LE-1994-497

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1994-03-18
Publisert:	LE-1994-00497
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum namsrett Nr. 93-2956D - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1994-00497 K. Kjæremålet avvises i Høyesterett, se HR-1994-00302K .
Parter:	Den kjærende part: Unni R. Cook (Prosessfullmektig: Advokat Morten Mørch jr., Oslo) Kjæremotpart: Handelsbanken AS (Prosessfullmektig: Advokat Bertram Vedeler, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Mary-Ann Hedlund, formann, 2. Lagdommer Ragnhild Dæhlin, 3. Kst. lagdommer Steingrim Bull
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, Tvistemålsloven (1915) §100, §107, §178, §180, §400, §401, §67, §75, §79, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §165, §166, §173, §12-2, §13-7, §16-2, §3-3, §4-18, §6-5, §6-6

Det ble avsagt slik kjennelse:

Saken gjelder tvist om fravikelse av eiendommen Odden 1 på Nesøya i Asker.

Handelsbanken AS framsatte 26. 11.1993 begjæring om fravikelse av Unni Cook fra eiendommen Odden 1 på Nesøya i Asker. Grunnlaget for fravikelsesbegjæringen er særskilt tvangsgrunnlag i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Handelsbanken AS kjøpte eiendommen Odden 1 på tvangsauksjon 4. desember 1991. Budet ble stadfestet av namsretten 31. desember 1991. Stadfestelseskjennelsen ble påkjært av eieren, Knut Nordstaa. Høyesterett stadfestet namsrettens kjennelse i avgjørelse av 26. februar 1993.

Etter begjæring fra Handelsbanken holdt namsmannen fravikelsesforretning overfor Knut Nordstaa og Unni Cook - som hadde leieavtaler med Nordstaa - 28. april 1993. Norstaa og Cook ble gitt frist til 12.5. for å flytte ut sine eiendeler. Ved fristens utløp, 12.5.1993, inngikk Handelsbanken en avtale med Cook. Avtalen innebar at Cook fikk disponere nærmere angitte lokaler på eiendommen inntil 21. juni 1993.

Den 11. august 1993 stadfestet namsretten fravikelsen, som var påklaget av Cook. Denne kjennelsen ble påkjært. Lagmannsretten tok ikke kjæremålet til følge. Lagmannsretten la til grunn at fravikelsesforretningen av 28. april 1993 var gjennomført, og at Cook's fortsatte rett til å disponere deler av eiendommen baserte seg på avtalen av 12.5.1993. Cooks kjæremål over lagmannsrettens kjennelse ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Fravikelsesforretningen er gjennomført og avsluttet i forhold til Knut Nordstaa, tidligere eier av eiendommen. Cook påberopte seg leieavtaler inngått med den tidligere eieren. På det grunnlag sendte Handelsbanken oppsigelse. Cook reiste søksmål om oppsigelsens gyldighet. Oppsigelsen ble kjent gyldig ved Asker og Bærum herredsretts dom av 5. oktober 1993. Dommen ble påanket, men anken ble senere trukket tilbake.

Med grunnlag i avtalen av 12.5.1993 - som er gjengitt i namsrettens kjennelse - sendte Handelsbanken særskilt varsel om fravikelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 ved brev av 12. november 1993. Banken fremsatte formelt krav om fravikelse den 26. november 1993. Cook påstod prinsipalt at saken måtte avvises, subsidiært at hun måtte frifinnes, atter subsidiært at saken måtte stanses i medhold av tvistemålsloven §107. Knut Nordstaa fremsatte krav om at han skulle gis rett som sterk hjelpeintervenient i saken for namsretten.

Asker og Bærum namsrett avsa 2. februar 1994 kjennelse med slik slutning:

1. Fravikelsen av Unni R. Cook fra eiendommen Odden 1, 1315 Nesøya gjennomføres.

2. Knut Nordstaas begjæring om hjelpeintervensjon avvises.

3. I saksomkostninger til AS Handelsbanken betaler Unni R. Cook og Knut Nordstaa hver for seg kr 2237,50 - totusentohundreogtrettisyv 50/100- innen 2 - to - uker fra denne kjennelsens forkynnelse.

Unni R. Cook påkjærte namsrettens kjennelse ved kjæremålserklæring datert 15. februar 1994. Knut Nordstaa påkjærte kjennelsen ved erklæring datert 16. februar 1994. I begge kjæremålserklæringene er det fremsatt begjæring om at kjæremålet gis oppsettende virkning. Det er vist til tvangsfullbyrdelsesloven §6-5 annet ledd og §12-2 og til tvistemålsloven §400. Begjæringene om oppsettende virkning er behandlet av namsretten. Ingen av begjæringene ble tatt til følge, jf namsrettens beslutning av 17. februar 1994.

Unni Cook har i det vesentlige gjort gjeldende:

Namsrettens kjennelse er uriktig i resultat. Den er basert på feil rettsanvendelse og uriktig bevisbedømmelse.

Namsretten har lagt den gamle tvangsfullbyrdelsesloven til grunn. Det er ikke riktig. I følge tvangsfullbyrdelsesloven §16-2 skal den nye loven anvendes. Etter den nye loven er det Nordstaa - ikke Handelsbanken - som er eier av eiendommen. Pr. 1. januar 1993 hadde Handelsbanken ikke tvangsgrunnlag. Overgangsbestemmelsene kommer ikke til anvendelse. Handelsbankens begjæring om fravikelse må derfor avvises.

Dersom retten kommer til at tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e ikke kommer til anvendelse, må spørsmålet om rettsforholdet mellom partene, herunder spørsmålet om tvangsgrunnlag, avgjøres av de ordinære domsstoler.

Kjæremålet begjæres gitt oppsettende virkning.

Saken begjæres overført til behandling i søksmåls former, jf tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 §6-6.

Unni Cook har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Saken avvises.

Subsidiært:

1. Saken stanses i henhold til Tvistemålsloven §107 inntil Handelsbanken har betalt kjøpesummen for eiendommen Odden 1, Nesøya.

Atter subsidiært:

1. Unni Cook frifinnes.

I alle tilfelle:

1. Handelsbanken AS erstatter Unni R. Cook sakens omkostninger.

Knut Nordstaa har v/advokat Arne Gunnar Aas, i det vesentlige gjort gjeldende:

Namsretten har ikke gitt kjæremålet oppsettende virkning. Lagmannsretten må omgjøre beslutningen, og gi kjæremålet oppsettende virkning.

Namsretten har avvist hjelpeintervensjonen. Namsrettens begrunnelse er uriktig. Det vises til Rt-1963-1085.

Motparten (kjøperen på auksjonen) har ikke betalt kjøpesummen slik han plikter. Banken har også nektet betaling samtidig med å fremlegge dokumenter som viser et påstått garantiansvar overfor hjelpeintervenienten. Slik dokumentasjon er ikke fremlagt selv etter 5 års intens purring. Hele auksjonen og grunnlaget for Høyesteretts dom (stadfestelse av budet) er dermed ikke lenger til stede før slikt garantiansvar blir fremlagt og kjøpesummen blir betalt. Det er begjært ny auksjon, jf tvangsfullbyrdelsesloven §173. På dette grunnlag har hjelpeintervenienten valgt å flytte inn i eiendommen igjen.

Namsretten har lagt til grunn at tidligere inngåtte leieavtaler er rettskraftig avgjort som gyldige. Også dette er galt. Den omtalte husleiesak er frafalt og hevet, jf tvistemålsloven §67 og §100.

Cook har reist regresskrav mot Nordstaa for unødige omkostninger som følge av den husleietvist hun ble påtvunget. Han har derfor ytterligere en interesse å ivareta. Det vises til tvistemålsloven §401.

Namsretten har lagt til grunn at hjelpeintervenientens gjeldsforhold til motparten er uten betydning for saken. Dette er også galt. Det er nettopp dette hele saken dreier seg om, og som var grunnlaget for tvangsauksjon. Auksjonen har vært fremsatt på tomt grunnlag (tomme gjorte pantobligasjoner). Motparten har tilkjent seg eiendommen og kastet ut besitterne før gjelden er dokumentert overhodet.

Det er begjært stansing etter tvistemålsloven §107. Det underliggende forhold er ikke avklart. Det begjæres stansing av saken inntil sak om auksjonsoppgjøret (sak nr. C336/90, Asker og Bærum namsrett) og sak reist for Oslo byrett (sak nr. 9308517A/47) er avklart.

Denne saken gjelder fravikelse av Unni Cook. Namsrettens kjennelse er basert på særskilt fravikelsesgrunnlag, jf avtalen av 12.5.1993. Avtalen bygger på et kontraktsgrunnlag, avtalen inneholder ikke noe tvangsgrunnlag som gir grunnlag for fravikelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Det vises til en tilsvarende sak avgjort av Høyesteretts kjæremålsutvalg 29.5.1992, Rt-1992-755.

Det er ikke åpenbart at den kjærende part ikke har rett til å besitte eiendommen. Hennes besittelsesforhold er forankret i gyldige leiekontrakter. Den avtalen som saken gjelder ble påtvunget underskrevet samtidig med at eier (hjelpeintervenienten) ble fraveket eiendommen 14.5.1993. Slik forholdene var, valgte den kjærende part å underskrive i ren nødverge.

Tidligere dom i husleiesaken i Asker og Bærum herredsrett har ingen rettskraft og må anses som en nullitet. Dommen kan ikke benyttes som dokumentasjon for den kjærende parts gyldige oppsigelse og stilling i denne saken, slik namsretten har kommet frem til.

Det er ikke klart at den kjærende part klarligvis under enhver omstendighet skal fravike. Det er derfor meget avgjørende for saken at slik fravikelse ikke skjer nå, slik at den kjærende part ikke lenger vil ha rettslig interesse i å klage. Restitusjon vil imidlerbart være fjerntliggende. Kjæremålet vil dermed være gjenstandsløst. Saken bes derfor gitt oppsettende virkning.

Saken må stanses i medhold av tvistemålsloven §107. Namsretten har henvist til at saker stansingsbegjæringen gjelder, er endelig avgjort. Dette er fullstendig galt. De saker som er begjært stanset er saker som ikke en gang har vært oppe til doms i første rettsinstans.

Namsretten har lagt ny lov til grunn ved vurderingen av om Cook skal fravike eiendommen. Dette er fullstendig galt.

Av namsrettens kjennelse fremgår det at anførslene er også påberopt og tatt stilling til ved tidligere rettslige prøvinger uten at de har ført frem. Dette er også fullstendig galt. Husleiesaken er frafalt og hevet, dermed har dommen ingen rettskraft og må anses som en nullitet. Kjæremålet over fravikelsen som ble gjennomført 14.5.93 ble avvist av kjæremålsinstansen, nettopp fordi den kjærende part var fraveket allerede, men gitt restitusjon i den avtalen som denne saken gjelder.

Den eneste rett som har uttalt seg er namsretten i fravikelsessaken, denne ble av retten gitt oppsettende virkning, men som allerede gjennomgått, avvist i videre og høyere kjæremålsinstans. Det foreligger faktisk og rettslig tvil i nærværende sak. Det er derfor galt å hevde at den kjærende part besitter eiendommen uten åpenbar hjemmel. Det vises til Rt-1980-1394 og Rt-1971-422 og Rt-1992-755.

Knut Nordstaa har nedlagt slik påstand:

PRINSIPALT

1. Fravikelsen av Unni R. Cook avvises.

2. Knut Nordstaa gis rett som sterk hjelpeintrevenient.

3. Handelsbanken AS dømmes til å betale sakens omkostninger og rettens gebyrer for namsrett og for lagmannsrett.

SUBSIDIÆRT

1. Saken tilbakevises til ny behandling for namsrett.

2. Knut Nordstaa gis rett som sterk eller svak hjelpeintreveneient.

3. Saken utstår til kjøpesummen er betalt og fordelingen gjennomført jf tvistemålsloven §107.

4. Handelsbanken AS dømmes til å betale sakens omkostninger og rettens gebyrer for namsrett og lagmannsrett.

Handelsbanken AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Nordstaa har ikke fremlagt noen dokumentasjon som sannsynliggjør at han ble faktisk eller rettslig berørt av fravikelsessaken. Han anfører at Cook gjør gjeldende et regresskrav mot han hvis hun blir fraveket, men noen dokumentasjon for et slikt regresskrav er ikke fremlagt. Banken kan ikke se at Nordstaas rettsstilling skulle bli endret som følge av denne fravikelsen. Han har selv for lengst fraveket eiendommen. Hans rettigheter til eiendommen blir verken større eller mindre ved at Cook fraviker. Prinspialt gjøres det gjeldende at Nordstaa ikke har tilstrekkelig rettslig interesse til å oppnå status som hjelpeintervenient. Subsidiært anføres at Nordstaa i alle fall ikke skal ha status som sterk hjelpeintervenient, idet avgjørelsen i saken ikke er rettslig bindende for han, idet han allerede er fraveket, jf tvistemålsloven §79.

Banken reagerer for øvrig sterkt på Nordstaas opplysning om at han skal ha flyttet tilbake til eiendommen i strid med den tidligere fravikelse. Dette må anses som ulovlig okkupasjon av eiendommen, og er en straffbar overtredelse av den rettskraftige fravikelse som har skjedd av han fra eiendommen.

Både Cook og Nordstaa hevder at banken ikke er eiere av eiendommen. Dette er klart uriktig. Bankens eierskap er også prejudisielt akseptert av alle de domstoler som har behandlet forskjellige sider ved saken. Som eier kan banken begjære fravikelse. Tvangsauksjonen ble begjært under den gamle tvangsfullbyrdelsesloven. Både auksjonen og stadfestelsen skjedde under den gamle lov. For selve tvangsauksjonsoppgjøret får derved i sin helhet den gamle lov anvendelse, idet begjæringen er mottatt av retten før 1. januar 1993. Ved at den gamle lov regulerer auksjonen, er banken blitt eier ved stadfestelseskjennelsen av 31. desember 1991. Det vises til den gamle tvangsfullbyrdelseslov §166, jf §165.

Når eierskapet er fastslått etter den gamle tvangsfullbyrdelsesloven, endres ikke dette ved at den nye loven har andre regler om når eierskapet oppstår.

Det er rettskraftig avgjort at Cook ble fraveket eiendommen i mai 1993 på alminnelig grunnlag, og at det kun var den inngåtte avtale mellom partene som kunne gi henne fortsatt rett til opphold på eiendommen. Det vises til lagmannsrettens kjennelse i forrige fravikelsessak, og kjæremålsutvalget stadfestelse av denne kjennelse. Det er også rettskraftig avgjort at Cook ikke kan påberope seg husleierettslig grunnlag for fortsatt opphold på eiendommen. Hun har selv trukket anket over herredsrettens dom tilbake.

Avtalen mellom partene løp ut 21. juni 1993. Cook har ikke lenger noe grunnlag for fortsatt opphold på eiendommen. Slik banken ser det er det åpenbart at Cook ikke har rett til å besitte noen del av eiendommen. Tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e får anvendelse.

Anførselen om at avtalen av 12.5.1993 er ugyldig, tilbakevises.

De forhold som nå påberopes av Cook og Nordstaa er ikke nye, og har tidligere vært avvist av forskjellige retter. Det er snart 1 år siden fravikelsen av Nordstaa og Cook begynte. Cooks fortsatte vegring mot å flytte ut av eiendommen og Nordstaas erklæring om at han skal ha flyttet tilbake til eiendommen, fremstår som rene obstruksjoner. Det er i denne saken intet som taler for å gi kjæremålene oppsettende virkning. Alle de spørsmål som den kjærende part og Nordstaa reiser har vært vurdert av rettsapparatet tidligere uten at de har vunnet frem.

Det bemerkes at Cook har sin hovedbolig bare noen hundre meter unna den eiendom denne saken gjelder. Hun besitter der en større villa av høy kvalitet. Det vises til herredsrettens vurdering i dommen av 5. oktober 1993 i husleiesaken, hvor Cooks boligforhold er beskrevet og kommentert.

Hjelpeintervenienten har begjært stansing av saken. Banken ber om at begjæringen avvises. Det verserer ikke lenger noen andre saker mellom Cook og Handelsbanken.

Mellom Nordstaa og banken er det to uavklarte forhold. Det gjelder stadfestelsen av tvangsauksjonsoppgjøret og et erstatningssøksmål som Nordstaa har anlagt. Auksjonsoppgjøret kunne ikke starte før endelig stadfestelse forelå ved Høyesteretts avgjørelse av 26. februar 1993. At oppgjøret fortsatt ikke er gjennomført, skyldes Nordstaas forhold. Dette dreier seg imidlertid om forhold utelukkende mellom banken og Nordstaa, og har ikke relevans for denne fravikelsessaken.

Nordstaa har anlagt et meget omfattende erstatningssøksmål mot banken, med påstand om utbetaling av en høy erstatning fordi banken unnlot å yte ytterligere lån til Nordstaa og hans selskaper. Dette erstatningssøksmålet er heller ikke relevans for denne fravikelsessaken.

Handelsbanken AS har nedlagt slik påstand:

I I spørsmålet om oppsettende virkning:

Begjæring om oppsettende virkning tas ikke til følge.

II I hovedsaken:

1. Asker og Bærum Namsrett's kjennelse stadfestes.

2. Unni R. Cook tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten.

Knut Nordstaas prosessfullmektig, advokat Arne Gunnar Aas, har i brev av 16. februar 1994 opplyst at fravikelsesforretningen av Unni R. Cook er berammet til 2. mars 1994. Det er videre bedt om at lagmannsretten omgjør namsrettens beslutning om ikke å gi kjæremålet oppsettende virkning.

Lagmannsretten bemerker:

Den kjærende part har under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §6-6 begjært saken behandlet i søksmåls former. Dette spørsmål ble også vurdert av namsretten, som verken så grunn til eller behov for å overføre tvisten til søksmåls former eller innkalle til muntlige forhandlinger. Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen.

Namsretten har lagt til grunn at vilkårene for intenvensjon etter tvistemålsloven §75, eventuelt §79, ikke er til stede. Lagmannsretten er enig i det, og legger - som namsretten - til grunn at Nordstaa ikke har sannsynliggjort at han har noen rettslig interesse i utfallet saken, eller at han har en slik posisjon at han har krav på å opptre som hjelpeintervenient. Lagmannsretten kan i hovedtrekk slutte seg til namsrettens premisser og det som er anført om dette spørsmål i kjæremålstilsvaret. Namsrettens avvisningsavgjørelse, kjennelsens punkt 2, blir etter dette å stadfeste.

Lagmannsretten slutter seg til namsrettens begrunnelse for at bankens fravikelsesbegjæring ikke kan avvises. Anførslene i kjæremålene gir ikke grunn til å vurdere dette spørsmålet annerledes.

Lagmannsretten er videre enig med namsretten i at det ikke er framkommet noe som skulle tilsi at avtalen mellom banken og Cook av 12. mai 1993 er ugyldig. Avtalens ordlyd med hensyn til varigheten av Cooks lovlige bestittelse av eiendommen er helt klar, og det må på denne bakgrunn fastslås at det siden begjæringen ble framsatt har foreligget et særlig tvangsgrunnlag for å kreve henne fraveket eiendommen, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd e. Cook har avgitt uttalelse som omhandlet i tvangsfullbyrdelsesloven §13-7 første ledd første punktum, og punkt 1 i namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.

Fravikelsesforretning ble avholdt 2. mars 1994. Utskrift av forretningen er fremlagt. Det fremgår av denne at Cook er fraveket/kastet ut fra eiendommen Odden 1, 1315 Nesøya. På denne bakgrunn er det ikke aktuelt for lagmannsretten å ta stilling til begjæringen om Cooks kjæremål skal gis oppsettende virkning.

Unni Cook har subsidiært påstått stansing i medhold av tvistemålsloven §107. Lagmannsretten er enig med namsretten i at vilkårene for stansing etter tvistemålsloven §107 ikke er tilstede, og tiltrer namnsrettens begrunnelse.

Begge kjæremålene har vært forgjeves. Unni Cook og Knut Nordstaa tilpliktes å erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, idet det ikke foreligger særlige omstendigheter som tilsier at noen av dem bør fritas for erstatningsplikten. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å gjøre endringer i namsrettens saksomkostningsavgjørelse, som blir å stadfeste.

Handelsbankens saksomkostningskrav for lagmannsretten er oppgitt til kr 10425. Av dette utgjør kr 9000 salær og kr 1425 gebyr. Kravet tas til følge. Saksomkostningene for lagmannsretten fastsettes til kr 10425. I namsretten ble erstatningsansvaret fordelt mellom Cook og Nordstaa etter reglene i tvistemålsloven §178. Lagmannsretten finner at saksomkostningene for lagmannsretten bør fordeles etter samme prinsipp som for namsretten. Også for lagmannsretten har forholdet vært at Cook - inntil fravikelsesforretningen ble avholdt - har hatt størst interesse i saken, mens Nordstaa ved sitt saksopplegg har bidratt forholdsmessig mer til omkostningene. Partene hefter hver for sitt omkostningsansvar overfor Handelsbanken.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Unni R. Cook til AS Handelsbanken 5213 - femtusentohundreogtrettenkroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Knut Nordstaa til AS Handelsbanken 5212 - femtusentohundreogtolv - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.