LE-1995-829
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-06-14 |
| Publisert: | LE-1995-00829 |
| Stikkord: | Konkurs |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum skifterett Nr. 94-29595 - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-00829 K. |
| Parter: | Kjærende part: Usterud-Svendsen Agencies AS (Prosessfullmektig: Advokat Trygve Tønnessen) Kjæremotpart: Lars Usterud-Svendsen (Prosessfullmektig: Advokat Jens B. Heggemsnes) |
| Forfatter: | Lagdommer Wilhelm Omsted, lagdommer Erik Møse, lagdommer Steingrim Bull |
| Lovhenvisninger: | Konkursloven (1984) §60, Tvistemålsloven (1915) §180, Dekningsloven (1984) §8-13, §8-7 |
Saken gjelder spørsmål om konkursåpning.
Usterud-Svendsen Agencies AS begjærte den 29 desember 1994 konkurs åpnet ved Asker og Bærum skifterett hos Lars Usterud-Svendsen. Lars Usterud-Svendsen hadde tidligere vært ansatt som daglig leder i selskapet, og grunnlaget for konkursbegjæringen var et krav på kr 250.614 som bygget på selskapets mellomregnskap med ham.
Skifteretten avsa den 1 mars 1995 kjennelse med slik slutning:
1. Konkursbegjæring mot Lars Usterud-Svendsen tas ikke tilfølge.
2. Usterud-Svendsen Agencies AS betaler innen 2 -to- uker til Lars Usterud-Svendsen kr 12.000 -kronertolvtusen- i saksomkostninger.
Skifteretten fant at selskapets krav ikke var sannsynliggjort for mer enn kr 59.823, som var det beløp Usterud-Svendsen hadde erkjent å skylde selskapet. Videre fant skifteretten at det, på tross av underbalanse, ikke var ført tilstrekkelig bevis for at Usterud-Svendsen var insolvent idet den vesentlige passivapost, bankgjeld på kr 1.112.586, var sikret i en eiendom som tilhører Lars Usterud-Svendsens hustru.
Usterud-Svendsen Agencies AS har påkjært kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett. Kjæremålet gjelder såvel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen. Den kjærende part har i det vesentlige anført:
Ved insolvensvurderingen har skifteretten lagt til grunn at det foreligger passiva for i alt kr 1.578.883, mens aktiva er vurdert til i alt kr 776.317. Gjennomgåelsen av de enkelte aktiva og passivaposter viser klart at Usterud-Svendsen både er insuffisient og illikvid. Det er uriktig når skifteretten har sett bort fra en av passivapostene, nemlig bankgjelden på kr 1.112.586, under henvisning til en antakelse om at banken ikke vil rette kravet mot Usterud-Svendsen, men utelukkende søke dekning i tredjemannspant. Bankgjelden er erkjent, og det følger direkte av dekningsloven §8-7 jf §8-13 at en kreditor med sikkerhet i tredjemannspant kan melde sitt krav fullt ut i debitors konkursbo. Det er intet grunnlag for å anta at banken vil frafalle, eller unnlate å fremme sitt krav overfor Usterud-Svendsen. Det er heller ikke grunnlag for å anta at det regresskrav som i tilfelle oppstår på hustruens hånd, vil bli unnlatt fremmet.
Det er feil rettsanvendelse når skifteretten har stillet en forutsetning om et strengere beviskrav for insolvens i de tilfeller hvor det er tale om en personlig debitor. Det synes også som om skifteretten har lagt til grunn at rekvirenten må føre bevis for at dekning ikke vil kunne oppnås gjennom enkeltforfølgning. Også dette er uriktig rettsanvendelse.
Det forsøk som fant sted den 20 mars 1995 på betaling av det krav UsterudSvendsen har erkjent, er avslått av Usterud-Svendsen Agencies AS. Som konkursrekvirent er selskapet ikke forpliktet til å motta betaling etter at skifteretten har fattet sin avgjørelse, jf Rt-1970-39. Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Lars Usterud-Svendsens bo taes under rettens behandling som konkursbo.
2. Usterud-Svendsen Agencies AS tilkjennes saksomkostninger for så vel skifterett som lagmannsrett.
Kjæremotparten, Lars Usterud-Svendsen, har i det vesentlige anført:
Konkurs er ikke åpnet, og ved det betalingstilbud som kjæremotparten har fremsatt, men som den kjærende part har avslått, er gjelden betalt i konkursrettslig forstand. Ved å nekte å motta betaling av gjelden, er den kjærende part i kreditormora. Avgjørelsen i Rt-1970-39 er ikke relevant. I det tilfellet var konkurs åpnet av skifteretten, noe som ikke er tilfellet i nærværende sak. Når konkurs ikke er åpnet av skifteretten, er det situasjonen på det tidspunkt lagmannsretten avsier sin kjennelse som må legges til grunn, jf Rt-1994-441 og Rt-1986-953.
Det anføres også at kjæremotpartens hustru, Margrethe Usterud-Svendsen, har meddelt banken at denne ved et eventuelt mislighold kan gå direkte på henne og eiendommen, uten først å kreve betaling av den kjærende part. Hun har forøvrig meddelt banken at hun ikke vil søke regress hos den kjærende part. Hele boliggjelden kan således settes ut av betraktning ved vurderingen av solvensen.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Asker og Bærum skifteretts kjennelse av 1. mars 1995 stadfestes.
2. Usterud-Svendsen Agencies A/S dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til at skifterettens kjennelse må bli å stadfeste, idet det nå ikke kan legges til grunn at den kjærende part har noe krav som kan danne grunnlag for konkursbegjæringen.
Lagmannsretten er enig med skifteretten i at det påståtte krav ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort for andre enn de to krav kjæremotparten har erkjent og som utgjør kr 59.823. Det vises for så vidt til skifterettens begrunnelse som er dekkende for lagmannsrettens syn. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å fravike skifterettens bevisbedømmelse som bygger på muntlig forhandling. I kjæremålet er det heller ikke fremsatt noe direkte angrep på denne del av kjennelsen.
Den erkjente del av fordringen ble tilbudt betalt ved sjekk utstedt av kjæremotpartens prosessfullmektig, advokat Jens B. Heggemsnes. Det er ikke gjort gjeldende at betalingstilbudet som sådant ikke er tilfredsstillende. Lagmannsretten legger derfor til grunn at sjekken representerer et lovlig betalingstilbud.
Den kjærende part har avvist å motta betalingen med følgende begrunnelse som fremkommer i brev av 4 april 1995 fra den kjærende parts prosessfullmektig til advokat Heggemsnes, der sjekken returneres:
Rent juridisk er forholdet som kjent at betaling av fordringen etter at skifteretten har avsagt sin kjennelse er for sent. Det er fremdeles situasjonen slik den forelå da skifteretten fattet sin - etter min klients mening feilaktige - avgjørelse som danner grunnlaget for ankeinstansens avgjørelse. Lagmannsretten kan ikke omgjøre på grunnlag av etterfølgende betaling.
Når dette er situasjonen har min klient instruert meg å avvise betalingstilbudet, og for øvrig opprettholde kjæremålet.
Lagmannsretten er enig med kjæremotparten i at denne avvisning av å motta betalingen bringer den kjærende part i kreditormora. Avgjørelsen i Rt-1970-39, som den kjærende part har angitt som grunnlag for å avslå å motta betalingen, gjelder situasjonen når betaling skjer etter at skifteretten har besluttet å åpne konkurs. Advokat Heggemsnes har opplyst at betalingen har skjedd fra tredjemann, og den kan da ikke gjøres til gjenstand for omstøtelse.
Kjæremålet har vært forgjeves, og den kjærende part må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, erstatte kjæremotparten saksomkostninger for lagmannsretten. Det er krevet omkostninger med kr 7.500. Lagmannsretten finner at kr 5.000 er tilstrekkelig til godtgjørelse av det arbeid som anses rimelig og nødvendig for en forsvarlig behandling av saken. Beløpet er i sin helhet salær til prosessfullmektigen. Lagmannsretten er enig i skifterettens omkostningsavgjørelse og stadfester også denne.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Usterud-Svendsen Agencies AS 5.000 -femtusen- kroner til Lars Usterud-Svendsen innen 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse.