LE-1997-256
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-04-29 |
| Publisert: | LE-1997-00256 |
| Stikkord: | Farskap |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Romerike herredsrett Nr:96-01499 - Eidsivating lagmannsrett LE-1997-00256 K |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Cato Johannessen) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Gunhild Lærum) |
| Forfatter: | Lagmann Torolv Groseth Lagdommer Berit Haga Ekstraordinær lagdommer Håkon Wiker |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §6, §9, Tvistemålsloven (1915) §180, §3, §4, Barneloven (1981) |
Saken gjelder spørsmål om å fravike søksmålsfristen i barneloven §6 annet ledd, siste punkt.
B og A giftet seg 21. juni 1984, men flyttet fra hverandre i februar 1992. De ble separert i mai/juni samme år.
Ekteparet fikk en sønn, C den 11. desember 1990. Siden separasjonen har han bodd hos moren som har hatt den daglige omsorgen for ham. Foreldreansvaret har B og A hatt sammen i henhold til rettsforlik av 18. april 1994. As samværsrett med C er regulert i samme forlik.
Den 11. november 1996 reiste A sak ved Nedre Romerike herredsrett mot B og C med påstand om at han ikke er far til gutten. I tilsvaret hvor advokat Gunhild Lærum tok til motmæle, reiste de saksøkte spørsmål om avvisning da 3-års fristen for å reise sak etter barneloven §6 var utløpt. Det er etter saksøktes oppfatning ikke "særlige grunner" til å fravike 3-års fristen.
Den 17. mars 1997 avsa Nedre Romerike herredsrett uten muntlig forhandling kjennelse med slik slutning:
"1. Saken avvises.
2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til B med kr 2500,- -totusenfemhundrekroner-.
Oppfyllelsesfristen er 14 -fjorten- dager fra kjennelsens forkynnelse."
A har i rett tid påkjært kjennelsen og har i det vesentlige anført:
Herredsretten har funnet at det ikke foreligger slike særlige grunner som er en forutsetning for å fravike 3-års fristen i barneloven §6 annet ledd. Retten har særlig vist til avgjørelser i Rt-1994-1177 og Rt-1991-182. I disse sakene var imidlertid de involverte partene tilsynelatende klar over de reelle forhold uten at noen hadde tatt rettslige skritt for å få klarlagt farskapsforholdet innenfor 3-års fristen. A derimot vet ikke om han er far til C. En slik usikkerhet er vanskelig å leve med og den vil direkte og indirekte påvirke forholdet til gutten. C har derfor også interesse i få avgjort om han er faren hans. Dette hensynet må gå foran behovet for å skape ro om forholdet og hensynet til gutten burde også tilsi at B frivillig underkaster seg DNA-analyse.
Nedre Romerike herredsrett har forstått avgjørelsene i Rt-1991-182 og Rt-1994-1177 slik at det ikke er tilstrekkelig til å konstatere særlige grunner etter barneloven §6 annet ledd at det er tvil om eksisterende farskap. Det er heller ikke nok at det foreligger sterke holdepunkter for at farskapsspørsmålet er uriktig avgjort.
A gjør gjeldende at det i nærværende sak er flere forhold i tillegg til tvilen om farskapet, som bør tilsi at retten fraviker søksmålfristen. Dette er forhold som var ukjente for ham før fristen utløp. For det første er det nå konstatert etter undersøkelser på Kvinnokliniken i Jønkøping i 1995 og 1996 at det er mindre enn 25% sjanse for at han kan være far. For det annet forsterker det mistanken om at han ikke er far til C at ektefellene flyttet fra hverandre fordi B hadde funnet seg en annen mann. Det styrker også saksøkerens usikkerhet om farskapet at hun nå nekter å medvirke til DNA-analyse. Det er vanskelig å forstå hvorfor hun ikke vil gå med på dette. A peker videre på at hun har vært villig til å frita ham fra å betale barnebidrag hvis han gir fra seg sin del av foreldreansvaret.
A har nedlagt slik påstand:
1. Anken fremmes.
2. A tilkjennes saksomkostninger både for herredsretten og for lagmannsretten.
B og C, i tilsvaret betegnet B, har tatt til motmæle og har særlig gjort gjeldende:
Herredsrettens avgjørelse er riktig og den tolkning som er foretatt av rettspraksis, er korrekt. I
Rt-1991-182 ble det ikke ansett som særlig grunn etter barneloven §6 tredje ledd, 3. punkt at saksøkeren overveiende sannsynlig ikke var barnets biologiske far. Det er videre klart at behovet for å få fastslått hvem som er barnets rette far bare er ett av flere hensyn som skal tillegges vekt ved avgjørelsen av om det foreligger særlige grunner, jf Rt-1994-1177.
Formålet med søksmålsfristen i barneloven §6 annet ledd er å skape ro omkring farskapsspørmålet. A var lenge før utløpet av 3-års fristen klar over at hans forplantningsevne var sterkt nedsatt. Det fremgår allerede av stevningen til Nedre Romerike herredsrett. Opplysningene i den svenske legeerklæringen kan derfor heller ikke være noen særlig grunn til å fravike fristen og således skape ny uro omkring farsforholdet.
De saksøkte har nedlagt slik påstand:
1. Saken avvises.
2. B tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med til sammen kr 4000,-.
Lagmannsretten skal bemerke:
Kjæremålet gjelder herredsrettens avgjørelse av spørsmålet om å fravike søksmålsfristen i barneloven §6 annet ledd.
A skal etter barneloven §3 regnes som far til C fordi han var gift med moren ved fødselen (Pater estregelen). Barneloven §6 annet ledd gir i et slikt tilfelle hver av foreldrene adgang til å reise sak for å få endret farskapet innen 3 år etter at barnet ble født. Det gjelder med andre ord en søksmålsfrist for å reise endringssak.
Det er ubestridt at A har tatt ut stevning lenge etter utløpet av 3-års fristen. C er født xx.xx.1990 og stevningen innkom først til Nedre Romerike herredsrett 13. november 1996.
Med hjemmel i barneloven §6 annet ledd, siste punkt kan imidlertid retten ved kjennelse gjøre unntak fra søksmålsfristen når "særlige grunner taler for det". I NOU 1977:35 - Lov om barn og foreldre (barneloven) side 111 er det forutsatt at denne dispensasjonsadgangen vil bli brukt med varsomhet. Verken i forarbeidene eller i loven selv er det redegjort nærmere for hva som skal til for å fastslå at det foreligger særlige grunner. Som typetilfelle der dispensasjon bør gis er nevnt forhold hvor barn er født etter at foreldrene har brutt samlivet og mistet kontrollen med hverandre, men slike omstendigheter foreligger ikke i vår sak.
A har særlig fremholdt at han er usikker på om han er Cs biologiske far. Både for ham selv og sønnen og ikke minst for forholdet dem i mellom, mener han det viktig å få fastslått om farskapet er riktig.
Lagmannsretten er enig i at dette er et tungtveiende moment, men det gjør seg også andre og til dels motstridende hensyn gjeldende. Således bygger §6 annet ledd på at det er en verdi i seg selv å skape ro omkring farskapsspørsmålet, jf søksmålsfristen på 3 år. Det kan innebære en belastning for barnet å bryte opp et etablert farskapsforhold og forstyrre en tilknytning til den som i flere år har vært faren. Det blir også vanskeligere å føre bevis for faktiske forhold når det har gått lang tid.
De rettsavgjørelser som partene har vist til og som herredsretten særlig har lagt vekt på, gjelder barneloven §6 tredje ledd. Denne bestemmelsen har også en dispensasjonsadgang når "særlege grunnar taler for det". Regelen som gjelder tilfelle der farskapet er erkjent etter barneloven §4, har likhetstrekk med sivilprosessens regler om gjenopptagelse. Sak må således være reist 3 måneder etter at vedkommende ble kjent med nye opplysninger om farskapet eller opplysninger som tyder på at "vedgåinga ikkje kan reknast som bindande".
Herredsretten har antatt at "innholdet i kravet til "særlige grunner" langt på vei er det samme etter barneloven §6 annet ledd og etter §6 tredje ledd slik at rettspraksis etter sistnevnte ledd også vil gi veiledning ved anvendelse av §6 annet ledd".
Lagmannsretten viser til vilkårene for saksanlegg etter §6 tredje ledd og peker på at muligheten for å få endret farsskapet i medhold av denne regelen, er adskillig snevrere enn etter §6 annet ledd. Det er naturlig å tolke dispensasjonsregelen i annet ledd i lys av de hensyn som gjør seg gjeldende for denne regelen.
Det legges til grunn som allerede nevnt, at adgangen til å kreve endring av farskapet etter §6 annet ledd beror på en avveining av flere ulike hensyn. Hensynet til å skape ro omkring farskapsspørsmålet taler mot å fravike søksmålsfristen på 3 år. Ofte vil også hensynet til barnet trekke i samme retning. I vår sak synes det ikke å ha vært noe særlig nært forhold mellom C og saksøkeren de siste årene. Det er opplyst at A flyttet hjemmefra vel ett år etter at gutten ble født og at samværet mellom dem har vært relativt beskjedent senere. A har selv anført at han har hatt problemer med å kunne være sammen med C. I august 1994 giftet A seg på ny og flyttet til Sverige hvor han nå er bosatt i Jønkøping. Forholdet mellom ham og gutten taler likevel ikke for å fravike fristen i §6 annet ledd.
As vesentligste begrunnelse for å gå til endringssak synes å være at han finner det vanskelig å leve med usikkerhet om hvorvidt han er biologisk far til C. Selv om dette hensynet kan tale for en liberal anvendelse av dispensasjonsregelen, kan det ikke alene være avgjørende som en særlig grunn, jf §6 annet ledd, siste punkt. Det er lagmannsrettens syn at de grunner som bør tillegges størst vekt ved spørsmålet om å fravike søksmålsfristen, er sannsynligheten for at endringssøksmålet vil føre frem, jf Lucy Smith - Peter Lødrup: Barn og foreldre (1989) hvor det på side 32 om søksmålsreglene er sagt:
"Særlig bør man hindre at det blir reist saker som ikke fører frem".
Og på side 33 er det anført:
"Men det kan være uheldig at en slik frist avskjærer søksmål fra farens side i tilfelle hvor han først etter fristens utløp fikk rede på de forhold som gjør at han vil bestride sitt farskap. Fristen er derfor ikke helt absolutt hvis særlige grunner foreligger kan retten ved kjennelse likevel tillate saksanlegget, jf §6 annet ledd siste pkt. Blant disse særlige grunner vil ikke minst sannsynligheten for at saken vil føre frem, være av betydning."
A regnes som nevnt som far til C etter pater estregelen i barneloven §3. Denne bestemmelsen gir uttrykk for at ektemannen har status som far, men den inneholder ikke lenger noen bevispresumsjon for farskap slik som tilsvarende regel i den tidligere lov om barn i ekteskap av 21. desember 1956 nr 9. Nå finnes bevisregelen i barneloven §9. Siden det ikke foreligger konkrete opplysninger om at B har hatt samleie med andre enn saksøkeren i den tiden barnet kan ha blitt konsipert, er det §9 første ledd som får anvendelse. As opplysning om at B hadde funnet seg en annen mann på den tiden han flyttet hjemmefra, er bestridt av henne. Påstanden er heller ikke underbygget og det gjør at §9 annet ledd ikke kan få anvendelse.
Det har ikke på noe tidspunkt vært anført at A ikke har hatt seksuell omgang med B i den tiden hun ble besvangret. Muligheten for at hans endringssak vil føre frem, må etter dette bedømmes i forhold til bevisregelen i §9 første ledd. Spørsmålet blir således om det "er lite truleg" at han er far til C.
Tvil eller usikkerhet om farskapet gjør det i seg selv ikke "lite truleg" at han er far til C. Han er den eneste lagmannsretten har konkrete opplysninger om har hatt samleie med moren i den aktuelle perioden. Det A særlig har begrunnet sin tvil og usikkerhet med, er at han var gift i 5 år før hustruen ble gravid og at han nå i flere år forgjeves har forsøkt å få barn med sin nye kone. Tvilen mener han er blitt ytterligere forsterket ved erklæring av 21. oktober 1996 fra Länssjukehuset Ryhov hvor hans forplantningsevne er anslått til mindre enn 25 % av det normale.
Heller ikke dette finner lagmannsretten er en særlig grunn til å fravike søksmålsfristen. I Rt-1976-186 er det referert et tilfelle hvor mannens forplantningsdyktighet var under 1% av det normale, men hvor det likevel ble avsagt dom på farskap. Det var ikke av den grunn uriktig lovanvendelse å nekte dispensasjon for søksmålsfristen i barneloven §6 annet ledd, siste punkt. Det vises også til Rt-1988-762 hvor mannens fertilitet ble anslått til 10% av det normale, men hvor det heller ikke ble gjort unntak fra 3års fristen for å reise endringssak etter §6 annet ledd.
Lagmannsretten er enig med herredsretten i at A til tross for nedsatt fertilitet, likevel har hatt en reell forplantningsevne som ikke gjør det lite trolig at han er far til C, jf de rettsavgjørelser som det er vist til ovenfor. As anførsler om sine problemer med å få barn er derfor ikke tilstrekkelig grunn til å fravike søksmålsfristen.
B har vegret seg mot å medvirke til DNA-analyse. Verken dette eller problemene med å få gjennomført samværsretten i samsvar med rettsforliket, finner lagmannsretten særlige grunner som kan begrunne dispensasjon fra søksmålsfristen, heller ikke om forholdene anses som støtteargumenter til As øvrige anførsler.
A har ønsket å få gjennomført DNA-analyser for å få fastslått om han er far til C. Det er rimelig å forstå ham slik at denne nye metoden som med sikkerhet kan fastslå farskap, taler for å fremme endringssaken han har anlagt selv om 3-års fristen i §6 annet ledd er utløpt. Om dette skal lagmannsretten bemerke:
Det kan reises spørsmål om det bør stilles strengere vilkår for å få reist endringssak enn for å få en farskapssak gjenopptatt. Betydningen av DNA-analyser i denne forbindelse er nylig vurdert av Høyesterett i 2 saker, nemlig lnr 16 og 17/1997 ( Rt-1997-413, Rt-1997-422). Lagmannsretten finner imidlertid ikke at noen av disse sakene gir direkte veiledning om det bør gis dispensasjon fra søksmålsfristen i vår sak. I kjennelsen vedrørende kjæremålssak lnr 16/1977 er det uttalt:
"Etter min vurdering vil det være i de tilfellene der den eller de saksøkte i en farskapssak er frifunnnet, at den nye analysemetoden etter omstendighetene vil kunne føre til gjenopptagelse av saken. Foreligger dom for farskap i sak med bare en saksøkt, må det noe sæskilt til for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat."
I vår sak foreligger det ikke dom eller erkjennelse for farskap. A har fått status som far til C i medhold av barneloven §3, og det er ikke etter bevisregelen i barneloven §9 første ledd lite trolig at han er far til gutten. Det er ikke kommet frem konkrete opplysninger om noen annen mann som kan være faren. Lagmannsretten ser det slik at det da også "må noe særskilt til for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat". Slike særlige omstendigheter foreligger ikke i vår sak. Muligheten for sikker konstatering ved bruk av DNA-analyse vil da heller ikke være noen særlig grunn til å fravike fristen i §6 annet ledd, siste ledd.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
B har krevet saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med til sammen kr 4000,-. Saksomkostningene for herredsretten ble fastsatt til kr 2500,-.
Lagmannsretten finner at A må ilegges saksomkostninger i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som bør frita ham for erstatningsplikten. Saksomkostningene for lagmannsretten fastsettes til kr 1500,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Kjæremålet forkastes.
2. Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
3. A tilpliktes innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse å betale B 1.500 -ettusenfemhundre- kroner i saksomkostninger for lagmannsretten.