LE-1993-3183

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-03-02
Publisert:	LE-1993-03183
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-04166 A/65 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-03183 A. - Anket til Høyesterett - Utfall??
Parter:	Ankende part: Hans Svarstad Hansen (Prosessfullmektig: Advokat Ole Løken). Ankemotpart nr. 1: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Espen Lindbøl). Ankemotpart nr. 2: Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Elisabeth Stenwig).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn, formann. Lagdommer Steingrim Bull. Kst. lagdommer Vincent Galtung
Lovhenvisninger:	Plan- og bygningsloven (1985) §7, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §213, §54, Bygningsloven (1924) §131, §20, Hotelloven (1957), Bygningsloven (1965) §31, §8, §93, §25, Forvaltningsloven (1967) §16, §2, §36, §41, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Hotelloven (1983), §114, §117, §119, §33, §78, §86a, §87

Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak, samt krav om erstatning. Fylkesmannen i Oslo og Akershus - som klageinstans - fastholdt 29. november 1991 Oslo bygningsråds vedtak av 16. april 1991, for så vidt gjaldt pålegg om opphør av herbergedrift i eiendommen Nordahl Brunsgt. 9 i Oslo. Pålegget innebar tilbakeføring av eiendommen til boliger.

Eiendommen Nordahl Brunsgt. 9 er oppført i 1870-årene, og består av en forbygning på fire etasjer og en bakbygning på tre etasjer. Eiendommen er oppført til boligbruk (leiegård), med en leilighet pr. etasje i forbygningen og to pr. etasje i bakbygningen.

Eiendommens forbygning omfattes av reguleringsplan S-740, stadfestet 7. august 1958, og er regulert til gategrunn - den såkalte "Hausmannslinjen". Dette veiprosjektet er idag uaktuelt, uten at reguleringen er blitt formelt opphevet.

Forøvrig omfattes det aktuelle område av reguleringsplan S-830, stadfestet 11. mai 1960 - de såkalte "Sentrumsvedtektene". Området er her regulert til boligbebyggelse.

Begge de nevnte reguleringsplaner ble gitt i medhold av dagjeldende bygningslov av 22. februar 1924, §20 flg.

Betzy Hansen - den ankende parts mor - kjøpte eiendommen i 1963. På dette tidspunkt var bakbygningen i bruk som vanlige boliger, mens det i forbygningens første og annen etasje var henholdsvis kontorer og en systue. Etterhvert som leiligheter ble ledige, startet Betzy Hansen utleie av enkeltrom som hybler. Hun ønsket imidlertid å drive med døgnutleie, dvs herbergevirksomhet. Den 3. januar 1966 søkte hun kommunen om overnattingsbevilling - herbergebevilling - etter den dagjeldende hotellov, for "Alfa hospits". I søknaden angis det at det dreier seg om åtte rom. Det er uomstridt at dette dreide seg om to etasjer i forbygningen. Søknaden ble innvilget av formannskapet i mai 1966, og gjaldt ut året.

I forbindelse med etableringen av hospitsvirksomheten søkte Betzy Hansen imidlertid ikke om bruksendringstillatelse etter bygningsloven.

Den forannevnte herbergebevillingen ble senere forlenget - senest i desember 1970, for perioden 1971-1974. I søknaden fra 1970 ble det opplyst å dreie seg om 15 rom. Det er imidlertid uomstridt at hospitsvirksomheten hadde større omfang enn dette, og at hele eiendommen - med over 30 rom - var i drift som hospits fra ca 1968.

Høsten 1971 inngikk Betzy Hansen leieavtale med Nylands Verksted, som leide 11 rom til bruk for sine ansatte. Den regulære hospitsvirksomheten fortsatte i øvrige deler av eiendommen.

Bygningsmyndighetene (bygningskontrollen) - som hadde fått en henvendelse fra brannvesenet om mulig ulovlig bruksendring - foretok en inspeksjon 7. juni 1972. Ved brev av 16. juni s.å. tilskrev bygningskontrollen Betzy Hansen. I brevet heter det bl.a.:

"Ved tilsyn på stedet 7/6-72 viste det seg at hele forbygningen og bakbygningen, tidligere leiligheter, brukes til hospits.

Bygningskontrollen betrakter det som en bruksendring i relasjon til bygningsloven når leiligheter tas i bruk til utleievirksomhet (hospits).

- - - - -

De pålegges i samsvar med bygningsloven §93 siste avsnitt å sende inn søknad."

Betzy Hansen søkte deretter om bruksendringstillatelse til hospits. I byplankontorets uttalelse til bygningskontrollen 2. februar 1973 heter det bl.a.:

"Eiendommen er forlengst ominnredet og tatt i bruk som hospits og er således ikke lenger å betrakte som bolig.... Byplansjefen finner imidlertid at han.... kan anbefale at det midlertidig dispenseres fra stadfestet vedtekt, slik at det fortsatt kan drives hospits i Nordahl Bruns gate 9."

Under henvisning til denne uttalelsen ga bygningskontrollen 28. januar 1974 midlertidig dispensasjon fra reguleringsplan S-830. Reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen) er ikke nevnt i vedtaket. Den midlertidige dispensasjon ble gitt med hjemmel i daværende bygningslov av 18. juni 1965 nr. 7 §8 med tilhørende vedtekter, og den ble i medhold av loven §8 annet ledd gjort betinget av at det ble påheftet eiendommen en tinglyst erklæring om at eieren forpliktet seg til når som helst å opphøre med den midlertidige tillatte bruk. Slik "midlertidighetserklæring" ble utferdiget av Betzy Hansen 4. april 1974. Det ble utferdiget to likelydende erklæringer, for henholdsvis forbygningen og bakbygningen. I begge erklæringene heter det at Betzy Hansen "....forplikter seg og etterfølgende eiere til å endre bruken.... uten erstatning, når som helst bygningsrådet måtte forlange det."

På samme måte som selve dispensasjonen viser erklæringene bare til reguleringsplan S-830 (boligregulering), ikke også til S-740 (Hausmannslinjen). - Erklæringene ble tinglyst på eiendommen.

Nylands Verksted hadde i mellomtiden - fra høsten 1973 - overtatt samtlige rom i eiendommen. Herbergebevilling etter hotelloven ble ikke ansett nødvendig for denne type drift. Leieforholdet med Nylands Verksted varte frem til 1978. Fra 1978 var eiendommen - i sin helhet - utleid til Statens Flyktningesekretariat, som asylmottak. Heller ikke for denne type virksomhet ble herbergebevilling ansett nødvendig.

Den ankende part, Hans Svarstad Hansen, kjøpte eiendommen av sin mor i 1984. Samme år opphørte leieavtalen med Statens Flyktningesekretariat. Svarstad Hansen ønsket å gjenoppta den regulære hospitsvirksomheten igjen, men uten å drive eiendommen selv. I den forbindelse inngikk han i februar 1985 leieavtale med selskapet Magnum A/S, som skulle forestå driften. Magnum A/S søkte kommunen om overnattingsbevilling (herbergebevilling) etter hotelloven - nå lov av 3. juni 1983 nr. 52 - men fikk avslag på sin søknad.

Grunnet misnøye med måten Magnum A/S drev stedet - blant annet med plassering av sosialklienter der - hevet Svarstad Hansen leieavtalen i mai 1986. På grunn av rettslig tvist om hevingens berettigelse fortsatte imidlertid det faktiske leieforhold.

I forbindelse med planer om byfornyelse i strøket nedla bygningsrådet 1. desember 1987 midlertidig bygge- og deleforbud, i medhold av plan- og bygningsloven §33, for blant annet eiendommen Nordahl Brunsgt. 9.

Det faktiske leieforhold med Magnum A/S varte frem til selskapets konkurs i februar 1988. Vedkommende som hadde vært styrer av hospitset for Magnum A/S fortsatte deretter en viss drift i deler av eiendommen.

Høsten 1988 inngikk Svarstad Hansen avtale med en entreprenør om omfattende oppussingsarbeider på eiendommen. Blant annet skulle det legges inn bad på en rekke av rommene.

I forbindelse med arbeidet ble det 4. november 1988 sendt "anmeldelse av sanitæranlegg" til Oslo vann- og avløpsverk. Byggemelding til bygningsmyndighetene ble i første omgang ikke sendt.

Det er opplyst at det - samtidig med oppussingsarbeidene - var en viss hospitsdrift på eiendommen frem til ca 1. februar 1989, da det oppsto en større vannskade.

Den 28. august 1989 ble det sendt såkalt "forenklet byggemelding" for mindre arbeider - dvs som ikke krever byggetillatelse (jfr. plan- og bygningsloven §86a. På dette tidspunkt var arbeidene i all hovedsak ferdigstilt.

Etter henvendelse fra naboer foretok bygningskontrollen en inspeksjon 8. november 1989. Ved brev av 15. november 1989 ba bygningskontrollen Svarstad Hansen redegjøre for omfanget av arbeidene, hvilket han gjorde i brev av 19. desember 1989.

Svarstad Hansens planer med eiendommen etter opprustingen var at den skulle drives som "småhotell", for å unngå den type klientell som - etter Svarstad Hansens oppfatning - lett søker til hospitser. I den forbindelse inngikk Svarstad Hansen 31. januar 1990 leieavtale med sin fetter Tor Andreas Svarstad Norby, som skulle forestå driften - under navnet "Ami hotell". Allerede 20. oktober 1989 ble det søkt om overnattingsbevilling etter hotelloven. Under henvisning til den verserende sak med bygningsmyndighetene ble imidlertid søknaden ikke realitetsbehandlet.

Den 5. februar 1990 avslo bygningskontrollen søknaden (av 28. august 1989, med tillegg av redegjørelsen av 19. desember s.å.) om innredning av baderom. Det ble vist til bygge- og deleforbudet fra 1. desember 1987. Det ble videre vist til den midlertidige bruksendringstillatelsen fra bolig til hospits av 28. januar 1974. Under henvisning til denne heter det:

"En slik midlertidighet innebærer at bruksendringen til enhver tid kan trekkes tilbake.

Innredning av dusj/wc som foreslått vil i praksis gjøre slik tilbakeføring vanskelig...."

Det er opplyst at Ami hotell - drevet av Tor Andreas Svarstad Norby - begynte å motta gjester en gang i løpet av våren 1990.

Ved brev av 16. mars 1990 påklaget Svarstad Hansen bygningskontrollens vedtak av 5. februar s.å. Klagen ble først forelagt bygningsrådet. I bygningssjefens (bygningskontrollens) innstilling til bygningsrådsmøte 5. juni 1990 heter det at hospitsdriften har vært opphørt i over ett år, og det vises i den forbindelse til plan- og bygningsloven §87 nr. 4, jfr. §78 (om "vesentlig ulempe") m.v. Det er også vist til plan- og bygningsloven §7. I forslaget til vedtak heter det - etter et punkt om at klagen over avslaget på innredning av bad ikke anbefales tatt til følge - i siste avsnitt:

"Under henvisning til at den midlertidige dispensasjon av 28. januar 1974 er opphørt, og til vilkår i henhold til denne, kreves boforhold på eiendommen gjenopprettet innen 1. januar 1992."

På bakgrunn av at Svarstad Hansen i brev av 5. juni 1990 hadde sterke innvendinger mot bygningssjefens innstilling, ble saken utsatt til nytt bygningsrådsmøte 21. august s.å. Til dette møtet laget bygningssjefen en ny innstilling, der Svarstad Hansens innvendinger ble imøtegått. Forslaget til vedtak var det samme som tidligere. Forslaget ble vedtatt av bygningsrådet - vedtakets siste avsnitt med samme ordlyd som gjengitt over.

Siste avsnitt av bygningsrådets vedtak ble påklaget av Svarstad Hansen - bl.a. på det grunnlag at det ikke var forhåndsvarslet etter forvaltningsloven §16 - samtidig som klagen over avslaget på innredning av bad ble opprettholdt.

I forbindelse med den videre klagebehandling anmodet fylkesmannen, ved brev av 26. november 1990, om at bygningsrådet foretok ny behandling av siste avsnitt i sitt vedtak av 21. august 1990. Det heter i brevet bl.a.:

"Etter plan- og bygningsloven §7, annet ledd kan bygningsrådet ved pålegg kreve at en midlertidig dispensasjon opphører og at tidligere tilstand gjenopprettes.

Et slikt vedtak er å anse som et enkeltvedtak, jfr. forvaltningsloven §2 bokstav b, og må derfor følge forvaltningsloven regler for bl.a. forhåndsvarsling...."

Kort etter, den 1. desember 1990, utløp forøvrig varigheten av det midlertidige bygge- og deleforbudet fra 1987.

I bygningsrådsmøte 16. april 1991 behandlet bygningsrådet saken på nytt. Også til dette møtet laget bygningssjefen en ny innstilling. I innstillingen ble det også denne gang vist til plan- og bygningsloven §87 nr. 4, jfr. §78 m.v. Videre heter det i innstillingen:

"Uten hensyn til om §78.... kommer til anvendelse er det reguleringsmessig grunnlag for å motsette seg gjenopptaking av herbergevirksomheten.

Bygningens bruk er nå endret fra hospits til hotell, noe som har medført at bygningen er kommet ytterligere i strid med gjeldende regulering enn hva tilfelle var tidligere. Dette er søknadspliktig som ny bygning etter plan- og bygningsloven §87 første ledd, annet ledd og 87 annet ledd b."

Plan- og bygningsloven §7 annet ledd (om tilbakekall av midlertidig dispensasjon) er ikke nevnt i innstillingen, annet enn i referat av fylkesmannens brev av 26. november 1990. - Forslaget til vedtak lyder slik:

"1. Bygningsrådet opphever fjerde ledd i sitt vedtak av 21. august 91.

2. Bygningsrådet fastholder at det ikke lenger foreligger bygningsrettslig godkjennelse for herbergevirksomhet på eiendommen og krever at boforhold gjenopprettes i henhold til vilkår for den midlertidige dispensasjon av 28. januar 74, med frist til 01. januar 92."

Forslaget ble vedtatt av bygningsrådet. - For ordens skyld bemerkes at i vedtakets punkt 1 er 21. august 91 feilskrift for 21. august 90.

Blant annet fordi det ikke ble oppnådd overnattingsbevilling trakk Tor Andreas Svarstad Norby seg etterhvert ut av driften. Det er opplyst at Hans Svarstad Hansen fra sommeren 1991 har vært den som reelt sett har drevet Ami hotell.

Klagesaken - både spørmålet om innredning av bad og spørsmålet om opphør av herbergevirksomhet - ble sendt fylkesmannen til avgjørelse. I bygningskontrollens oversendelsesbrev av 4. november 1991 heter det bl.a. at "....bygningsrådet har foretatt en konkret vurdering med utgangspunkt i at en midlertidig dispensasjon fra reguleringen er opphørt, og at det ikke lenger foreligger særlige grunner for å gjenopprette herbergevirksomhet, og spesielt den utvidede form som ordinær hotellvirksomhet innebærer. §78 er i denne sammenheng lite interessant."

Som foran nevnt fattet fylkesmannen vedtak i klagesaken 29. november 1991.

Med hensyn til innredning av bad på eiendommen, fant fylkesmannen at disse arbeider for bakbygningens del ikke var byggemeldingspliktige. For forbygningens del fant fylkesmannen at arbeidene i prinsippet var byggemeldingspliktige etter plan- og bygningsloven §93 første ledd bokstav d, på grunn av reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen). Blant annet under henvisning til dette veiprosjektets manglende aktualitet fant imidlertid fylkesmannen å kunne dispensere fra reguleringsplan S-740 - og dermed tillate badene. I relasjon til badene førte følgelig klagen frem.

Med hensyn til spørsmålet om opphør av herbergevirksomhet skriver fylkesmannen, i relasjon til bygningsrådets vedtak av 16. april 1991:

"Vedtaket er gjort med hjemmel i plan- og bygningsloven §87, nr. 4, som sier at §78 .... får anvendelse for gjenopptaking av drift når virksomheten har vært innstilt minst 1 år....

Etter plan- og bygningsloven §7, annet ledd kan midlertidig dispensasjon gis for ubestemt tid og innebærer at søkeren ved pålegg uten utgift for kommunen må opphøre med midlertidig tillatt bruk.

Bygningsrådet har således klar hjemmel for sitt vedtak av 16. april 91."

I konklusjonen heter det, i relasjon til spørsmålet om opphør av herbergevirksomhet:

"Fylkesmannen finner.... at bygningsrådet har hjemmel for sitt vedtak om avslag på søknad om tillatelse til herbergevirksomhet. Drift av eiendommen som hotell/ hospits er således ulovlig og bruken må følgelig opphøre. Frist for opphør og tilbakeføring til bolig fastsettes av kommunen."

I relasjon til spørsmålet om opphør av herbergevirksomhet førte således klagen ikke frem.

Ved stevning av 4. mai 1992 reiste Hans Svarstad Hansen sak for Oslo byrett angående pålegget om opphør av herbergedriften. Opprinnelig var bare kommunen (ankemotpart nr. 1) saksøkt, men senere ble også staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet (ankemotpart nr. 2) trukket inn som saksøkt. Oslo byrett avsa 10. september 1993 dom med slik domsslutning:

1. Oslo kommune v/ordføreren frifinnes.

2. Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet frifinnes.

3. Hans Svarstad Hansen dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom å betale saksomkostninger til Oslo kommune med kr 80 000 - åtti tusen kroner og til staten med kr 60 500 - seksti tusen fem hundre kroner.

Hans Svarstad Hansen har i rett tid påanket dommen. Både Oslo kommune og staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo 30. januar til 3. februar 1995. Den ankende part, Hans Svarstad Hansen, møtte og avga forklaring. Oslo kommune var representert ved rådgiver Knut Ullenes Jørgensen, Plan- og bygningsetaten (tvistemålsloven §213 annet ledd). Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet var representert ved byråsjef Ingrid Hageler (tvistemålsloven §213 annet ledd).

Det ble avhørt åtte vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten. Det ble foretatt åstedsbefaring, samt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saken står i tilnærmet samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, Hans Svarstad Hansen, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det bestrides at det er grunnlag for å avvise den ankende parts påstand pkt. 1 i forhold til kommunen. Den ankende part har klar rettslig interesse i å få prøvet også denne del av påstanden.

Når det gjelder den faktiske etablering av hospitsdrift på eiendommen, må det legges til grunn at Betzy Hansen etablerte slik drift før 1. januar 1966 - da bygningsloven av 1965 trådte i kraft. Utover på 1960-tallet ble hele eiendommen tatt i bruk som hospits. Det bestrides ikke at disse bruksendringer var meldepliktige, henholdsvis etter 1924-loven §131 nr. 2 med vedtekter og 1965-loven §93 annet ledd. Det sentrale er imidlertid ikke disse formregler, men om bygningsmyndighetene hadde materiell hjemmel for å nekte bruksendringen.

Etter 1924-loven var reguleringsplaner ikke materiell hjemmel for å nekte bruksendringer. Det samme gjaldt etter 1965loven, i lovens første virkeår. På 1970-tallet skapte domstolene ny rett, ved å anse §31 om reguleringsplaner som materiell hjemmel for å nekte bruksendringer - ikke bare byggearbeider - som var i strid med planene. Den foreliggende sak må vurderes ut fra den rettslige situasjon på 1960-tallet.

Uansett om det var generelt lovgrunnlag for å nekte bruksendringer som var i strid med reguleringsplan, var det rent konkret ikke grunnlag for å nekte - idet bruksendringen til hospits ikke var i strid med reguleringsplanen. Den aktuelle reguleringsplan S-830 fra 1960 må tolkes slik at hospits går inn under reguleringsformålet "bolig". Hospits/herberge ble innført som eget reguleringsformål først ved bygningsloven av 1965 (loven §25 nr. 1). Bygningsloven av 1924 hadde ingen bestemmelser om reguleringsformål. Reguleringsplan S-830 fra 1960 har forskjellige reguleringsformål, men hospits/herberge er ikke blant disse. Hospits/herberge må dermed - i forhold til reguleringsplan S-830 - omfattes enten av "forretningsbebyggelse" eller av "boligbebyggelse".

Reguleringsplan S-830, slik den ble stadfestet av Kommunal- og arbeidsdepartementet 11. mai 1960, har en noe annen ordlyd enn det planen hadde hadde da den ble behandlet av Oslo byplanråd 17. mars 1959. Av den opprinnelige ordlyd fremgikk det klart - i §3 annet ledd - at hoteller og hospitser ble ansett som en type "bolig". Det kan ikke antas at Kommunal- og arbeidsdepartementet tilsiktet noen realitetsendring i forhold til dette.

Etter den ankende parts oppfatning gjelder det generelt at i reguleringsplaner som er eldre enn bygningsloven av 1965 omfatter boligbegrepet hoteller og hospitser. Dette syn støttes av en entydig praksis fra bygningsmyndighetene selv.

Forholdet er således at hoteller/hospitser etter reguleringsplan S-830 uten videre kunne etableres i boligstrøk. Det var dermed ikke materiell hjemmel for å nekte Betzy Hansens bruksendring. Hun trengte ingen dispensasjon fra reguleringsplan S-830, og det var følgelig heller ikke anledning til å gi en midlertidig dispensasjon i 1974.

I forhold til reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen) må vedtaket fra 1974 forstås som om det ble gitt en varig dispensasjon.

Subsidiært anføres at det å bare gi midlertidig, ikke varig, dispensasjon i 1974 må anses ugyldig ut fra læren om myndighetsmisbruk. Vedtaket er både vilkårlig og utslag av usaklig forskjellsbehandling.

Ifall den midlertidige dispensasjon fra 1974 ikke kan settes til side som ugyldig, oppstår spørsmålet om den er gyldig tilbakekalt i 1990-91.

Tilbakekall etter plan- og bygningsloven §7 annet ledd kan bare skje der det foreligger saklig grunn for å tilbakekalle. I den foreliggende sak vil dette si at det måtte være for å gjennomføre boligreguleringen etter reguleringsplan S-830.

Uansett bestrides det at bygningsmyndighetene rent faktisk har tilbakekalt den midlertidige dispensasjonen. I bygningsrådets vedtak av 21. august 1990 ble det ikke fattet noe vedtak om tilbakekall etter plan- og bygningsloven §7 annet ledd. I fylkesmannens brev av 26. november 1990 - der det bes om at saken behandles på nytt - vises det til loven §7 annet ledd. Likevel blander bygningsmyndighetene fortsatt kortene, idet det også i innstillingen til bygningsrådets nye vedtak av 16. april 1991 vises til loven §87 nr. 4, jfr. §78 m.v. - Når bygningsrådet ikke har fattet noe vedtak etter loven §7 annet ledd, kan ikke fylkesmannen på egenhånd benytte denne hjemmelen.

Under enhver omstendighet lider et eventuelt tilbakekallsvedtak av saksbehandlingsfeil. Den ankende part ble ikke forhåndsvarslet om at tilbakekall ville bli vurdert. Videre har bygningsrådet ikke vurdert hverken om det kan tilbakekalles eller om det bør tilbakekalles. Disse saksbehandlingsfeil er ikke reparert av fylkesmannen. I denne sammenheng påpekes at hensynene er andre ved spørsmålet om tilbakekall - loven §7 annet ledd - enn ved §87 nr. 4, jfr. §78 m.v. Saksbehandlingsfeilene må lede til ugyldighet.

Endelig må et eventuelt tilbakekallsvedtak anses ugyldig ut fra læren om myndighetsmisbruk. Tilbakekallsvedtaket er både vilkårlig, sterkt urimelig og utslag av usaklig forskjellsbehandling. Det er ikke dokumentert noe annet tilfelle hvor Oslo kommune har tilbakekalt en midlertidig dispensasjon.

I forbindelse med rimelighetsvurderingen må retten ha full prøvelseskompetanse. Den utvidete prøvelsesrett ved forelegg etter plan- og bygningsloven §114, jfr. Rt-1973-153 på 158, må gjelde tilsvarende i den foreliggende sak.

Som følge av fylkesmannens - og bygningsrådets - ugyldige vedtak, har den ankende part krav på erstatning. På dette felt er ansvarsgrunnlaget nærmest objektivt, dvs at aktsomhetsnormen er streng. Den ankende part er som følge av de ugyldige vedtak påført flere former for økonomisk tap. Bl.a. er han påført store advokatutgifter i forbindelse med klagebehandlingen, samt at eiendommen ikke samme grad som ellers har kunnet brukes som panteobjekt ved låneopptak.

Hans Svarstad Hansen har nedlagt slik påstand:

I forhold til staten:

1. Vedtak av 29. november 1991 av Fylkesmannen i Oslo og Akershus kjennes ugyldig i den grad Hans Svarstad Hansen ikke fikk medhold.

2. Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet kjennes erstatningsansvarlig for det påregnelige tap Hans Svarstad Hansen har lidt ved ovenstående ugyldige vedtak.

3. Staten dømmes til å betale ankende parts omkostninger for byretten og lagmannsretten.

I forhold til oslo kommune:

1. Midlertidighetsbegrensning fastsatt i vedtak av bygningssjefen i Oslo den 28. januar 74 kjennes uvirksom.

2. Oslo kommune kjennes erstatningsansvarlig for det påregnelige tap Hans Svarstad Hansen har lidt som følge av bygningsmyndighetenes uberettigede vedtak av 21. august 90 og 16. april 91.

3. Oslo kommune dømmes til å betale ankende parts saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotpart nr. 1, Oslo kommune v/ordføreren, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Etter kommunens oppfatning har Svarstad Hansen ikke rettslig interesse i pkt. 1 i sin påstand i forhold til kommunen, og denne del av påstanden må derfor avvises. En av Svarstad Hansens anførsler - i forbindelse med spørsmålet om gyldigheten av fylkesmannens vedtak - er nettopp at bygningsmyndighetene ikke hadde adgang til å gi en midlertidig dispensasjon i 1974. Svarstad Hansen kan da ikke i tillegg kreve dom for selve anførslen.

Når det gjelder spørsmålet om materiell hjemmel for å nekte Betzy Hansens bruksendring til hospits, er det avgjørende lovgivningen på vedtakstidspunktet, dvs i 1974. Uansett må det legges til grunn at den faktiske oppstart av hospitsdrift på eiendommen først skjedde etter 1. januar 1966, slik at bygningsloven av 1924 allerede av den grunn ikke kommer til anvendelse.

I 1974 ga bygningsloven av 1965 §31 hjemmel for å nekte bruksendring, idet hoteller/hospitser var i strid med reguleringsformålet "bolig" i reguleringsplan S-830. Det var dermed også hjemmel for å gi midlertidig dispensasjon. Driftsopphøret i 1989-90 ga saklig grunn for å tilbakekalle denne.

Det foreligger ingen form for myndighetsmisbruk, hverken i 1974 eller ved tilbakekallet i 1990. Når det spesielt gjelder myndighetsmisbruk i form av usaklig forskjellsbehandling, påpekes at bygningsretten er et svært skjønnsmessig rettsområde. Forsåvidt angår domstolenes adgang til å overprøve selve rimeligheten i forvaltningsskjønnet, kreves det her som ellers sterk urimelighet. Uttalelsen i Rt-1973-153 - om utvidet prøvelsesrett ved forelegg etter plan- og bygningsloven §114 - er omstridt, og kan iallfall ikke tas til inntekt for noen utvidet prøvelsesrett utenfor foreleggssakene.

Hvis fylkesmannens vedtak er ugyldig, må retten prejudisielt ta stilling til gyldigheten av kommunens - bygningsrådets - vedtak, i forbindelse med erstatningsspørsmålet. For å pålegge ansvar kreves uaktsomhet. Det bestrides imidlertid at noen form for uaktsomhet er utvist, hensett blant annet til de meget kompliserte rettsregler bygningsrådet har måttet forholde seg til. Det bestrides videre at det foreligger årsakssammenheng og økonomisk tap, særlig fordi Svarstad Hansens hotelldrift på eiendommen har fortsatt etter tilbakekallsvedtaket. Når det spesielt gjelder advokatutgifter i forbindelse med klagebehandlingen, må kravet fremsettes overfor forvaltningen etter forvaltningsloven §36. Hvis Svarstad Hansen har hatt økte finansieringsutgifter - noe som ikke er dokumentert - fordi eiendommen ikke i samme grad som ellers har kunnet brukes som panteobjekt, er man over på en adekvansbegrensning.

Oslo kommune v/ordførereren har nedlagt slik påstand:

I. Prinsipalt:

Pkt. 1 i ankende parts påstand avvises.

Forøvrig stadfestes pkt. 1 og 3 i byrettens dom.

Subsidiært:

Pkt. 1 og 3 i byrettens dom stadfestes, og Oslo kommune frifinnes for ankende parts påstand pkt. 1.

II. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankemotpart nr. 2, staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det må legges til grunn at den faktiske etablering av hospitsvirksomhet på eiendommen først fant sted etter 1. januar 1966, da bygningsloven av 1965 trådte i kraft. Uansett må spørsmålet om det forelå materiell hjemmel for å nekte bruksendringen til hospits vurderes ut fra lovgivingen på vedtakstidspunktet, dvs i 1974.

Bygningsloven av 1965 §31 ga - selv om det de første år var noe tvil om tolkingen - hjemmel for å nekte bruksendringer som var i strid med reguleringsplaner.

Når det gjelder den konkrete regulering av eiendommen, er det boligreguleringen (reguleringsplan S-830) som er det sentrale. Ved tolkingen av reguleringsplanen må man holde seg til planen slik den lyder etter stadfestelsen fra Kommunal- og arbeidsdepartementet.

Om hoteller og hospitser faller utenfor "forretningsbebyggelse" går de ikke uten videre inn under "boligbebyggelse".

Allerede ordlyden taler sterkt for at "bolig" ikke omfatter hoteller og hospitser. Etter en naturlig forståelse tar "bolig" sikte på mer langvarige opphold enn det man normalt forbinder med hoteller og hospitser. Hoteller og hospitser kjennetegnes også av at det vanligvis er knyttet noe stell/ service til romleien. Selv om reguleringsplanens §3 annet ledd nevner hoteller og hospitser sammen med visse typer bolig er det ikke dermed gitt at også hoteller og hospitser må anses som "bolig" i planens forstand.

At "bolig" ikke omfatter hoteller og hospitser støttes av at "herberge" uttrykkelig ble lovfestet som et eget reguleringsformål i bygningsloven av 1965 (loven §25 nr. 1).

Det erkjennes at det finnes enkelte eksempler fra 1960-tallet på at bygningsmyndighetene har ansett hoteller og hospitser som "bolig" i reguleringsmessig forstand. Imidlertid gjelder ingen av disse uttalelser - hvis riktighet uansett er tvilsom - den konkrete reguleringsplan S-830.

Forholdet er følgelig at bruksendring til hospits var i strid med reguleringsplan S-830. Det var dermed materiell hjemmel for å nekte Betzy Hansen bruksendringstillatelse, og således også for å gi en midlertidig dispensasjon, slik det skjedde i 1974.

Bruksendringen til hospits var naturligvis også i strid med reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen). Dispensasjonen fra 1974 må forstås slik at det ble gitt dispensasjon - midlertidig - også fra denne denne reguleringsplanen.

At dispensasjonen i 1974 bare ble gitt midlertidig, ikke varig, kan ikke anses som myndighetsmisbruk.

En midlertidig dispensasjon kan, etter plan- og bygningsloven §7 annet ledd, når som helst trekkes tilbake. Loven har ikke oppstilt vilkår for når tilbakekall kan skje.

Bygningsrådets vedtak er nok noe uheldig formulert, men det kan ikke være tvil om hva man mente. Det faktiske driftsopphør i 1989-90 gjorde at dette var et naturlig tidspunkt for å foreta et tilbakekall.

Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil ved tilbakekallsvedtaket - iallfall ikke saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jfr. forvaltningsloven §41.

Tilbakekallsvedtaket er heller ikke ugyldig ut fra læren om myndighetsmisbruk.

Ifall fylkesmannens vedtak er ugyldig, har ikke Svarstad Hansen automatisk krav på erstatning. Det må påvises uaktsomhet, samt årsakssammenheng og økonomisk tap.

Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten må først ta stilling til kravet om avvisning av pkt. 1 i Svarstad Hansens påstand i forhold til Oslo kommune (spørsmålet om å underkjenne den midlertidige dispensasjon fra 1974).

I tilfeller hvor et forvaltningsvedtak er påklaget og klageinstansens vedtak deretter angripes rettslig, vil saksøkeren ofte mangle rettslig interesse i også å angripe førsteinstansens vedtak (det påklagete vedtak). Det vises til Tore Scheis artikkel i Lov og Rett 1981 339 flg., særlig 350 flg.

I den foreliggende sak er imidlertid dispensasjonsvedtaket fra 1974 ikke det vedtak som ble påklaget til fylkesmannen. Det vedtak som ble påklaget til fylkesmannen er bygningsrådets vedtak av 16. april 1991 (og 21. august 1990). Spørsmålet om midlertidighetsbegrensningen vedtatt i 1974 kan gjøres gjeldende overfor Svarstad Hansen, er en tvist om "et retsforhold eller en rettighet er til eller ikke er til", jfr. tvistemålsloven §54. Tvisten har den nødvendige aktualitet, ettersom kommunen hevder at midlertidighetsbegrensningen er gyldig. En påstand om at begrensningen kjennes uvirksom i forhold til Svarstad Hansen, må anses tilstrekkelig entydig til at det kan gis dom for den. Det er etter dette ikke noe grunnlag for å avvvise søksmålet på dette punkt. At spørsmålet om midlertidighet også er brakt inn som en anførsel mot gyldigheten av fylkesmannens vedtak av 1991, må være uten betydning.

Saken blir etter dette å fremme, også med hensyn til pkt. 1 i Svarstad Hansens påstand i forhold til Oslo kommune.

- - - - -

Med hensyn til sakens realitet finner lagmannsretten det innledningsvis naturlig med noen bemerkninger om den reguleringsmessige situasjon for eiendommen Nordahl Brunsgt. 9.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det et tvilsomt spørsmål om det for forbygningen - som omfattes av reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen) - foreligger "dobbel" regulering, dvs at den generelle boligregulering S-830 gjelder subsidiært i forhold til den spesielle gateregulering S-740. I så fall vil en opphevelse av S-740 medføre at forbygningen reguleres av S-830. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet.

For så vidt gjelder den faktiske etablering av hospitsdrift (døgnutleie) på eiendommen, legger lagmannsretten - i tråd med Betzy Hansens vitneforklaring - til grunn at denne fant sted våren 1966, dvs etter at bygningsloven av 1965 trådte i kraft 1. januar 1966. I og med at også en eventuell bruksendring før 1. januar 1966 var meldepliktig - og krevde tillatelse - etter den daværende bygningslov av 1924 med vedtekter, noe som ikke er bestridt, kan lagmannsretten ikke se at spørsmålet om etablering før eller etter 1. januar 1966 har betydning i den foreliggende sak. Det vises til den nedenfor refererte avgjørelse i Rt-1983-1067.

Partene er enige om at bruksendringen fra bolig til hospits (fra 1966 og utover) var meldepliktig - og krevde tillatelse - etter bygningsloven av 1965 §93 annet ledd om "...annet formål enn bygningen eller vedkommende del av den tidligere har tjent." Lagmannsretten er enig i denne rettsoppfatning.

Partene er imidlertid uenige om det forelå hjemmel for å nekte bruksendringen - både generelt (rekkevidden av bygningsloven av 1965 §31, om virkningen av reguleringsplaner) og konkret (tolkingen av reguleringsplan S-830 fra 1960).

Svarstad Hansen har i relasjon til 1965-loven §31 anført at domstolene på 1970-tallet skapte ny rett ved å anse bestemmelsen som materiell hjemmel for å nekte bruksendringer, ikke bare byggearbeider, som var i strid med reguleringsplan. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til dette. Retten finner det tilstrekkelig å peke på at spørsmålet om det forelå materielt nektingsgrunnlag må vurderes på det tidspunkt søknad om bruksendring ble fremsatt og behandlet - uansett om den faktiske bruksendring fant sted tidligere. Det vises til Høyesteretts avgjørelse i Rt-1983-1067 (som gjaldt bruksendring fra salg av bilrekvisita m.v. til matsenter), der det heter på 1072:

"Rulle Salomonsen har ikke søkt om bruksendringstillatelse, og har da ikke adgang til å bruke lokalene som matsenter. Så lenge en søknad ikke er fremsatt og avslått, kan bygningsmyndighetenes nektelsesgrunnlag ikke prøves av domstolene."

Det er således rettstilstanden i 1974 - da den midlertidige dispensasjon ble gitt - som må vurderes. Det er ikke bestridt at rettstilstanden i 1974 var slik at bestemmelsen i 1965loven §31 ga materielt nektingsgrunnlag for bruksendringer som var i strid med reguleringsplan, jfr. Rt-1973-153 (Tidemandsgt. 11).

Spørsmålet blir følgelig om bruksendringen fra bolig til hospits var i strid med den konkrete regulering av eiendommen. At bruksendringen - for forbygningens del - var i strid med reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen), er ikke omtvistet. Det sentrale er imidlertid forholdet til reguleringsplan S-830 (boligreguleringen).

For ordens skyld bemerkes at reguleringsplaner eldre enn bygningsloven av 1965 fortsatt gjaldt etter at denne lov trådte i kraft (1. januar 1966), jfr. loven §117 nr. 1.

Reguleringsplan S-830, slik den lyder etter stadfestelsen fra Kommunal- og arbeidsdepartementet 11. mai 1960, har en noe annen ordlyd enn den hadde da den ble behandlet av byplanrådet i 1959. Bakgrunnen for endringene er ikke kjent, og den tidligere ordlyd kan da ikke tillegges noen vesentlig betydning.

Reguleringsplan S-830 inneholder fem reguleringsformål (bebyggelsesformål), henholdsvis forretningsbebyggelse, bebyggelse for lett industri m.v., bebyggelse for tungindustri m.v., offentlig bebyggelse og boligbebebyggelse. De aktuelle reguleringsformål i den foreliggende sak er "forretningsbebyggelse" (§3) og "boligbebyggelse" (§15). Planens §3 annet ledd lyder slik:

"Byplanrådet kan tillate at det i forretningsstrøket oppføres eller innredes hoteller, hospitser, hybelhus o. lign. samt for øvrig vaktmesterleiligheter o. lign. som ansees nødvendig."

Hoteller og hospitser er ikke nevnt noe annet sted i planen enn i §3 annet ledd.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at "hybelhus" og "vaktmesterleiligheter" må anses som "boliger" - slik at disse uten noen spesiell tillatelse kan etableres i boligstrøk (§15). Etter Svarstad Hansens oppfatning må det samme gjelde for "hoteller" og "hospitser", idet §3 annet ledd likestiller disse med "hybelhus" og "vaktmesterleiligheter".

Spørsmålet er således om alle de begreper som nevnes i §3 annet ledd må anses som "boligbebyggelse".

Lagmannsretten er enig med Svarstad Hansen i at sammenstillingen med "hybelhus" og "vaktmesterleiligheter" gir grunn til tvil om tolkingen av S-830 - dvs om også hoteller og hospitser må anses som "boligbebyggelse" i planens forstand.

Språklig sett synes det imidlertid lite naturlig å betegne et "hotell" som en "bolig". Også reelt sett er det en grunnleggende forskjell mellom romutleie på døgnbasis m.v. og mer langvarige boforhold. Denne forskjellen må også i 1959-60 ha hatt betydning for planleggingen. Et av hovedformålene med reguleringen synes å ha vært å trekke grenser mellom hvor byens befolkning skulle bo og hvor byens arbeidsplasser skulle være. Det må antas at slik døgnutleie som er typisk for hotellvirksomhet bare i svært begrenset utstrekning tjente som boliger for folk.

"Hospits" er språklig sett mindre skarpt enn "hotell", idet det kan betegne også romutleie som ikke skjer på døgnbasis m.v. I den grad det gjelder utleie på slik kortvarig basis, må "hospits" imidlertid vurderes på samme måte som "hotell" i forhold til boligbegrepet i S-830.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at utformingen av §3 annet ledd med nødvendighet fører til at alle de begreper som er nevnt i bestemmelsen må betegnes som "bolig" i planens forstand.

Lagmannsretten kan heller ikke se at bygningsmyndighetenes praksis med hensyn til forståelsen av begrepet "bolig" i andre eldre reguleringsplaner gir synderlig veiledning ved tolkingen. Rent bortsett fra at det som nevnt dreier seg om andre reguleringsplaner enn S-830, synes den påberopte praksis ikke entydig. Partene har ikke kunnet fremlegge andre uttalelser om S-830 - med hensyn til boligbegrepet i relasjon til hotell/hospits - enn de som er avgitt i nærværende sak. Her har bygningsmyndighetene helt fra sin første uttalelse i 1973 (jfr. 3-4 foran) hevdet at hospits ikke går inn under begrepet bolig.

Slik §3 annet ledd er utformet, kan hotell og hospits vanskelig oppfattes som "forretningsbebyggelse" i planens forstand. På bakgrunn av drøftelsen ovenfor finner lagmannsretten at hotell og hospits basert på døgnutleie heller ikke kan forstås å gå inn under planens begrep "boligbebyggelse". Dette innebærer at slikt hotell og hospits faller utenfor de reguleringsformål som planen opererer med. Retten kan ikke se at planens utforming er til hinder for et slikt syn. Konsekvensen av dette syn er at etablering av slikt hotell eller hospits krever særskilt tillatelse.

Idet bruksendringen fra bolig til slikt hospits som Betzy Hansen drev (med døgnutleie) var i strid med reguleringsplan S-830, kunne bygningsmyndightene i 1974 nektet å gi tillatelse, med hjemmel i 1965-loven §31. Det var dermed også hjemmel for - i stedet for å nekte - å gi midlertidig dispensasjon etter loven §8.

Den midlertidige dispensasjonen nevner ikke reguleringsplan S-740 (Hausmannslinjen), til tross for at forbygningen omfattes av denne reguleringen. Lagmannsretten bemerker at mye kan tale for at dispensasjonen i 1974 må tolkes slik at man ikke bare dispenserte fra S-830 (bolig), men også fra S-740 (Hausmannslinjen) - og at også den sistnevnte dispensasjonen var midlertidig. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til disse spørsmål, ettersom retten er kommet til at fylkesmannens vedtak uansett må oppheves, jfr. nedenfor.

Svarstad Hansen har videre anført at det var myndighetsmisbruk - i form av vilkårlighet eller usaklig forskjellsbehandling - at det bare ble gitt midlertidig, ikke varig, dispensasjon i 1974. Lagmannsretten finner det klart at det fremlagte materiale ikke gir støtte for en slik anførsel.

Den midlertidige dispensasjon er dermed ikke ugyldig, og kommunen blir å frifinne for Svarstad Hansens påstand pkt. 1.

- - - - -

Den midlertidige dispensasjon fra 1974 gjaldt også etter at plan- og bygningsloven av 14. juni 1985 nr. 77 trådte i kraft (1. juli 1986), jfr. loven §119. Etter loven §7 annet ledd - som tilsvarer bygningsloven av 1965 §8 annet ledd - kan en midlertidig dispensasjon tilbakekalles. Kommunen kan pålegge dispensasjonshaveren å "....opphøre med midlertidig tillatt bruk.... og hvis det kreves, gjenopprette den tidligere tilstand."

Hvorvidt pålegg om opphør skal gis hører under kommunens frie skjønn. Loven har ikke oppstilt begrensninger (vilkår) for skjønnsutøvelsen.

Forholdet er således at den midlertidige dispensasjon fra 1974 kunne tilbakekalles i 1990-91, i medhold av plan- og bygningsloven §7 annet ledd.

Bygningsmyndighetene har i sine uttalelser i saken berørt også andre hjemler enn plan- og bygningsloven §7 annet ledd, som grunnlag for å pålegge opphør av herbergedriften.

Slikt pålegg ble første gang gitt ved bygningsrådets vedtak av 21. august 1990, der det het at den midlertidige dispensasjonen var "opphørt". Retten er enig med Svarstad Hansen i at det er naturlig å forstå dette som om man mente at dispensasjonen var bortfalt av seg selv - dvs uten at noe uttrykkelig tilbakekall var nødvendig.

Bygningsrådets vedtak av 21. august 1990 ble senere erstattet av vedtaket av 16. april 1991. I dette vedtaket heter det at bygningsrådet "fastholder at det ikke lenger foreligger bygningsrettslig godkjennelse for herbergevirksomhet....". Som foran nevnt (s. 8) er plan- og bygningsloven §7 annet ledd ikke nevnt i innstillingen til vedtaket, til tross for at fylkesmannen i sitt brev av 26. november 1990 uttrykkelig hadde gjort oppmerksom på bestemmelsen.

I bygningskontrollens oversendelsesbrev til fylkesmannen, datert 4. november 1991, heter det igjen at den midlertidige dispensasjon "er opphørt".

Som det fremgår foran (s. 7-9) har man under bygningsrådsbehandlingen berørt fire mulige hjemmelsgrunnlag for å pålegge opphør av herbergedriften. For det første at den midlertidige dispensasjon var "opphørt" av seg selv på grunn av driftsavbruddet i 1989-90. For det andre at plan- og bygningsloven §87 nr. 4, jfr. §78 (om "vesentlig ulempe"), er anvendelig. For det tredje at omdanningen fra hospits til hotell har gjort at eiendommen er kommet "ytterligere i strid" med reguleringsplanen. For det fjerde er plan- og bygningsloven §7 såvidt nevnt.

I fylkesmannens vedtak av 29. november 1991 heter det at bygningsrådsvedtaket "er gjort med hjemmel i" plan- og bygningsloven §87 nr. 4, jfr. §78, samtidig som det uttales at bygningsrådet har "klar hjemmel" i loven §7 annet ledd.

Ut fra fylkesmannens avgjørelse finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå i detalj inn på andre mulige hjemmelsgrunnlag enn plan- og bygningsloven §7 annet ledd. Lagmannsretten nøyer seg med å peke på at plan- og bygningsloven §87 nr. 4, jfr. §78, ikke er anvendelig i saken. I henhold til bygningsvedtekter for Oslo av 28. mai 1971 - gitt i medhold av 1965-loven, men fortsatt gjeldende etter at plan- og bygningsloven trådte i kraft, jfr. denne lov §119 - gjelder §78 bare i uregulert strøk. Bestemmelsen i plan- og bygningsloven §87 nr. 4, jfr. §78, er således uanvendelig allerede av denne grunn. - Lagmannsretten legger etter dette til grunn at plan- og bygningsloven §7 annet ledd er den eneste mulige hjemmel for pålegget om opphør av herbergedriften.

Etter lagmannsrettens oppfatning går det frem av fylkesmannens vedtak at det baserte seg på at bygningsrådet mente å fatte et vedtak etter §7 annet ledd, dvs foreta et tilbakekall.

Ifall det rent faktisk må legges til grunn at bygningsrådet ikke mente å fatte vedtak etter plan- og bygningsloven §7 annet ledd, er bygningsrådsvedtaket ugyldig - jfr. Rt-1964-93 og Eckhoff, Forvaltningsrett (5. utg. 1994) 572.

I den foreliggende sak finner lagmannsretten det uklart om bygningsrådet har ment å fatte vedtak etter plan- og bygningsloven §7 annet ledd - dvs foreta et positivt tilbakekall av en midlertidig dispensasjon som fortsatt var gjeldende. Retten finner det således uklart om de hensyn som kommer inn - ved spørmålet om tilbakekall bør skje - er vurdert av bygningsrådet. Etter lagmannsrettens oppfatning var det grunn til å vurdere spørsmålet nøye, idet et slikt tilbakekall er et inngripende vedtak. Et tilbakekall må også kunne betegnes som et nokså ekstraordinært vedtak, idet det ikke er dokumentert noen andre tilbakekall av midlertidige dispensasjoner i Oslo kommune.

Fylkesmannen, som baserte seg på at bygningsrådet mente å fatte vedtak etter §7 annet ledd, har ikke foretatt noen selvstendig prøvelse av de nevnte hensyn, men nøyd seg med å fastslå at plan- og bygningsloven §7 annet ledd gir hjemmel for tilbakekall. Uklarheten i relasjon til om de relevante hensyn er vurdert - ved spørsmålet om §7 annet ledd bør benyttes - hefter dermed også ved fylkesmannens vedtak.

Lagmannsretten tilføyer at det etter rettens oppfatning var særlig grunn for fylkesmannen til å vurdere spørsmålet nøye, i og med at fylkesmannen - i motsetning til bygningsrådet - godkjente de byggearbeider (innredning av bad) som hadde utløst pålegget om opphør av herbergedrift. Etter fylkesmannens godkjennelse av badene synes den mest aktuelle form for tilbakeføring til bolig å være etablering av en hybelgård - ikke regulære leiligheter. Denne form for tilbakeføring vil bare i begrenset utstrekning ivareta de hensyn som ligger bak boligreguleringen. Etter lagmannsrettens oppfatning er disse forhold klarligvis av betydning ved vurderingen av om tilbakekallshjemmelsen i plan- og bygningsloven §7 annet ledd bør benyttes.

Lagmannsretten finner at uklarheten med hensyn til om de relevante hensyn er vurdert må føre til ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten viser til avgjørelsen i Rt-1981-745 (Isene-dommen), som gjaldt vedtak om offentlig forkjøpsrett etter jordloven. Vedtaket ble kjent ugyldig, under henvisning til at avgjørelsen etterlot "tvil om alle relevante forhold har vært overveiet". Høyesterett uttalte videre at de foreliggende "mangler ved begrunnelsen" kunne "tyde på en svikt ved selve avgjørelsen". Lignende synspunkter kommer til uttrykk i Rt-1990-861 (Henjum).

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at den mangelfulle begrunnelse i den foreliggende sak kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jfr. forvaltningsloven §41. Fylkesmannens vedtak må derfor kjennes ugyldig.

Lagmannsretten finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på Svarstad Hansens øvrige anførsler mot gyldigheten av fylkesmannens vedtak.

- - - - -

Svarstad Hansen har krevet fastsettelsesdom for erstatningsplikt, både i forhold til Oslo kommune og i forhold til staten.

Det følger av rettens begrunnelse for å anse fylkesmannens vedtak ugyldig at også bygningsrådsvedtakene - prejudisielt - anses ugyldige. Dette gjelder såvel vedtaket av 16. april 1991 som det forutgående vedtak av 21. august 1990.

Lagmannsretten finner at såvel bygningsrådet som fylkesmannen må sies å ha utvist uaktsomhet i forbindelse med de forannevnte saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten finner således at bygningsrådet kan bebreides for ikke å ha truffet et klarere og bedre begrunnet vedtak. Fylkesmannen kan bebreides for ikke å ha foretatt en mer utførlig prøvelse av bygningsrådsvedtaket, både fordi dette var mangelfullt i seg selv og fordi saken kom i en noe annen stilling etter at fylkesmannen hadde godkjent byggearbeidene (innredning av bad), jfr. foran.

For den utviste uaktsomhet er henholdsvis Oslo kommune og staten ansvarlige, i medhold av skadeserstatningsloven §2-1. Lagmannsretten går ikke inn på spørsmålet om ansvar også kunne ha vært aktuelt på objektivt grunnlag.

Når det gjelder spørsmålet om årsaksammenheng og økonomisk tap, er lagmannsretten enig med Oslo kommune og staten i at det er et vesentlig moment at det til tross for bygningsrådets og fylkesmannens vedtak - opphørspålegg - hele tiden har vært drift på eiendommen. Følgelig må det tap Svarstad Hansen eventuelt er påført ved de ugyldige vedtak, være begrenset.

Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at eiendommen - som følge av det ugyldige opphørspålegg den har hatt hengende over seg - har hatt redusert verdi som panteobjekt. Under en viss tvil finner retten det også tilstrekkelig godtgjort at dette rent faktisk har påført Svarstad Hansen økte utgifter, ved at låneopptak er blitt mer kostbare enn det som ellers ville ha vært tilfelle. Retten kan ikke se at et slikt tap er upåregnelig (inadekvat), slik Oslo kommune har anført. - Idet det som nevnt bare er krevet fastsettelsesdom for erstatningsplikten, ligger det utenfor nærværende dom å ta stilling til omfanget av dette tapet.

I og med at selve erstatningsplikten er fastslått, er det ikke nødvendig å gå inn på andre mulige tapsposter. Det er heller ikke nødvendig å gå inn på forholdet mellom kommunens og statens erstatningsplikt.

- - - - -

Lagmannsretten må endelig ta stilling til spørsmålet om saksomkostninger.

I forhold til Oslo kommune er saken dels vunnet og dels tapt. Lagmannsretten finner at hver av partene bør bære sine omkostninger - både for byrett og lagmannsrett - etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd. Retten finner ikke grunn til å benytte unntaksregelen i §174 annet ledd.

Også i forhold til staten finner lagmannsretten at forholdet reguleres av §180 annet ledd, jfr. §174. Retten viser til at det grunnlag Svarstad Hansen har vunnet frem med (ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil) er mindre gunstig for ham enn om han hadde fått medhold på materielt grunnlag. I det siste tilfelle ville det ikke ha vært adgang for forvaltningen til nå å treffe et nytt vedtak om tilbakekall av den midlertidige dispensasjon fra 1974. Svarstad Hansen kan følgelig ikke sies å ha vunnet saken fullstendig, og tvistemålsloven §174, ikke §172, kommer til anvendelse. Det vises til Scheis kommentarutgave til tvistemålsloven, bind I 353, med henvisninger. Lagmannsretten finner også her at hver av partene bør bære sine omkostninger - både for byrett og lagmannsrett - etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd, idet det heller ikke her finnes grunn til å gjøre unntak etter §174 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Vedtak truffet av fylkesmannen i Oslo og Akershus 29. november 1991 kjennes ugyldig for så vidt gjelder pålegg om opphør av herbergedrift.

2. Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet er erstatningspliktig for tap påført Hans Svarstad Hansen ved vedtaket nevnt i pkt. 1.

3. Oslo kommune er erstatningspliktig for tap påført Hans Svarstad Hansen ved pålegg om opphør av herbergedrift gitt av bygningsrådet i Oslo 21. august 1990 og 16. april 1991.

4. Forøvrig frifinnes Oslo kommune.

5. Saksomkostninger for byrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.