LE-2000-682

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-06-20
Publisert:	LE-2000-00682
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Hedmark og Sør-Østerdal jordskifterett Nr 98-00011 H - Eidsivating lagmannsrett LE-2000-00682 A.
Parter:	Ankende part: Kari Fossen Eikefjord (Prosessfullmektig: Advokat Marit Nygaard). Ankemotparter: 1. Gunvor og Per Høye 2. Tove og Jon Stallvik.
Forfatter:	Lagdommer Ragnar Askheim, formann. Lagdommer Sverre Nyhus. Tilkalt dommer, byfogd Stein Eikvåg
Lovhenvisninger:	LOV-1909-08-20, Skogloven (1863) §16, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Tinglysingsloven (1935) §21, §22, §27, Hevdslova (1966) §2, §3, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Delingsloven (1978) §1-3, Jordskifteloven (1979) §2

Saken gjelder eiendomsrett og eventuelt bruksrett til to potetkveer i Ljørdalen i Trysil.

Potetkveene er to dyrkede jordstykker som ligger et stykke opp i dalsiden i Ljørdalen. Kveene ligger inntil en boligeiendom, Vangli, som ble utskilt i 1940. Det er ellers skogsterreng i området. Kvea som brukes av Tove og Jon Stallvik er på ca 2 da. og kvea som brukes av Gunvor og Per Høye er ca 1,3 da. De ligger inntil hverandre. Kveene er inngjerdet.

Kveene er ikke særskilt skyldsatt. De er heller ikke på annen måte omtalt i tinglyste dokumenter.

Så vel kveene som eiendommene til samtlige parter i saken, lå opprinnelig til gården Eriks, en av de største gårdene i Ljørdalen i eldre tid. Grunnen rundt kveene tilhører nå eiendommen Åsen, gnr. 9. bnr. 4. Åsen skal være utskilt i 1857. Eiendommen hadde da ikke egne utmarksarealer, men den hadde utmarksrettigheter i arealer fra Eriks. I 1909 ble Åsens utmarksrettigheter avløst ved at eiendommen fikk utlagt den skogteigen hvor kveene ligger. Dette ble gjennomført ved en utskiftningsforretning begjært av Stora Kopparbergs AB som da eide store deler av utmarka fra Eriks. Ankende part, Kari Fossen Eikefjord, er hjemmelsinnehaver til Åsen. Hun overtok eiendommen i 1988 som gave fra sin mor.

Tove og Jon Stallvik (i fortsettelsen betegnet som Stallvik) eier eiendommen Hoel gnr. 9 bnr. 29 m.fl. De overtok denne etter Tove Stallviks onkel, Ole Hoel, i 1991.

Per og Gunvor Høye (Høye i fortsettelsen) har småbruket Haug, gnr. 9 bnr. 129. De har overtatt eiendommen etter Gunvors far, Harald Brænd, og har bodd der siden ca 1950.

Etter at det i noen tid hadde vært en del både muntlige og skriftlige meningsutvekslinger mellom partene om retten til kveene, reiste Kari Fossen Eikefjord den 3. september 1998 sak for jordskifteretten. I begjæringen er det angitt at det fremmes krav etter jordskiftelovens §2 om bruksordning. Det er videre anført at Eikefjord mener det drives ulovlig potetdyrking på hennes eiendom. Jordskifteretten avsa dom i saken den 17. mars 2000 med slik slutning:

1. Eiendommen til Per og Gunvor Høye (9/129) har full eiendomsrett til potet-kvea på eiendommen Åsen (9/4).

2. Eiendommen til Tove Stallvik (9/29) har full eiendomsrett til potet-kvea på eiendommen Åsen (974).

Dommen er av Kari Fossen Eikefjord anket til lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt i Trysil 7. og 8. juni 2001. Det ble foretatt befaring.

Gunvor og Per Høye og Tove og Jon Stallviks anførsler i hovedtrekk:

Anførslene er stort sett felles, med noen enkeltheter knyttet til hver av de to kveene og gjengis samlet.

Høie og Stallvik mener kveene er blant de eldste av potetkveene i dalen og at de har eksistert siden potetdyrking ble vanlig i Ljørdalen, noe de mener skjedde allerede før eller rundt år 1800. Tidfestingen er bl.a. basert på presten Axel Christian Smiths bok: «Beskrivelse over Tryshild Præstegjeld» utgitt i 1784. Smith omtaler i boken bl.a at han har bidratt til å innføre potetdyrking i Trysil.

De viser til at all grunn i området tilhørte gården Eriks frem til slutten av 1700-tallet. Det var store arealer som tilhørte Eriks. Rettighetene kan ha oppstått ved at bruk som ble utskilt, beholdt rettigheter i hovedbølets utmark. Da eierne av de ulike eiendommer var nær beslektet kan rettighetene også ha oppstått ved avtale eller tillatelse. Uansett opprinnelse har de nåværende eiere og deres rettsforgjengere brukt kveene så lang tid tilbake som noen har hørt om i den tro at kveene har vært deres eiendom.

Det er også anført at kveenes utseende taler for at de er gamle. Det er ikke spor av stubber eller røtter. Furustubber ville ha holdt seg i lang tid. Også jorderosjonen viser at det har vært gravd på kveeene i lang tid. Rødmaling på enkelte gjerdestolper og rester av eldre skigardsmateriale har også preg av å være gammel. Rett utenfor gjerdet står en furu som er påblinket på ene siden i grenseretningen og rødmalt på den andre. Dette er åpenbart et grensemerke, og boringer i blinken har vist at denne er 70 år gammel. Det er ellers gjerdet som danner grensene for kveene. Det må antas at kveene alltid har vært inngjerdet, da det i eldre tid var mye beitedyr i utmarka.

Verken Stallvik eller Høye kjenner til at deres rettsforgjengere hadde noen avtale med eierne av Åsen om bruken av kveene eller at deres bruk skjedde i henhold til tillatelse fra eierne av Åsen. De har begge tvert imot et klart inntrykk av at så vel Harald Brænd som Ole Hoel brukte kveene ut fra den oppfatning at kveene tilhørte dem. Åsen har selv en potetkve rett ved siden av de to som saken gjelder. Det var ofte folk på arbeid på kveene samtidig og de hadde mye kontakt med hverandre. Høye hadde personlig et godt forhold til de som eide Åsen og hadde mye med dem å gjøre. Dette gjaldt både Kari Eikefjords mor, Oddveig Fossen, og hennes bror Birger Åsen, som hadde Åsen før Oddveig Fossen. Også Stallviks forgjenger, Ole Hoel, var på vennskapelig fot med Åsenfolket. Ingen reiste innvendinger mot eller satte spørsmålstegn ved driften på kveene før Kari Eikefjord overtok Åsen. Både Høye og Stallvik tok det som en selvfølge at kveene tilhørte eiendommene.

Høye kjenner til at forgjengeren, Harald Brænd, hadde kjøpt kvea ca 1930 av Halvor Rustad som hadde en annen eiendom i bygda. Noe dokument om salget er ikke kjent. Det anføres i denne forbindelse at det ikke var uvanlig at kveer som denne ble omsatt på en lite formell måte. Kvea kalles nå for Brændkvea, men ble tidligere omtalt som Rustadkvea. Stallviks kve har alltid ligget til gården Hoel og kalles Hoelkvea.

Det fantes mange slike potetkveer i utmarka. Dessuten finnes i Ljørdalen som ellers i Trysil mange utslåtter. Det er meget vanlig i Trysil at andre enn den som eier skogen har kveer eller løkker der. Jordbruket på disse var meget viktig for utkommet. Ofte er slike kveer og slåtter ikke tinglyst. Retten til dem er likevel ansett udiskutabel. Det vises her også til det som er sagt om retten til engslåtter i skogutskiftningen i Trysil i 1786, jf. det som er gjengitt i jordskifterettens dom.

At kveene ikke er nevnt da Åsen fikk sin skog ved utskiftningen i 1910, må også sees i lys av dette. Det var skogen som ble skiftet ut, og det er skogen og de rettigheter som tilhører skogbruket, som er omtalt i forretningen. Det var Stora Kopparbergs AB som begjærte utskiftningen. Selskapet hadde ikke noe med kveene å gjøre, og det var ingen grunn til å trekke disse inn ved utskiftningen. Kveene lå der og ble liggende når Åsen fikk skogen. Retten til kveene måtte respekteres både av den gamle og den nye skogeieren.

Når det gjelder skylddelingsforretningen for eiendommen Vangli, gnr. 9 br. 222, i 1940, kan det ikke tas til inntekt for at kveene ikke eksisterte eller at de tilhørte Åsen, at disse ikke er nevnt i forretningen. Utskiftningen av Vangli berørte ikke kveene. Det gikk dessuten på denne tid en veg mellom kveene og Vangli. Det dreidde seg om en vinterveg for tømmertransport. Om sommeren avtegnet denne seg nærmest som en sti i terrenget. For øvrig har eieren av Vangli ved planering av sin tomt gått et par meter inn på Høyes kve. Terrenget er derfor nå betydelig forandret.

Høye og Stallvik er prinsipalt av den oppfatning at de er eiere av kveene. Det er rettsoppfatningen i Ljørdalen at den som disponerer slike kveer er eier av den. Subsidiært gjør de gjeldende at de har bruksrett ervervet ved hevd idet vilkårene for dette også er oppfylt.

Høye og Stallvik har nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt: Høye/Stallvik har eiendomsrett til potetkveene i likhet med sine forgjengere, i h.h.t. dom i jordskifteretten.

Subsidiært: Høye/Stallvik påberoper seg å ha hevdet eiendomsrett, jf. hevdsloven §2 og §3

eller

evig bruksrett som følger g.nr. og b.nr. til Høye/Stallvik.

2. Høye/Stallvik krever at ankende part dømmes til å betale saksomkostninger både i jordskifterett og lagmannsrett og betaler 12 % rente fra forfall til betaling skjer.

Kari Fossen Eikefjords anførsler i hovedtrekk:

Kari Fossen Eikefjord har overtatt eiendommen ved gave fra sin mor. Kveene er ikke fraskilt, og det er ikke registrert noe i grunnboken om de rettigheter som Høye og Stallvik hevder å ha til kveene. Ut fra tinglysingsreglene og prinsippet om grunnbokens troverdighet, jf. tinglysingslovens §21, §22 og §27 må hun kunne holde seg til det som fremgår av de tinglyste dokumenter. Hvis Høye og Stallvik har hatt noen rettigheter, har Eikefjord ekstingvert disse ved ervervet av Åsen. I alle fall må de som påberoper seg å ha utinglyste rettigheter, føre bevis for det.

Ut fra bl.a. Oddveig Fossens vitneprov, må det legges til grunn at kveene skriver seg fra siste verdenskrig. Dette støttes også av at kveene ikke er nevnt verken da Åsens skog ble utskiftet i 1910 eller ved fradelingen av Vangli i 1940. Hvis kveene hadde vært der og tilhørt andre, skulle de ha vært nevnt i disse forretningene. Det er ikke påvist bruk forut for 1940. Når det gjelder de vitner som ankemotpartene har ført, synes det som om vitnet Opseth blander sammen de omstridte kveene med Hollåskveene, som ligger lengre unna. Når Opseth og Leeteng forklarer seg om forhold som er betydelig eldre enn hva de selv kan ha opplevd eller huske, kan deres utsagn ikke tillegges særlig vekt. Kveene er nå inngjerdet med trådgjerde som ikke kan være svært gammelt. Det er ikke grunnlag for å fastslå at furua som er påblinket på ene siden, er et grensemerke. Det bestrides dessuten at det var praksis for ikke å tinglyse slike bruksrettigheter i utmark. Det er her bl.a. vist til grunnboken for gården Eriks, hvor en rekke bruksrettigheter over denne eiendommen er tinglyst. De konkrete eksempler på rettigheter, som har vært nevnt i saken dreier seg stort sett om tinglyste bruksretter.

Kveene tilhører Eikefjord, men har vært brukt av henholdsvis Brænd/Høye og Ole Hoel etter avtale med eierne av Åsen. Kari Eikefjord har sett et avtaledokument som galdt kvea som brukes av Høye, men dokumentet er borte. Når det gjelder Hoelkvea, er hun kjent med at Ole Hoel under et besøk på Åsen etter at han var blitt syk i 1973, takket for bruken av kvea som han da ikke kom til å benytte mer. Hoel har hatt en personlig rett til å bruke kvea basert på avtale med Birger Åsen. Retten er ikke gått over på Stallvik. Rettigheter som er basert på avtale, vil dessuten være ekstingvert ved Eikefjords overtakelse.

For Høyes kve er kravet til hevdsbruk oppfylt. For Stallviks kve er dette ikke tilfelle. Det må legges til grunn at kvea var ute av bruk siden ca 1973 og at den var nærmest gjengrodd da den i 1995/96 ble lånt ut av Stallvik til Høye. Den lange tiden den ikke var i bruk innebærer også at en rett som eventuelt var etablert, er bortfalt ved mothevd.

Ingen av brukerne oppfyller kravet til god tro. Selv om det sees bort fra at det var tale om en avtalt eller tillatt bruk, har brukerne vært klar over at de påståtte rettighetene var i strid med det grunnboken viste. I hvert fall kunne de lett ha funnet dette ut. Det kan ikke hevdes eiendomsrett som står i klar motstrid med grunnboken. Høyes rettsforgjenger, Harald Brænd, hevdes å ha kjøpt kvea uten noen formaliteter. Dette virker merkelig og kan i hvert fall ikke gi grunnlag for rettserverv i god tro.

Det vil være i strid med §16 i skogloven av 1863 og senere bestemmelser av tilsvarende innhold å etablere slike rettigheter i skog. Rettighetene kan derfor ikke være etablert ved alders tids bruk.

Subsidiært anføres at om Hoel og Stallvik skulle ha rettigheter til kveene må det i alle fall kun være snakk om en bruksrett - en rett til potetdyrking. Her vises også til Høyesteretts dom inntatt i Rt-1958-257. Dommen gjaldt slåtterettigheter til ankende parts eiendom.

Kari Fossen Eikefjord har nedlagt slik påstand:

1. Kari Fossen Eikefjord er grunneier til de to potetkveene på eiendommen gnr. 9 bnr. 4 i Trysil, som ligger sydenfor gnr. 9 bnr. 222.

2. Tove og Jon Stallvik har ikke bruksrett eller andre rettigheter til potetkveene.

3. Gunvor og Per Høye har ikke bruksrett eller andre rettigheter til potetkveene.

4. Kari Fossen Eikefjord tilkjennes saksomkostninger både for jordskifteretten og for lagmannsretten med tillegg av den til enhver tid gjeldende rentesats etter lov om renter ved forsinket betaling §3, første ledd, første punktum, for tiden 12 %, fra forfall til betaling skjer

Lagmannsrettens bemerkninger:

Lagmannsretten forstår ankemotpartenes påstand, sammenholdt med deres anførsler, slik at de prinsipalt gjør gjeldende at de er eiere av kveene på det grunnlag som jordskifteretten bygget på, d.v.s. alders tids bruk. Subsidiært gjør de gjeldende å ha eiendomsrett basert på hevd og atter subsidiært at de har en evigvarende bruksrett som ligger til deres eiendommer basert på hevd eller alders tids bruk.

Kari Fossen Eikefjords anførsel om at eventuelle rettigheter Høye og Stallvik måtte ha hatt er bortfalt ved ekstinksjon ved Eikefjords overtakelse av eiendommen, kan ikke føre fram. De aktuelle rettsgrunnlagene for Høye og Stallvik er alders tids bruk og hevd. Det fremgår av tinglysingslovens §21 annet ledd annet punktum at tinglysingsreglene ikke får betydning for rettigheter som er ervervet ved hevd. Lagmannsretten legger til grunn at det samme gjelder rettigheter som er ervervet ved alders tids bruk, jf. herom også Falkanger: Tingsrett s. 259. Eikefjord har dessuten ervervet eiendommen ved gave fra sin mor. Lagmannsretten antar at en gaveoverføring til nærmeste livsarving i relasjon til ekstinksjonsspørsmål må vurderes likt med arv. Ekstinksjon skjer da ikke gjennom ervervet.

Partene har et svært ulikt syn på hvor gamle de to potetkveene er. Stallvik og Høye mener at de går tilbake til potetdyrkingens begynnelse i Ljørdalen og at denne startet allerede på slutten av 1700-tallet eller rundt år 1800. Eikefjord derimot hevder at kveene ble dyrket opp under krigen.

Kari Fossen Eikefjord støtter sitt syn vesentlig på vitneutsagn fra sin mor. Moren, som nå er 85 år gammel, bodde utenfor Ljørdalen under krigen. Hun husker at kveene var der da hun kom tilbake til bygda i 1945, men mener de ikke var der før krigen. Et annet vitne, Gjertrud Skåret, husket at den ene kvea var der da hun var ung på 1950-tallet, men husker ikke den andre.

Stallvik og Høye støtter seg bl.a. på boken «Beskrivelser over Tryshild Præstegjeld» fra 1784, jf. foran og vitneprov fra John Opseth og Lars Leeteng ut over det de selv kjenner til eller mener å kunne se av grensemerker m.v. Opseth og Leeteng har betegnet kveene som «gørgamle» eller med tilsvarende uttrykk.

Lagmannsretten finner det overveiende sannsynlig at kveene er gamle - betydelig eldre enn fra 1940-årene. Det er på det rene at Ljørdalen er sterkt utsatt for nattefrost i vekstsesongen. Korndyrking er derfor vanskelig, og det samme gjelder poteter. I skogsterrenget oppe i dalsidene er frostproblemet mindre enn nede i dalbunnen. Av denne grunn ble flekker med god dyrkingsjord oppe i utmarka benyttet til potetdyrking allerede fra den tid potetdyrkingen ble innført. Retten legger til grunn at bruken av slike kveer til potetdyrking har vært svært utbredt i Ljørdalen. Det forekom også forsøk på dyrking av korn på de samme eller tilsvarende kveer i skogen. Grønnfôr eller gras ble dyrket som vekselbruk.

Fra ankende part er det pekt på at kveene ikke er omtalt verken i utskiftningsforretningen av 1910, da Åsen fikk sin skog, eller i skylddelingen av 1940 da Vangli ble opprettet. Videre er det fremhevet at det i grunnboken for hovedbruket Eriks, gnr. 9 bnr. 1, er anmerket et stort antall bruksretter som er påheftet til andre, bl.a. slåtter og beiteretter.

Når det gjelder det siste, finner lagmannsretten ikke at dette i særlig grad er egnet til å svekke sannsynligheten for at potetkveene er gamle og at retten til dem tilhører andre enn den som eier grunnen i området. At mange ulike bruksretter er tinglyst, gir ikke grunnlag for noen presumsjon om at det ikke kan finnes rettigheter som ikke er tinglyst.

Ved utskiftningsforretningen i 1910, synes det naturlig å vente at kveene hadde vært nevnt. Lagmannsretten har ingen forklaring på forholdet. En mulighet er at uttalelsen i skogutskiftningen fra 1786 om at engslåtter skal forbli hos rettighetshaveren til slåtten, jf. sitatet på s. 8 i jordskifterettens dom, kan ha satt sitt preg på rettsoppfatningen i området, slik at det uten videre ble tatt for gitt at retten til slåtter og tilsvarende til potetkveer, ikke var berørt av utskiftning i skogen. Uansett finner lagmannsretten ikke at utelatelsen kan tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av kveenes alder og av rettighetsforholdet til dem. Den ankende part har fremhevet at Per Høyes bestefar, Nils Høye, var til stede ved utskiftningen. Nils Høye var skogvokter hos Stora Kopparbergs AB som hadde begjært forretningen. Etter Gunvor og Per Høyes forklaring i lagmannsretten ble deres kve kjøpt først rundt 1930 av Gunvors far. Lagmannsretten kan da ikke se at Nils Høyes tilstedeværelse ved utskiftningsforretningen i 1910 har noen betydning for rettens vurdering i denne sak.

Ved fradelingen av den tilstøtende eiendommen Vangli i 1940 er kveene heller ikke omtalt. Vangli er etter kartet å dømme på om lag 10 da. Deler av sydgrensen er felles med kveene. Det heter i delingsforretningen at parsellen «grenser på alle kanter mot hovedbøllet gnr. 9 bnr. 4 Aasen». Grensen er beskrevet med røyser og avstander. Etter någjeldende delingslov av 23. juni 1978 er det «alle som har grunnbokshjemmel til eller godtgjør å eie tilstøtende grunn» som skal varsles, jf. §1-3. I 1940 gjaldt delingsloven av 20. august 1909. Her var varslingsreglene mindre klare. Eieren av den eiendom som skulle deles, var pålagt å varsle «alle interesserte parter og, om han finner det nødvendig, naboer» (§2). I og med at kveene ikke er særskilt skyldsatt eller for øvrig omtalt i tinglyste dokumenter, kan det ikke trekkes slutninger av den manglende varsling. I fall kvebrukerne ble regnet som bruksberettigede og ikke som eiere av kveene, var varsling heller ikke forutsatt i loven.

Vitnet Lars Leeteng er født i 1932 og har en gård i nabolaget. Retten fester stor tiltro til dette vitnet. Leeteng forklarte at bruken av slike potetkveer nå stort sett er gått ut. Det er fortrinnsvis kveer som ligger gunstig til i forhold til innmark og veger som fortsatt er i bruk. Leeteng mente kveene begynte å gå ut av bruk allerede i 1930-årene og at denne utviklingen fortsatte på 1950-tallet. Han hadde ikke kjennskap til at det var vanlig å dyrke opp nye kveer under krigen. Leeteng opplyste for øvrig at det var 4 slike kveer i hans utmark. En av dem tilhørte ham selv, mens de tre andre lå til andre gårdsbruk. Alle disse var nå gått ut av bruk.

Hvis de kveene saken gjelder, er dyrket opp så sent som under krigen, samsvarer det ikke med den generelle utviklingen. Dette er dessuten ikke lenger siden enn at erindringen om det skulle ha vært levende. Påstanden om at kveene er fra 1940-årene er basert på at ankende parts mor ikke husker at det var kveer der før krigen og at et annet vitne husker bare den ene fra 1950-årene. Hvis kveene virkelig var dyrket opp fra utmarken så sent, er det å forvente at en rekke personer i bygda hadde hatt en positiv erindring om denne oppdyrkingen. Det er frodig furuskog i området og det er heller ikke sannsynlig at sporene etter den tidligere skogsmarka ville vært så fullstendig slettet på kveene som tilfellet er, dersom de ikke er eldre enn 50 - 60 år.

Lagmannsretten har ikke grunnlag for å fastslå at disse kveene går helt tilbake til potetdyrkingens begynnelse og finner det for øvrig unødvendig å ta standpunkt til om potetdyrking ble vanlig i Ljørdalen allerede rundt år 1800 eller om det skjedde noe senere. Lagmannsretten finner det imidlertid overveiende sannsynlig at kveene i hvert fall har sin opprinnelse tilbake på 1800-tallet. Det dreier seg uansett om en så langvarig bruk at det kan gi grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk dersom de øvrige vilkår for dette er oppfylt.

Bestemmelsen i §16 i skogloven av 1863 som satte forbud mot at det ved avtale påheftes varige bruksrettigheter, er ikke til hinder for at slike rettigheter anses oppstått ved alders tids bruk. I denne saken påstår for øvrig ankemotpartene prinsipalt at de har eiendomsrett, noe som faller utenfor bestemmelsen i skogloven. Det er imidlertid heller ikke noe vilkår for å anse en bruksrettighet i skog for å være oppstått ved alders tids bruk at bruken går tilbake til tiden før 1863. Nevnte lovbestemmelse eller de som har avløst den, får således ikke betydning i denne sammenheng.

I denne saken er det ikke noen tvil om at kravet til brukshyppighet er oppfylt. Retten legger til grunn at Høyes kve har vært brukt praktisk talt årlig i de siste 70 år av Gunvor og Per Høye og Gunvors far. Retten legger her til grunn Høyes forklaring om at kvea ble kjøpt av Harald Brænd ca 1930. Selv om intet nærmere er kjent om bruken av kvea før denne tid, må det legges til grunn at den var i bruk på tradisjonelt vis.

Når det gjelder Stallviks kve, legger retten til grunn at denne også var jevnt i bruk frem til forrige eier, Ole Hoel, fikk svekket helse i 1973. Etter dette har bruken vært noe til og fra, men kvea er i hvert fall blitt brukt noen år på slutten av 1970-tallet og noen år på midten av 1990-tallet. Også for denne kvea er bruken tilstrekkelig. Det har heller ikke skjedd noen mothevd av Stallviks kve.

Ved spørsmål om alders tids bruk, er det videre et vilkår at den som påstår å ha retten har vært i «god tro». Ankende part har gjort gjeldene at bruken av kveene skal ha skjedd i henhold til avtale med Birger Åsen som var eier av Åsen fra 1948 til 1977. Det er videre anført en del forhold som skulle tilsi at brukerne av kveene i hvert fall ikke har vært i god tro. Herunder er det gjort gjeldende at partene er kjent med reglene om tinglysing. Generelt burde de ha tatt skritt til å få brakt forholdet inn i ordnede former når de overtok eiendommene og var klar over at de påberopte seg en rett over annen fast eiendom som ikke var tinglyst. Det trekkes i tvil at Høye foretok kjøp av kvea fra Rustad uten at dette på noen måte ble formalisert. Uansett burde Høye da hatt oppfordring til å sørge for å få tinglyst retten.

Lagmannsretten kan ikke se at det er omstendigheter som støtter Eikefjords påstand om at kveene skal være brukt av ankemotpartenes rettsforgjengere etter avtale med eller tillatelse fra eieren av Åsen. Lagmannsretten har som foran nevnt lagt til grunn at kveene går tilbake til 1800-tallet. Åsen har selv en potetkve i umiddelbar nærhet av de to som saken gjelder. Det er i seg selv lite sannsynlig at en relativt liten eiendom, som Åsen, skulle ha tre såpass store kveer rett ved hverandre. Lagmannsretten finner her å måtte bygge på at så vel Høye, som Stallvik, av sine rettsforgjengere fikk det inntrykk at kveene tilhørte gårdene.

Retten legger videre til grunn at bruken av kveene ikke har vært trukket i tvil eller vært gjenstand for noen protest fra de tidligere eiere av Åsen. At rettighetene ikke var tinglyst, kan ikke medføre at brukerne har manglet god tro. Retten til kveene ble ansett å være en gammel ubestridt rett. Det var ikke naturlig at spørsmålet om tinglysning av rettighetene oppsto før det kom til tvist om saken får noen få år siden. Bl. a. på bakgrunn av uttalelsen i den gamle skogutskiftningsforretningen, er det sannsynlig at det i området i eldre tid, i en ikke helt ubetydelig grad, forekom utmarksretter som ikke var tinglyst. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at det ikke var noe til hinder for god tro at en slik utinglyst rettighet ble ervervet ved kjøp i 1930. Lagmannsretten finner således at både Høye og Stallvik har vært i aktsom god tro.

Spørsmålet som gjenstår er om Høye og Stallvik har eiendomsrett til kveene eller om de har en varig bruksrett. Høye og Stallvik hevder selv at de er eiere av kveene og at dette også er den lokale rettsoppfatningen. Selv om Høye og Stallvik har vært i god tro med hensyn til sin rett til kveene, finner lagmannsretten ikke at det ved avgjørelsen av om retten er eiendoms- eller bruksrett kan legges avgjørende vekt på deres syn. Avgjørende må være om retten fremtrer som en eiendomsrett eller som en bruksrett. Det er heller ikke ført bevis for lagmannsretten som gir grunnlag for å fastslå at det foreligger noen klar lokal rettsoppfatning om hvorvidt slike rettigheter er å anse som eiendomsrett eller bruksrett.

Lagmannsretten er enig med jordskifteretten i at uttalelsen i skogdelingsforretningen av 1786 har betydning for rettsoppfatningen i bygda, men finner ikke at den kan tillegges særlig betydning for spørsmålet om det er eiendoms- eller bruksrett man her står overfor. Rent språklig - ikke minst i eldre språkbruk - kan noen «eie» også en bruksrett. Høyesterett uttalte i dom inntatt i Rt-1958-257 at nevnte passus fra skogdelingsforretningen ikke kan trekkes lenger enn at vedkommende eiendom hadde eneretten til en bestemt utnyttelse. Dommen er av særlig interesse siden den gjaldt slåtter som lå til den ankende parts eiendom. Høyesterett anså dette som bruksretter.

Det som kan tale for å regne eiendomsretten til kveene for å ligge til kvebrukerne, er at det er tale om et intensivt jordbruk og at kveene dessuten er inngjerdet. Dette medfører at enhver annen utnyttelse har vært uaktuell og at grensene er klare. Når det gjelder umatrikulerte rettigheter innenfor andres grunn, trekker imidlertid rettspraksis relativt entydig trekker i retning av at rettighetene anses som bruksretter. I en omfattende dom inntatt i Rt-1956-1085, jf. særlig s. 1099 og 1100 finnes riktignok eksempel på at en ikke særskilt matrikulert rett til en engslette i Hessdalen statsalmenning ble ansett for å ligge til rettighetshaveren med eiendomsrett. Høyesterett gir uttrykk for at spørsmålet om hevd av denne har vært «adskillig tvilsomt» og resultatet må sees på bakgrunn av hensynet til harmoni med avgjørelser av andre tvistespørsmål som ble behandlet i samme sak. Avgjørelsen fremstår etter sin begrunnelse nærmest som et unntak fra en hovedregel.

Så vel hensynet til ryddighet i de rettslige forhold omkring fast eiendom, som praktiske bruksforhold, taler mot at rettigheter knyttet til små arealer inne i en annen eiendom også omfatter eiendomsretten til arealet med mindre det er foretatt utskilling. Lagmannsretten er kommet til at retten til potetkveene er en bruksrett. Bruksretten er ikke tidsbegrenset.

Det dreier seg om en bruksrett som har sin opprinnelse i jordbrukets behov og bruksretten ligger til de eiendommer som Høye og Stallvik eier og følger disse. At den ene bruksretten skal være kjøpt på 1930-tallet tilsier ikke at denne vurderes annerledes. Det er privatrettslig intet til hinder for at realservitutter er gjenstand for omsetning.

Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å foreta noen særkilt drøftelse i forhold til reglene om hevd idet dette ikke kan føre til noe annet resultat i saken.

Siden spørsmålet om retten er knyttet strengt til potetdyrking i noen grad var tema under forhandlingene, vil lagmannsretten bemerke at dyrkingsretten åpenbart omfatter rett til dyrking av andre vekster enn poteter i den utstrekning forsvarlig vekselbruk gjør dette nødvendig. Retten må også i noen grad antas å kunne tilpasse seg skiftende tider, men er begrenset til jordbruk.

Lagmannsrettens avgjørelse innebærer at ingen av partene har fått medhold i sine prinsipale påstander og saksomkostningene skal fastsettes etter tvistemålslovens §174, jf. §180 annet ledd. Etter rettens vurdering har ankemotpartene langt på veg vunnet frem med sitt syn på saken og anken har i realiteten ikke ført til et vesentlig bedre resultat for den ankende part. Det kunne vært grunnlag for å tilkjenne ankemotpartene saksomkostninger etter tvistemålslovens §174 annet ledd. De har som privatprosederende parter krevde seg tilkjent kr 20.000 begrunnet med «stress, søvnløshet og merarbeid» som saken har medført. De har ikke hatt direkte utlegg som er krevd dekket. Det er ikke aktuelt å tilkjenne selvprosederende parter erstatning for saksomkostninger på det grunnlag det er fremmet krav om, og hver av partene må derfor bære sine egne saksomkostninger.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Eieren av gnr. 9 bnr. 129 i Trysil har bruksrett til inngjerdet potetkve på eiendommen gnr. 9 bnr. 4 i Trysil.

2. Eieren av gnr. 9 bnr. 29 i Trysil har bruksrett til inngjerdet potetkve på eiendommen gnr. 9 bnr. 4 i Trysil.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.