LE-1994-2769

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-02-03
Publisert:	LE-1994-02769
Stikkord:	Barnefordeling
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 94-04172 A/21 - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-02769 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1995-00385K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Per Flatabø). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Vibecke Groth).
Forfatter:	Lagmann Ola R. Melheim. Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen. Ekstraord. lagdommer Otto Weng
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §54, §57, Tvistemålsloven (1915) §156, §174, §180

Saken gjelder spørsmål om foreldreansvar, daglig omsorg, samværsrett og bidrag til tre felles barn.

Oslo byrett avsa dom 9 november 1994 med slik slutning:

1. A og B skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.89, D, født xx.xx.87 og E, født xx.xx.84.

2. B skal ha den daglige omsorgen for de tre fellesbarna.

3. A skal ha samværsrett med de tre fellesbarna således:

- Annenhver uke fra fredag ettermiddag til onsdag ettermiddag.

- Annenhver jule- og nyttårshelg. Hun har samvær med barna julen 1994.

- Annenhver vinter-, påske- og høstferie. Hun har i 1995 samvær i vinter- og høstferie.

- Tre uker i sommerferien.

4. A skal betale underholdsbidrag for de tre fellesbarna tilsvarende 24 prosent av bruttolønn medregnet eventuelle kapitalavkastninger.

5. Hver av partene bærer sine omkostninger.

Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Som det fremgår av byrettens dom, ble det samtidig avsagt kjennelse i anledning begjæring om midlertidig avgjørelse. Det ble her bestemt at domsslutningen pkt 1-4 skulle iverksettes med virkning inntil saken er rettskraftig avgjort.

A har i rett tid påkjært byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Hun har lagt ned slik påstand:

1. A og B skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.89, D, født xx.xx.87 og E, født xx.xx.84.

2. A skal ha den daglige omsorgen for de tre fellesbarna.

3. B skal ha samværsrett med de tre felles barna således:

- Annenhver uke fra fredag ettermiddag til onsdag ettermiddag.

- Annenhver jule- og nyttårshelg.

- Annenhver vinter-, påske- og høstferie. Han har i 1995 samvær i vinter- og høstferie.

- Tre uker i sommerferien.

4. B skal betale underholdsbidrag for de tre fellesbarna tilsvarende 24% av bruttolønnen medregnet eventuelle kapitalavkastninger.

5. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

B har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for byretten og for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 19, 20 og 23 januar 1995. Partene møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 15 vitner. Den ankende part har reist spørsmålet om retten bør avhøre de to eldste barna, E og D, som nå er henholdsvis 10 og 7 år gamle. Etter det som kom frem i retten, er partene enige om at det skal legges til grunn at E har gitt uttrykk for at hun helst vil bo hos moren. Den ankende part trakk tilbake sin begjæring. Lagmannsretten har etter dette ikke funnet grunn til å innkalle barna til dommeravhør. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Som det fremgår av partenes påstander, er man enige om felles foreldreansvar og en meget omfattende besøksordning for den som ikke får den daglige omsorg. Bidragspørsmålet reiser heller ikke spesielle problemer. Ankesaken gjelder derfor i realiteten omsorgsspørsmålet.

Byrettens avgjørelse bygger på feil bevisbedømmelse og i noen grad feil rettsanvendelse. De fem vurderingstemaene som fremgår av byrettens dom, er fortsatt sentrale momenter i den totalvurdering som skal foretas. I tillegg er to andre kriterier spesielt fremhevet for lagmannsretten. De faktiske forhold slik saken nå står, er for øvrig oppsummert i 10 punkter under III i ankeerklæringen. Det rettslige grunnlag er utdypet samme sted i tre punkter.

Risikoen for miljøskifte ble av byretten korrekt tillagt relativt liten vekt. Det forutsettes at partene blir boende i nærheten av hverandre og med en omfattende besøksordning. At barna har flyttet til faren etter byrettens dom (omkring midten av november 1994), stiller ikke saken annerledes. En tilbakeflytting til moren representerer ikke noe miljøskifte. Barna har bodd i morens barndomshjem fra de ble født. Det er derfor den foretatte flytting til faren som nå representerer et mindre skifte.

Hensynet til best mulig foreldrekontakt får ikke avgjørende betydning. Innsigelsene mot morens håndtering av situasjonen før byrettens dom, gjelder et tilbakelagt stadium som var situasjonsbestemt. Bevisføringen nå viser at begge parter er innstilt på å opprette best mulig kontakt. Motparten har prøvd å så tvil om morens fremtidige bosituasjon som nå er en del av skiftebehandlingen, men dette er ikke relevant. Dersom hun skulle bli nødt til å selge nåværende bolig, vil hun finne en ny i samme strøk. Argumentasjonen viser heller en holdning hos motparten som ikke taler for best mulig foreldrekontakt. Dette gjelder også den kritikk som direkte og indirekte er fremsatt på grunn av tidligere ektefelles utroskap. Dette forhold har nå liten eller ingen betydning for omsorgsspørsmålet.

De ytre forhold vedrørende den fremtidige omsorgssituasjon står i omtrent samme stilling som for byretten. Det legges til grunn at motparten vil frasi seg gjenvalg høsten 1995, og at han trapper ned sin politiske virksomhet, tilpasset den avgjørelse som blir truffet. Begge foreldre arbeider full tid, men de har nå en fleksibel arbeidssituasjon. Det er særlig vist til vitnet Behring, som har redegjort for den ankende parts arbeidssituasjon og hennes personlige egenskaper, kfr nedenfor. Begge parter har mødre som har ytet og fortsatt yter bistand av betydning for barna. Mormoren bor i generasjonsbolig knyttet til partenes tidligere felles hjem.

Enhet i søskenflokken bør opprettholdes. Den ankende part mener primært at dersom hun ikke får den daglige omsorg for alle barna, bør byrettens dom stadfestes. Partene har drøftet en deling av barna, men moren mener at dette ikke er til deres beste. Det foreligger ikke noen av de spesielle momenter som ifølge teori og rettspraksis kan tilsi en deling. Noe motsetningsforhold foreligger ikke mellom barna og heller ikke mellom barna og en av foreldrene. Dersom en deling foretas, bør de to guttene være sammen. Siden mor har best kontakt med datteren E, bør hun i alle tilfeller bli hos moren.

Det er vist til Smith og Lødrup: Barn og foreldre (1981) side 93 og 424.

Foreldrenes personlige egenskaper har vært avgjørende for byrettens standpunkt i farens favør. Begrunnelsen er kort og virker noe subtil. Den stemmer ikke med det inntrykk man har fått etter bevisførselen for lagmannsretten. Moren har utvilsomt hatt den mest omfattende kontakt med barna fra fødselen av. Det har da tilligget henne å forberede både daglige gjøremål i huset og barnas fritidsaktiviteter. Det er ikke grunnlag for å si at den ankende part har vært passiv i forhold til barnas aktiviteter. Moren har lagt vekt på å stimulere barna til selv å vise initiativ og utvikle seg på egen hånd. I så henseende har far vært en sekundær person som har dukket opp når alt var forberedt. Han har da kommet i en slags "dessertsituasjon", som ikke representerer noen bedre kvalitet enn det mor står for. Det er derfor ikke grunnlag for byrettens slutninger om holdningsforskjeller i mors disfavør. Den ankende part har her vist til flere vitneutsagn og egen redegjørelse som viser at spørsmålet ikke blle tilstrekkelig utdypet av henne for byretten.

Den ankende part har også mange andre personlige egenskaper som barna har nytt og fortsatt vil nyte godt av. Det er vist til blant annet ovennevnte vitneprov fra arbeidsgiveren. Ved å arbeide halv tid i mange år og avslå oppfordringer om avansementstillinger, har moren vist at omsorgen for barna går foran. Det samme kan ikke sies om farens tidligere arbeidssituasjon. Det er her blant annet vist til en fremlagt kalender over forskjellige aktiviteter.

I tillegg til disse argumenter er det særlig fremhevet den meget sterke følelsesmessige tilknytning som foreligger mellom moren og barna. Dette forhold er ikke utdypet av byretten. Det er likevel utvilsomt at morens langt mer omfattende kontakt med barna fra fødselen av har utviklet en sterkere følelsesmessig tilknytning. Det er ubestridt at motparten tidligere i tillegg til full stilling, har hatt en rekke politiske verv også på fritiden. Selv om han nå vil trappe ned, endrer dette ikke situasjonen slik den har foreligget hva angår følelsesmessig tilknytning til barna.

Endelig er barnas egen vilje fremhevet. Det vises til det som fremgår av rettsboken i forbindelse med spørsmålet om avhør av de to eldste barna. E har gitt uttrykk for at hun helst vil bo hos moren. C har også overfor moren gitt uttrykk for at han helst vil bo der.

Ankemotparten, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom er riktig. Bortsett fra den nå etablerte ordning, er det ikke noe nytt for lagmannsretten som tilsier en annen løsning. Den nye situasjonen er at alle barna har bodd hos faren siden midten av november 1994. Allerede etter såpass kort tid har forholdene roet seg. Det er da en mindre grunn til å endre bosituasjonen slik ankende part anfører.

Det lagmannsretten skal ta standpunkt til, er hvordan omsorgsituasjonen skal være de nærmeste årene. Avgjørelsen om hva som er til barnas beste, må treffes etter en konkret helhetsvurdering ut fra dagens situasjon. Det fremgår av den ankende parts anførsler at dette aksepteres, blant annet hva angår farens politiske aktiviteter som han nå vil bringe til opphør til fordel for barna. Hvordan situasjonen har vært tidligere mens partene var gift, blir bare en mindre del av totalbildet. På dette punktet har imidlertid den ankende part ikke distansert seg i tilstrekkelig grad. Det legges fortsatt uforholdsmessig stor vekt på de faktiske forhold slik de var tidligere. Motparten er dessuten uenig i enkelte sider av den beskrivelse som gjøres vedrørende fortiden. Det er her særlig fremhevet:

Det bestrides at mor har vært hjemmeværende i tradisjonell forstand. Det har ikke eksisterert en klar hovedomsorgsperson før bruddet slik det nå gjøres gjeldende. At moren har vært mer hjemme og tatt seg mest av husarbeid m.v., er ikke avgjørende. Det er heller ikke riktig at ankemotparten har vært fraværende på reiser og i møter i en slik grad som nå anført. De fleste møter fant for øvrig sted i kontortiden, mens han var heltidspolitiker. Familiens kalender gir derfor et misvisende inntrykk av hans fravær. Ankemotparten tok for øvrig opp spørsmålet med ektefellen om han burde trappe ned sin virksomhet, men hun ga da ikke uttrykk for noe slikt. Det må derfor legges til grunn at begge parter har utviklet gjensidig et nært forhold til barna.

Mens ekteskapet besto, eksisterte det en praktisk arbeidsfordeling mellom partene. Faren var tidlig oppe og hadde samvær med barna før han kjørte dem til respektive aktiviteter. Han hentet ofte barna om ettermiddagen. Dette mønster må sees i sammenheng med morens situasjon. Selv om hun arbeidet halv dag hele tiden, hadde hun lange vakter og noe helgearbeid.

Ankemotparten er for øvrig enig i at alle de argumenter som tidligere ektefelle nå har anført, er relevante for vurderingen om omsorgsspørsmålet. Han vektlegger imidlertid spørsmålene annerledes, noe som tilsier en stadfestelse av byrettens dom. I motsetning til den ankende part har imidlertid motparten et mer fleksibelt syn. Dette gjelder også med sikte på å komme til en minnelig ordning. Han har således tidligere vært villig til å drøfte en deling av barna, kfr nedenfor.

Hva angår risikoen for miljøskifte, kan man ikke lenger se bort fra den usikkerhet som er oppstått i forbindelse med skiftebehandlingen. Det kan være at moren må selge sin nåværende bolig. Selv om hun har uttalt at hun da er innstilt på å finne en annen bolig i samme strøk, er det oppstått en viss uklarhet. Det ville være uheldig om barna ikke bare skulle flytte tilbake til moren, men også måtte flytte en gang til. Omvendt må det tillegges vekt at barna nå har bodd en tid hos faren hvor de har god støtte i farmoren, som disponerer et rom i huset. Det er her vist til vitnet Berger (barnehage-bestyrer), som har uttalt seg om C og D til fordel for nåværende bosituasjon.

Det er videre vist til Sandberg: Barnets beste, side 66-68, Rt-1982-116 og Rt-1985-467.

Når det gjelder hensynet til best mulig foreldrekontakt, er det på det rene at moren laget problemer etter at mannen flyttet ut sommeren 1994. Det brev av 1 august 1994 som hun overleverte ved hjelp av sin bror, gir uttrykk for et diktat og en lite samarbeidsvillig holdning som heller ikke er til barnas beste. Noe tilsvarende gjelder uoverensstemmelsen i forbindelse med høstferien 1994.

Morens vinglete holdning med sikte på en minnelig ordning er også en indikasjon på fremtidige problemer. Det er vist til at partene inngikk en muntlig avtale som ble skrevet ut 14 juni 1994, men som moren deretter nektet å skrive under. I stedet tok hun uten nærmere varsel ut stevning for byretten. Da la hun ned påstand om vanlig samværsrett for faren. Først senere har hun vist imøtekommenhet på dette punkt slik det nå fremgår av påstanden. Man kan ikke se bort fra at kravet om begrenset samvær kan dukke opp dersom det oppstår nye problemer for eksempel i forbindelse med flytting. En latent usikkerhet vedrørende morens holdninger er ikke til barnas beste.

Ved vurderingen av foreldrekontakten i fremtiden må det legges stor vekt på at faren nå har gitt avkall på det vesentligste av sine politiske aktiviteter. Han har nå en stilling som gir anledning til høy grad av fleksibilitet.

Det er for øvrig vist til Sandberg: L.C. side 70-71 og de rettsavgjørelser som det der er vist til.

Hva angår foreldrenes personlige egenskaper, er det ikke fremkommet noe som tilsier en annen vurdering enn byrettens. Selv om begrunnelsen der er kort, kan man mellom linjene lese at flere forhold viser forskjeller mellom foreldrene når det gjelder holdninger overfor barna. Dette gjelder ikke bare fritidsaktivitetene. Den forberedelse av aktivitetene som tidligere lå på moren, kan nå begge foreldre utøve like godt i sine nye arbeidssituasjoner. Faren har imidlertid i kraft av sin utadvendthet bedre forutsetninger for å stimulere og utvikle barna. Det er kommet frem gjennom flere vitneprov at faren har et unikt forhold til barn, mens moren inntar en mindre utadvendt holdning. Farens fortrinn er særlig fremhevet i forhold til D, som har noen spesielle problemer. Det kan heller ikke bestrides at morens holdning i forbindelse med utroskapsepisodene viser at hun ikke er like konsekvent med hensyn til liv og lære. Dette avspeiler en usikkerhet som barna kan føle.

Det blir etter dette lite igjen av det som skal være den ankende parts hovedargument for lagmannsretten, nemlig en antatt sterkere følelsesmessig tilknytning mellom mor og barn. Anførslene er ikke underbygget gjennom bevisførselen og fremstår mer som en påstand.

Subsidiært gjøres det gjeldende at det nå som tidligere er mulig å finne frem til en deling av barna som, slik forholdene ligger an, kan være til deres beste. Datteren er mest knyttet til moren og kan få det bra der, selv om de to guttene blir boende hos faren. Det er ikke grunn til å tro at adskillelsen vil ha negative sider som overskrider fordelene. Det må her legges særlig vekt på den omfattende samværsordning som partene er enige om, samt nærhet med hensyn til bolig.

Lagmannsretten skal bemerke:

Som det fremgår av anførslene, legges det til grunn at partene er enige om delt foreldreansvar og en meget omfattende samværsordning for den av foreldrene som ikke får den daglige omsorg. Lagmannsretten legger dette til grunn.

Det er videre en forutsetning for rettens avgjørelse at partene blir boende i samme strøk og i tilnærmet samme avstand fra hverandre som nå. Man legger også til grunn at ankemotparten har trappet sterkt ned på sine politiske aktiviteter, og at han ikke tar gjenvalg fra høsten 1995. De opplysninger som foreligger vedrørende den støtte bestemødrene kan gi, synes å være de samme som for byretten.

Hva angår de miljømessige sider ved å opprettholde den nå etablerte ordning, synes det ikke å foreligge problemer av betydning. Det vises her til den korte avstand mellom boligene (anslagsvis 500 meter), samt det forhold at barna kan fortsette i samme barnehage/skole og ha den samme vennekrets. Det legges til grunn at det ikke har oppstått problemer i den tid barna nå har bodd hos faren.

Hensynet til best mulig foreldrekontakt synes å kunne ivaretas tilfredsstillende uansett hvem som får den daglige omsorg. Det legges til grunn at situasjonen har roet seg både hos foreldrene og barna i løpet av den siste tiden. Man antar at begge foreldrene vil respektere den samværsordning som endelig blir fastsatt.

Den fremtidige omsorgssituasjon vil være preget av at begge foreldre nå er i heldagsstilling. Moren har skiftarbeid med en fleksibel ordning. Under forutsetning av at begge foreldrene, særlig faren, reduserer andre aktiviteter vesentlig, vil situasjonen være tilnærmet lik av hensyn til barna.

Hva angår partenes personlige egenskaper, er det utvilsomt at begge foreldre er meget vel skikket som omsorgspersoner. Begge har et nært og godt forhold til alle tre barna. De negative sider som i noen grad er trukket frem fra begge sider, kan virke noe overdrevne. Det er grunn til å tro at det har utviklet seg en del uoverensstemmelser av ekteskapelig art som retten ikke har fått fullstendig innsyn i. Når bruddet så kom, har det fra begge sider oppstått en del overreaksjoner, som mest sannsynlig er et tilbakelagt stadium.

Den ankende part har for lagmannsretten særlig fremhevet det sterke følelsesmessige forhold som er utviklet mellom moren og barna gjennom flere år. Retten er enig i at moren i tid har hatt den mest omfattende kontakt. Det kan imidlertid ikke bestrides at faren synes å ha utviklet et sterkt følelsesmessig forhold til barna, selv om hans tilknytning har vært mer oppstykket og mer begrenset i tid. Det er vanskelig for retten å foreta en avveining i spørsmål av denne art.

Som det fremgår av byrettens dom, har den lagt avgjørende vekt på en antatt holdningsforskjell mellom foreldrene i forhold til barna. Det er etter lagmannsrettens syn vanskelig å si hvor reelt dette måtte være og enda mindre hvilken betydning det skal tillegges. Det er sannsynlig at moren har vært noe mindre utadvendt når det gjelder den direkte aktivisering av barna i enkelte forbindelser. Det bør imidlertid fremheves at hun har hatt et syn på aktiviseringen av barna som kan være like verdifullt som farens bidrag. Retten legger her partenes forklaring om utøvelsen av tidligere felles omsorg til grunn. Det fremgår herav at moren har bestrebet seg på å legge forholdene til rette for barnas aktiviteter, men med det mål for øyet at de selv skal erfare og utvikle seg. Når hun som hovedansvarlig for husarbeidet da overlot til faren å iverksette de forberedte aktiviteter, kan man ikke si at det hefter noe passivt eller kritikkverdig ved morens holdning. Egentlig synes partene å ha hatt en meget gunstig arbeidsfordeling.

Ved vurderingen av betydningen av farens holdning i forhold til barnas aktiviteter, må man ikke overse at hans engasjement fortsatt kan utøves selv om han ikke får den daglige omsorg. Dette gjelder i særlig grad pga. den meget omfattende samværsordning som partene er enige om, og som retten legger til grunn.

Lagmannsretten finner etter en totalvurdering at det er vanskelig å si hvilken omsorgsløsning som er til barnas beste. De ulemper som kan følge med en deling av søskenflokken, gjør seg i liten grad gjeldende i nærværende sak. Det vises til forutsetnigen om at barna blir boende like i nærheten av hverandre og den meget omfattende samværsordningen som fastsettes. Når begge foreldrene ansees jevnbyrdige og godt skikkede omsorgspersoner, kan en deling i nærværende sak bli til barnas beste. Morens prinsipielle holdning på dette punkt tillegges i seg selv ikke vekt i hennes disfavør, idet man forutsetter at hun vil akseptere den avgjørelse som til slutt foreligger.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det alle forhold tatt i betraktning, er best for E å bo hos mor, mens faren får den daglige omsorg for de to guttene som bør bo sammen, jf barneloven §34. I tillegg til ovennevnte momenter er det lagt vekt på at E ønsker å bo hos moren. D som etter det opplyste har en del hørselsproblemer, har vært og synes fortsatt å være mest knyttet til faren. Valget av løsning for C, som fyller seks år i april 1995, er vanskelig på flere måter. Retten deler imidlertid partenes oppfatning av at han ikke bør skilles fra broren. Det er også tillagt vekt at han som D, synes å ha roet seg i den tid han har bodd hos faren.

Lagmannsretten er som nevnt enig i partenes forslag til samværsordning. Den forutsettes praktisert slik at alle tre barna blir mest mulig samtidig hos den ene av foreldrene.

Når det gjelder bidragspørsmålet, fastsettes dette i overensstemmelse med barneloven §54, jf §57 og gjeldende forskrifter. Det betyr at den ankende part betaler 18% av sin bruttoinntekt i bidrag til faren, mens han betaler 11% av sin bruttoinntekt i bidrag til moren.

Anken har bare delvis ført frem. Partene bør bære hver sine omkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 første ledd. Man har vurdert om morens holdning til spørsmålet om å dele barna bør tilsi om hun helt eller delvis skal erstatte motpartens omkostninger. Lagmannsretten finner ikke at bestemmelsen bør anvendes, idet man peker på at avgjørelsen har budt på en god del tvil. Det samme tilsier en stadfestelse av byrettens omkostningsoppgave, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. A og B har felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.1989, D, født xx.xx.1987 og E, født xx.xx.1984.

2. E skal bo fast sammen med A som får den daglige omsorg.

3. D og C skal bo fast sammen med B, som får den daglige omsorg.

4. Den av foreldrene som ikke har den daglige omsorg, skal ha samværsrett med det annet/de andre barna slik:

- Annenhver uke fra fredag ettermiddag til onsdag etter middag.

- Annenhver jule- og nyttårshelg.

- Annenhver vinter-, påske- og høstferie.

- 3 uker i sommerferien.

5. A betaler underholdsbidrag for D og C tilsvarende 18 - atten - prosent av bruttolønn medregnet eventuelle kapitalavkastninger.

C - (I medholdt av tvistemålsloven §156 rettes "C" i pkt 5 annet avsnitt til "B") - betaler underholdsbidrag for E tilsvarende 11 - elleve - prosent av bruttolønn medregnet eventuelle kapitalavkastninger.

6. Partene bærer hver sine saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.