageren kalte seg One for Two A/S, var betinget av at lisensavtalen besto. Når avtalen er falt bort, kan det ikke være anledning til fortsatt å benytte firmanavn og kjennetegn. Dette følger allerede på avtalerettslig grunnlag. Fortsatt bruk av firma og kjennetegn er et brudd på markedsføringsloven §1 og §9. Kjennetegnene er en direkte kopi av den tidligere lisensgivers kjennetegn, og forvekslingsfaren er åpenbar. Dette gjelder også for kataloger og reklamemidler.
Det fastholdes at det vederlaget AJA Consult & Trading har gitt for rettighetene, ikke bare omfatter ATS 10000, men også DEM 90000 med tillegg av renter i ett år.
Det punkt 17 i lisensavtalen skal sikre, er at den lovlige virksomhet som rettighetshaveren har herredømme over, skal kunne fortsette mest mulig uforstyrret ved skifte av lisenstager. Dette har også betydning for hvilke underlag som kan kreves utlevert. Motpartens påstand om at materialet som stammer fra samarbeidet med OFTI, ikke lenger eksisterer, kan ikke være riktig, men viser at materialet står i overhengende fare for å gå tapt.
Det materialet som kreves utlevert, må under enhver omstendighet omfatte "forretningspapirer og opptegnelser" og med dette menes medlemsfortegnelser, lister over servicepartnere, avtaler med disse, papirer som avklarer det økonomiske mellomværendet med servicepartene og EDB-programmene som virksomheten bygger på.
De forføyninger namsretten har fastlagt, er ikke uforholdsmessige i lys av den skade som tilsiktes avverget. Dette gjelder særlig hensett til at konkurrerende bruk av kjennemerkene er sterkt ødeleggende for merkenes verdi og dermed den goodwill som er opparbeidet. Endelig avgjørelse i hovedsøksmålet vil ta minst 3 år. Etter en slik tid vil varemerkene med stor sannsynlighet være helt ødelagt, og det er tvilsomt om AJA Consult & Trading da overhodet vil kunne ta merkene i bruk.
Sikkerhetsstillelse som nevnt i punkt 7 i slutningen i namsrettens kjennelse innebærer at AJA Consult & Trading får sitt krav om at motparten skal opphøre med uhjemlet bruk av andres rettigheter og løsøre, omgjort til pengekrav. Dette medfører at motparten gis adgang til å begå straffbare handlinger mot å betale for dem. For AJA Consult & Trading, som eier kjennetegnene og blant annet det skriftlige materiale, er dette klart urimelig. Motparten har allerede skadet kjennetegnene betydelig, og kjennetegnene vil bli vesentlig raskere skadet i fremtiden hvis to konkurrenter bruker dem samtidig. Man kan ikke kjøpe seg en bruksrett ved å stille sikkerhet, jfr. Rt-1968-1341. Subsidiært gjøres det gjeldende at det beløp motparten skal stille sikkerhet for, må settes vesentlig høyere. I løpet av den tid det vil ta å få endelig dom i saken, vil varemerkene med stor sannsynlighet være helt ødelagt, og det er da tvilsomt om AJA Consult & Trading overhodet vil kunne komme i gang. Rettighetenes verdi i dag er mange ganger lånebeløpet på DEM 90000, riktignok under forutsetning av at One For Two A/S ikke får anledning til å ødelegge merkene ytterligere. Det er denne verdi som settes på spill hvis motparten gis anledning til å fortsette sin virksomhet uendret. Og hvis merkene mister sin verdi, vil skaden tilsvare verdien i dag med tillegg av kapitalisert, forventet overskudd for AJA Consult & Trading. Det kan neppe være tvil om at et reelt anslag for den skade som kan forvoldes, må ligge på flere millioner kroner.
Det bestrides at det er grunnlag for å kreve sikkerhet fra AJA Consult & Tradings side, slik motparten gjør gjeldende for lagmannsretten, idet motparten hele tiden har drevet med underskudd og ikke kan ventes å lide noen økonomisk skade.
Motpartens anførsel om at det materiale som tilpliktes utlevert, ikke lenger eksisterer, viser hvor uheldig det var at namsrettsbehandlingen trakk i langdrag, og at forføyningen ikke ble gitt uten muntlig forhandling. Under henvisning til denne anførsel påkjæres namsrettens beslutning om å gi motpartens kjæremål oppsettende virkning.
One for Two A/S og Mats Uldal har i kjæremålserklæringen og i senere prosesskrift av 16. desember 1992 og 27. januar 1993 blant annet anført:
Det gjøres gjeldende at det hverken er sannsynliggjort at det foreligger et krav som kan gi grunnlag for en forføyning, eller at det er sannsynliggjort en forføyningsgrunn.
Forretningsideen "kjøp to - betal for en" er ikke et "markedsføringskonsept" som er vernet. Forretningsideer i seg selv kan det ikke oppnås vern for. Grunnen til at Uldal i sin tid inngikk lisensavtalen, var for å få tilgang til et internasjonalt nettverk. Man skulle ha medlemskort som skulle utstedes av en lisensgiver, og som dermed kunne brukes alle steder i verden. Det var også meningen at lisensgiveren skulle tilføre lisenstagerne markedsføringsmateriell og know-how.
Etter at lisensgiveren gikk konkurs, har boet aldri trådt inn i lisensavtalene til noen av lisenstagerne rundt om i verden, og materiell eller annen form for bistand har ikke vært overført fra boet til noen av lisenstagerne. For å fortsette virksomheten som før, måtte lisenstagerne danne en ny internasjonal organisasjon, først i Sveits, men senere i England registrert under nevnet World for Two Ltd. Boet har ikke protestert mot at det ble etablert et slikt nytt selskap. One for Two A/S driver i dag i henhold til ny avtale med det engelske selskapet, og alt materiale som er grunnlaget for den virksomhet One for Two A/S nå driver, stammer fra det siste samarbeidet. Konkursboet har ingen rettigheter til dette materialet. One for Two A/S og Uldal er så vidt vites ikke i besittelse av materiale som stammer fra før konkursåpningen. Midlertidig forføyning kan kun gis for å sikre et krav, men namsrettens forføyning gikk langt ut over dette. Namsrettens forføyning innebærer det samme som en nedleggelse av One for Two A/S, uten at saken har vært prøvet i sin fulle bredde for domstolene. Ved namsrettens mellomkomst har Alvenes, som tidligere var ansatt i One for Two A/S, fått anledning til å skaffe seg konkurrentens innsats gjennom flere år helt fritt.
Det beløp AJA Consult & Trading har betalt for de angivelige rettigheter, er bare ATS 10000 (ca. NOK 6.000), og lånet på DEM 90000 må holdes utenfor. Det bestrides at motparten har fått eksklusive rettigheter til ordene "for two". Slike alminnelige ord kan ikke innarbeides eller registreres som ordmerke. Brukt i et figurmerke ville det vært gitt såkalt disclaimer for de samme ordene. Subsidiært anføres at det nå er det engelske selskapet som har rettighetene til kjennetegnene i Norge, og at en innarbeidelse av disse kjennetegn etter konkursen er skjedd på vegne av World For Two Ltd. For øvrig er det grunn til å peke på at uttrykkene "Dinner for Two" og "Club for Two" ikke er omfattet av motpartens påstand.
Det foreligger ingen kontraktsmessig forpliktelse etter lisensavtalen til ikke å bruke ordene "for two" i forskjellige sammenstillinger.
Det bestrides at One for Two A/S' fortsatte bruk av kjennetegnene alene, vil forringe markedsføringskonseptet, slik at det oppstår "vesentlig skade eller ulempe". Konkurrerende bruk av medlemsregistrene vil heller ikke medføre skade eller ulempe som nevnt. Konkurrerende bruk vil uansett ikke kunne skje, da det er One For Two A/S som er medlem av det eksisterende internasjonale nettverk, og der er motparten uønsket. Motparten vil derfor under ingen omstendigheter kunne videreføre forretningskonseptet. For øvrig kan "forretningspapirer og opptegnelser" ikke tolkes så omfattende som gjort av namsretten. Slike dokumenter kan i alle fall ikke omfatte medlemsregister som er innarbeidet etter konkursåpningen.
Da namsretten var i tvil om resultatet, fikk One For Two A/S anledning til å fortsette sin virksomhet mot å stille kr 300000 i sikkerhet. Selskapet er i en slik økonomisk situasjon at det ikke har mulighet til å stille slik sikkerhet, og namsrettens pålegg er ensbetydende med at virksomheten må innstilles. Dette har namsretten ikke tatt tilstrekkelig hensyn til. Subsidiært kreves sikkerheten redusert til NOK 6000.
Iverksettelse av namsrettens forføyning lar seg trolig ikke reversere - enten det stilles sikkerhet eller ikke. Av denne grunn, og også på bakgrunn av at en rekke punkter i saken ikke er vurdert av namsretten, derunder omfanget av forføyningene og hvilke forføyninger som er nødvendige for å avverge skade, kreves namsrettens kjennelse subsidiært opphevet.
Dersom forføyningen opprettholdes, må motparten pålegges å stille sikkerhet for den skade One for Two A/S og Uldal kan bli påført.
One for Two A/S og Uldal ber om at lagmannsretten tar standpunkt til saksomkostningene og ikke utsetter dette til senere i en eventuell hovedsak.
Lagmannsretten bemerker:
Midlertidig forføyning er krevet før 1. januar 1993 og det er da tvangsfullbyrdelsesloven av 1915 som får anvendelse, jfr. §16-2 i tvangsfullbyrdelsesloven av 1992.
Avtalen av 1. mai 1989 mellom OFTI og Mats Uldal omhandler en forretningsid som går ut på at forbrukere o.a. gjennom å betale en avgift oppnår et "medlemskap", som gir adgang til ytelser for to personer, mens det bare betales for en person. En slik forretningside kan det ikke etableres noen enerett til, og begge parter har - uten hensyn til de avtaler som er inngått - anledning til å praktisere denne id i forretningsøyemed, derunder inngå avtaler med samarbeidspartnere om diverse ytelser til dem som har tegnet seg for "medlemskap". Spørsmålet om retten til forretningsiden er for øvrig ikke omstridt mellom partene.
Lagmannsretten legger videre til grunn at de avtaler som One for Two A/S har inngått med "medlemmer" og samarbeidspartnere, fortsatt vil stå ved lag, selv om AJA Consult & Trading skulle få medhold i de krav som er fremmet. AJA Consult & Trading vil således ikke uten videre tre inn i noen av de løpende rettigheter og forpliktelser One for Two A/S har bundet seg til. Det er videre grunn til å nevne at AJA Consult & Trading, så vidt forstås, ikke har satt i gang virksomhet med den forannevnte forretningside og med de kjennetegn som er omstridt.
For å sikre et krav ved midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 er det blant annet et vilkår at dette fremtrer som nødvendig for "å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe ..". Skaden eller ulempen kan gjelde både økonomiske og ikke-økonomiske forhold, og skaden eller ulempen må primært ramme den som ber om midlertidig forføyning. Skaden eller ulempen må dessuten være vesentlig.
One for Two A/S og Uldal har til hensikt å fortsette sin næringsvirksomhet. Det er ikke ført bevis for eller på annen måte sannsynliggjort at One for Two A/S' bruk at de omstridte kjennetegn (ord eller figurmerker) har medført eller vil medføre en slik vesentlig skade eller ulempe for AJA Consult & Trading at det av denne grunn er nødvendig med midlertidig forføyning. Tilsvarende gjelder for spørsmålet om utlevering av kunderegister m.v. AJA Consult & Trading er dessuten ikke hindret i å sette igang næringsvirksomhet med den samme forretningsid, og kan, eventuelt, benytte andre kjennetegn med ordene "for two". Det tilføyes at det er åpenbart at ordene "for two" ikke kan registreres som ordmerke i varemerkeregisteret og heller ikke kan oppnå beskyttelse ved innarbeidelse.
Det må videre tillegges vekt at en midlertidig forføyning, hva enten det gjelder kjennetegn eller kunderegister m.v., langt på vei vil være irreversibel. Et slikt inngrep representerer dessuten en endring i den faktiske tilstand, som antas å kunne føre til større skader, blant annet for One for Two A/S, samarbeidspartnere i Norge og "medlemmer", enn den motsatte løsning vil innebære av eventuelle skader og ulemper for AJA Consult & Trading.
Lagmannsretten finner etter dette at vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 ikke er til stede.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til partenes øvrige anførsler, og heller ikke til de krav som er reist om sikkerhetsstillelse.
Da kjæremålet over namsrettens kjennelse om midlertidig forføyning med dette er avgjort, er det ikke foranledning for lagmannsretten til å avgjøre kjæremålet over namsrettens omkostningsavgjørelse. Det samme gjelder kjæremålet over namsrettens beslutning av 8. desember 1992 (angående oppsettende virkning). Lagmannsretten vil tilføye at når det ble gitt utsettelse med fullbyrdelsen, skulle dette vært avgjort ved kjennelse og ikke beslutning, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §8 annet ledd og §5 annet ledd. Det fremgår direkte av loven at en slik kjennelse ikke kan påkjæres, jfr. også Rt-1979-1357. At avgjørelsen er truffet ved beslutning innebærer likevel ikke at den er uten judisiell virkning.
Lagmannsretten finner at saksomkostningspørsmålet bør avgjøres, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd. Kjæremålet fra One for Two A/S og Mats Uldal har ført frem, og tvistemålsloven §180 annet ledd får anvendelse. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd bør AJA Consult & Trading betale motpartenes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten i forbindelse med dette kjæremålet. Kjæremålet fra AJA Consult & Trading har vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør motparten også få dekket sine saksomkostninger i forbindelse med dette rettergangsskritt.
Advokat Inger Kjesti Dørstad har krevet saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten med kr 58000. Av dette beløpet utgjør kr 30000 saksomkostninger for lagmannsretten. Beløpet for lagmannsretten er høyt, men det nevnes til sammenligning at motparten samlet har krevet kr 115000, hvorav kr 44500 gjelder behandlingen for lagmannsretten. Nødvendige utgifter, jfr. tvistemålsloven §176 første ledd, fastsettes i samsvar med det som er krevet til kr 58000 som inkluderer gebyret for kjæremålet. Det vises til at AJA Consult & Trading i punkt 1 i påstanden for namsretten og lagmannsretten har fremmet et krav som går vesentlig lenger enn det som er nødvendig og som det kan tenkes å være grunnlag for. Saken er slik sett i noen grad vidløftiggjort. Det er dessuten fremlagt en omfattende dokumentmengde. At AJA Consult & Trading erklærte kjæremål over namsrettens omkostningsavgjørelse og beslutning av 8. desember 1992 antas ikke å ha medført omkostninger av betydning for One for Two A/S og Mats Uldal.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler AJA Consult & Trading, Jennifer Ann Alvenes til One for Two A/S og Mats Uldal i fellesskafødt xx.xx.00 - femtiåttetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.