LF-1995-91
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-03-17 |
| Publisert: | LF-1995-00091 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett nr. 94-1456 A - Frostating lagmannsrett LF-1995-00091 K. |
| Parter: | Kjærende part: Nils Martin Krogh, Røros (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin, LO, 7700 Steinkjer). Motpart: Kåre Ivar Harsjøen, Røros (Prosessfullmektig: Advokat Stein A. Storeng, 7461 Røros). |
| Forfatter: | Lagdommer Randi Grøndalen, lagdommer Inge Kolberg, lagdommer Nina Mår Tapper |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §61, §73a, §73c, Arbeidsmiljøloven (1977), Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §60, §62, §73e |
Saken gjelder krav fra arbeidgiver om at arbeidstaker skal fratre sin stilling under oppsigelsessakens behandling, jf arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 annet ledd.
Nils Martin Krogh ble den 22. august 1994 oppsagt fra sin stilling som drosjesjåfør hos drosjeeier Kåre Ivar Harsjøen, Røros, med fratreden 31. oktober 1994. Oppsigelsen var grunngitt slik:
"Drosjeeier Kåre Ivar Harsjøen er p.t. sykmeldt og ansett å være 100% ufør. Drosjeeier Harsjøen har som følge herav søkt Sør-Trøndelag fylkeskommune om bestyrerordning for sine drosjeløyver. I hht. gjeldende forskrifter er søknaden forelagt Røros Taxisentral, som har godkjent Arne Harborg som bestyrer, under hensyntagen til at han er den sjåføren ved Røros Taxisentral som har lengst ansiennietet."
Krogh vil gjøre gjeldende at oppsigelsen ikke er saklig begrunnet. Gjennom forhandlingsmøte 13. september 1994 varslet han søksmål. Det ble samtidig protokollert at han ville benytte sin rett til å fortsette i stillingen under sakens behandling.
Krogh reiste søksmål om oppsigelsens gyldighet ved stevning 2. november 1994 til Trondheim byrett. I tilsvaret, inngitt 2. desember 1994, fremsatte Harsjøen krav om at Krogh skulle fratre stillingen under sakens behandling. Krogh imøtegikk fratredelsesbegjæringen i prosesskrift av 19. desember 1994.
Trondheim byrett avsa 22. desember 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Nils Martin Krogh fratrer sin stilling som drosjesjåfør hos Kåre Ivar Harsjøen den 1. januar 1995.
2. Spørsmålet om ileggelse av saksomkostninger avgjøres i forbindelse med avgjørelse i hovedsaken."
Krogh har påkjært byrettens fratredelseskjennelse til lagmannsretten, grunnet feil ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og i det vesentlige gjort gjeldende:
Byretten synes å ha lagt til grunn at det i dette tilfelle dreier seg om overdragelse av virksomhet, jf arbeidsmiljøloven §73a. Dette er riktig. Det fremgår imidlertid av arbeidsmiljøloven §73c at overføring av virksomhet til en annen innehaver ikke i seg selv er grunn for oppsigelse.
Det forelå ingen overdragelse i lovens forstand på oppsigelsestidspunktet, heller ikke da stevning ble tatt ut. Sør-Trøndelag fylkeskommune fattet først den 23. november 1994 vedtak om å godkjenne overdragelse til drosjesjåfør Arne Harborg, Røros.
Lovens utgangspunkt er at en arbeidstaker etter en overdragelse av virksomhet ikke kommer i noen endret rettslig posisjon i forhold til stillingsvernet. En rett til oppsigelse må derfor begrunnes med at det foreligger særskilte endrede forhold som følge av overdragelsen.
Overdragelse er ikke drøftet med Krogh, verken fra Harborgs eller Harsjøens side. Krogh har heller ikke fått informasjon gjennom tillitsvalgte, jf arbeidsmiljøloven §73e.
Byretten har tatt feil når den har lagt til grunn at det ikke er plass for en ansatt sjåfør ved siden av løyvebestyreren for å utføre arbeidet. Det er ikke grunnlag for å anta at den som innehar et drosjeløyve utfører det vesentligste av kjøringen selv og at det her vil være den nye bestyrer som forutsettes å gjøre dette. For samtlige av de tre drosjeløyvene på Røros, som også har reservebil, er det ansatt en fast sjåfør i tillegg til løyveinnehaveren. Turnusordningen ved taxisentralen og antall kjørte timer pr år tilsier at kjøring med Harsjøens to biler vil utgjøre minimum 2,8 årsverk - tilleggsbruk av reservebilen ikke medregnet.
Krogh har ønske om å arbeide i full stilling. Fast ansettelse forutsetter imidlertid ikke at det ukentlige eller månedlige timeantall er nøyaktig angitt, jf Rt-1989-1116. Det er ikke gitt at arbeidsavtalen vil kunne variere i omfang fra tid til en annen ved overdragelse av virksomheten, men dette utelukker ikke for fast ansettelse.
Ved oppsigelse som skyldes virksomhetens forhold er den klare hovedregel at arbeidstaker har rett til å fortsette i sin stilling. Dette fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 og en rekke kjennelser fra Høyesterett.
Dersom Harsjøen eller Harborg hadde tatt kontakt med Krogh for å diskutere en fornuftig ordning med hensyn til en overføring av arbeidsforholdet er det også sannsynlig at man ville nådd frem til en avtale som alle parter kunne leve med. Harsjøen må bære risikoen for at dette er unnlatt. Han må også selv bære risikoen for at han har overlatt bestyrelsen av drosjeløyvene til Harborg før spørsmålet om retten til å stå i stilling er avgjort.
Krogh har nedlagt slik påstand:
"1. Nils Martin Krogh har rett til å stå i sin stilling så lenge saken varer.
2. Kåre Ivar Harsjøen betaler Nils Martin Krogh's omkostninger for byretten og lagmannsretten i anledning om begjæring om fratreden."
Harsjøen har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Søknad om bestyrerordning for drosjeløyvene ble sendt Sør-Trøndelag fylkeskommune 6. mai 1994. Kontrakt mellom Harsjøen som løyveinnehaver og Harborg som bestyrer ble inngått 22. august 1994. Selv om det ikke rent formelt forelå noen overdragelse av virksomheten da Krogh uttok stevning mot Harsjøen, var det gitt helt klare signaler om at bestyrerordningen ville bli godkjent. Det medfører ikke riktighet at overdragelsen ikke hadde vært drøftet med Krogh eller at han ikke var blitt informert. Krogh ble gjort kjent med fylkeskommunens skriv angående Harsjøens søknad om bestyrerordning for drosjeløyvene i månedskiftet juli/august og Krogh ble underrettet umiddelbart etter at Røros Taxisentral den 17. august 1994 hadde godkjent at Arne Harborg kunne bestyre Harsjøens drosjeløyver. I lang tid forut var imidlertid Krogh innforstått med at Harsjøen sterkt vurderte en bestyrerordning, som følge av sin forverrede helsetilstand.
Det er relativt uinteressant hvor mange timer pliktig vakt utgjør pr år. Det som er relevant er hvilken inntjening det er på hvert drosjeløyve. Fremlagte skiftsedler for hovedvognen vil belyse inntjeningen. Det er ikke noe å gå på når det gjelder innkjøring på de to løyver - hovedvogn og reservevogn - som i 1994 har kjørt inn brutto kr 662.639,-. Sjåførlønn utgjør 38% av dette. En slik innkjøring gir ikke grunnlag for 2,8 årsverk, slik Krogh hevder.
Det foreligger uomtvistelig særskilt endrede forhold som følge av overdragelsen. Bestyrelsen av drosjeløyvene innebærer ikke grunnlag for rimelig beskjeftigelse av to personer. Drosjemarkedet på Røros er slik at den som innehar drosjeløyve må utføre det vesentligste av kjøringen selv. Dette var en klar forutsetning fra Harborgs side. Det ville ikke vært aktuelt for ham å overta som bestyrer dersom han var forpliktet til å ha en fast ansatt sjåfør.
Byretten har også riktig lagt til grunn at ordningen med en midlertidig bestyrer er en reell ordning, som har sin årsak i Harsjøens helseproblemer. Han har rimelig gode utsikter til å bli arbeidsfør igjen på sikt. Derfor vil han ikke nå foreta en endelig avvikling av sitt næringsgrunnlag ved å si opp sine løyver.
Harsjøen har nedlagt slik påstand:
" 1. Trondheim byretts kjennelse i sak nr. 94-01465 A stadfestes for så vidt gjelder slutningens pkt. 1.
2. Nils Martin Krogh betaler til Kåre Ivar Harsjøen omkostningene for byretten og lagmannsretten i anledning begjæring om fratreden."
Lagmannsretten bemerker:
Etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4 er utgangspunktet at den oppsagte arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen under oppsigelsessakens behandling. Etter krav fra arbeidsgiver kan det likevel, ved rettens kjennelse, bestemmes at arbeidstaker skal fratre stillingen under den videre behandling av saken. Vilkåret vil være at retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes.
Ved spørsmål om arbeidstakeren kan fortsette i stillingen under sakens behandling, skal det sannsynlige utfall av saken telle med ved vurderingen, jf Rt-1991-330.
Et sentralt spørsmål i oppsigelsessaken vil bli om den bestyrerordning som er etablert for Harsjøens drosjeløyver er å anse som overføring av virksomhet etter bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII a.
Arbeidsmiljøloven kapittel XII a om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse mv omfatter EØS-avtalebaserte bestemmelser, ikraft fra 1. januar 1994 (sammen med EØS-avtalen). Samtidig ble arbeidsmiljøloven §60 nr 3 opphevet. Hensikten med bestemmelsene er å sikre arbeidstakernes rettigheter og arbeidsforholdenes kontinuitet uavhengig av innehaverforholdet.
Arbeidsmiljøloven §73c verner arbeidstaker mot oppsigelse som følge av virksomhetsoverdragelse; overføring av virksomhet til annen innehaver "er i seg selv ikke grunn for oppsigelse eller avskjed fra tidligere eller ny innehaver".
Vernet etter arbeidsmiljøloven §73c går lenger enn hva det gjorde etter §60 nr 3. Denne bestemmelse gjaldt bare eierskifte, mens kapittel XII a omfatter overdragelse i videre forstand. Sentralt for forståelsen av EF-direktivets begrep "virksomhetsoverdragelse" vil være at virksomheten fremstår som i det vesentlige den samme før og etter overføringen. Grunnkriteriet er om det etter en samlet vurdering kan slås fast at driften etter en overføring til en annen innehaver faktisk fortsetter eller gjenoppstår med samme eller lignende aktiviteter. Vurderingen må gjøres i lys av formålet. Som innehaver regnes den person som er ansvarlig for driften av virksomheten. Av EF-domstolens praksis følger at også leie- og leasingavtaler vil kunne omfattes, det samme gjelder forpaktningsavtaler og utleieforhold. Det vises til Ot.prp.nr.11 (1991-92) side 16-17 og side 30-33 og Friberg "Arbeidsmiljøloven" (1993) side 423-424.
En konsekvens av overtredelse av arbeidstakervernet i arbeidsmiljøloven §73c nr 1 vil være ugyldighet. §62 første ledd 2. punktum kan ikke anvendes.
Også byretten har vært inne på spørsmålet om det her foreligger en overføring av virksomhet. Det fremgår imidlertid av premissene avslutningsvis at byretten ikke la dette til grunn. Byretten kom til "at ordningen med midlertidig bestyrer pga Harsjøens helseproblemer er en reell ordning i hans situasjon - slik at det ikke kan legges til grunn at det i realiteten er en overføring av virksomhet". Lagmannsretten kan ikke se at denne sondringen er helt treffende. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII a spør ikke om årsaken til en ordning, men om virkningen av ordningen medfører at det foreligger en overføring av virksomhet.
Lagmannsretten trenger ikke ta endelig standpunkt til spørsmålet om det foreligger en overføring av virksomhet i relasjon til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XZI a. Det er for øvrig noe uklart for lagmannsretten om Harsjøen aksepterer at dette regelverk kommer til anvendelse eller ikke. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at den etablerte bestyrerordning i hvert fall ligner svært på de tilfelle som er ment omfattet av direktivet. Etter lagmannsrettens oppfatning må det forhold at en annen person skal bestyre drosjeløyvene - og dermed virksomheten - uansett sidestilles med overføring av virksomhet. Når dette ikke "i seg selv" er grunn for oppsigelse, bør heller ikke en (midlertidig) bestyrerordning være det. Man må altså søke en saklig begrunnelse for oppsigelsen ut over at virksomhetens leies bort til en bestyrer. Og under enhver omstendighet skal prosessreglene for tvister om oppsigelse etter arbeidsmiljøloven følges. Det vil si at også bestemmelsen om retten til å stå i stillingen til oppsigelsessaken er behandlet, vil komme til anvendelse hvor oppsigelsen henføres til arbeidsmiljøloven §73c, jf denne bestemmelse nr 3.
De omstendigheter som påberopes som grunn for oppsigelsen fremgår av denne, nemlig arbeidsgiverens helsetilstand og at han som følge av denne søkte en bestyrerordning for sine drosjeløyver. Oppsigelsen er da begrunnet i arbeidsgiver og virksomhetens forhold. Spørsmålet blir om det med dette utgangspunkt vil være urimelig at Kroghs arbeidsforhold fortsetter så lenge oppsigelsessaken er under behandling.
Lagmannsretten har merket seg at arbeidsgiveren i tilsvaret for byretten subsidiært har påberopt seg at Krogh "ikke innehar nødvendig tillit i økonomisk henseende". Arbeidsgiveren har imidlertid samtidig klart tilbakevist at oppsigelsen har andre årsaker enn hva som fremgår av oppsigelsesskrivet. Den subsidiære anførsel er heller ikke underbygget eller fulgt opp senere. Lagmannsretten må derfor se bort fra dette spørsmål i sammenheng.
Departementet har presisert at arbeidstakeren normalt skal ha rett til å fortsette i stillingen og at avgjørelser i motsatt retning bare må skje unntaksvis. Skyldes oppsigelsen bedriftens forhold, bør retten ikke avsi kjennelse for at arbeidstaker skal fratre, jf Ot.prp.nr.41 (1975-76) side 75. Disse uttalelser avskjærer ikke retten fra å foreta den rimelighetsvurdering som følger av lovens ordlyd, men vurderingen må som regel føre til at arbeidsgivers krav ikke tas til følge, jf Rt-1984-400.
Lagmannsretten er kommet til at arbeidsgiverens krav om fratreden ikke kan føre frem.
Harsjøen har på grunn av sykdom valgt å få en bestyrer for sine drosjeløyver. Han har inngått leiekontrakt med Harborg for tre år, og bestyrerordningen er godkjent av samferdelsmyndigheten etter gjeldende regelverk. Ordningen omfatter to drosjeløyver, U-378 (hovedbil) og U-87 R (reservedrosjeløyve). Bestyrerordningen innebærer at virksomheten fortsetter, med Harborg som ansvarlig for driften i forhold til offentlige myndigheter, inkludert arbeidsgiveransvaret. Det kan da ikke være av betydning at Harsjøen på grunn av sykdom er ute av stand til å lede sin drosjevirksomhet, herunder beskjeftige en sjåfør. Dette er ivaretatt gjennom bestyrerordningen inntil Harsjøen regner med å være tilbake i virksomhet selv. Utgangspunktet må være at drosjekjøringen skal utføres som tidligere.
Det foreligger ingen opplysninger om Kroghs ansettelsesforhold, hvor lenge dette hadde vart og om han var ansatt på grunn av Harsjøens helseproblemer, og det er ikke sagt noe om hvor mye kjøring Krogh utførte. Av det som er anført i saken ser det imidlertid ut som kjøringen var variabel, at Krogh ikke hadde krav på noe bestemt kjøring, og det ser også ut som inntektene kunne variere. Det bemerkes at en deltidsansatt også kan ha stillingsvern, jf Rt-1989-1116 (1122).
Harsjøen hadde Krogh som fast ansatt sjåfør og hadde også to-tre reservesjåfører. Det er ikke gitt noen fyldestgjørende forklaring på hvordan Harborg skal greie seg uten sjåfør. Reservesjåførene må gå på bekostning av Krogh. Harsjøen har fremholdt som uomtvistelig at bestyreren selv må stå for kjøringen for å få økonomi i sin næring og at det ikke er økonomisk grunnlag for beskjeftigelse av en sjåfør. Såvel kjøreturnus, omsetning og antall sjåfører hos Harsjøen tegner imidlertid et annet bilde. Lagmannsretten er ikke gitt holdepunkter for å legge til grunn at drosjemarkedet på Røros er slik at den som innehar en drosjebevilling utfører det vesentligste av kjøringen selv. Harsjøen har heller ikke imøtegått Kroghs opplysning om at også de andre løyveinnehaverne på Røros har fast ansatt sjåfør.
I foreliggende situasjon antar lagmannsretten at drøfting og informasjon etter modell av arbeidsmiljøloven §73e ikke er, men burde vært iakttatt. Det som skal drøftes, er konsekvensene av overdragelse og hvilke endringer man eventuelt må tilpasse seg. Det er ikke nok at arbeidstakeren var kjent med planene.
Etter en helhetsvurdering kan ikke lagmannsretten se det urimelig at Krogh får fortsette i stillingen som sjåfør under sakens behandling. Det bemerkes at det i forbindelse med hovedforhandlingen vil være anledning til å få spørsmålet om fratreden vurdert på ny.
Lagmannsretten skal tilføye at den ikke har sett grunn til å prosessvarsle eller trekke Harborg inn i saken. Det er Harsjøen som har gitt Krogh oppsigelse. Krogh har uttatt stevning i oppsigelsessaken mot Harborg, tilsvar er inngitt og han er kjent med tvisten og Kroghs krav om å få fortsette i stillingen. Slik regelverket er må det bli Harborgs egen risiko om han mener han ikke ville overtatt som bestyrer dersom han også måtte overta en fast ansatt sjåfør. Harborg vil måtte tre inn i alle rettigheter og plikter i et bestående arbeidsforhold.
Kjæremålet har etter dette ført frem. Lagmannsretten har ikke vært i tvil om avgjørelsen etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4 annet ledd på det nåværende stadium. Saksomkostninger tilkjennes Krogh for byretten i medhold av tvistemålsloven §172 første ledd og for lagmannsretten i medhold av samme bestemmelse jf §180 annet ledd. Salær til prosessfullmektig advokat Høin settes for byretten til kr 1.500,- og for lagmannsretten til kr 2.000,-, jf tvistemålsloven §176.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Krav om at Nils Martin Krogh skal fratre sin stilling under sakens behandling tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for byrett og lagmannsrett betaler Kåre Ivar Harsjøen til Nils Martin Krogh v/advokat Geir Høin 3.500 - tretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.