LF-1996-507

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-11-13
Publisert:	LF-1996-00507
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim byrett Nr. 95-1162 A - Frostating lagmannsrett LF-1996-00507 A.
Parter:	Ankende part: Sør-Trøndelag fylkeskommune, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Arve Opdahl, Trondheim). Motpart: Astrid Samdal, Lundamo (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin, Trondheim).
Forfatter:	Førstelagmann Sverre Dragsten, formann. Lagdommer Nina Mår Tapper. Sorenskriver Kari Johanne Bjørnøy. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58A, §58, Tvistemålsloven (1915) §180, §49, §52, §57, §61, Arbeidsmiljøloven (1977), Foreldelsesloven (1979) §10, §2, Foreldelsesloven (1979)

Saken gjelder lovligheten av tidsbegrensede ansettelser, jf arbeidsmiljøloven §58A og tidligere bestemmelse §58 nr 7 samt krav om overtidsbetaling og erstatning.

Astrid Samdal, født xx.xx.1951, som i 1970 ble utdannet som hjelpepleier, begynte fra februar 1988 å ta ekstravakter ved Regionsykehuset i Trondheim (heretter RiT) som eies og drives av Sør-Trøndelag fylkeskommune (heretter fylkeskommunen). Den 9. september 1990 ble hun tilsatt som vikar frem til 23. juni 1991 for en bestemt person i halv hjelpepleierstilling ved medisinsk avdeling ved RiT. I tiden fra 23. juni 1991 til 3. februar 1992 tok hun tilfeldige vakter på ulike avdelinger ved sykehuset. Fra 3. februar 1992 arbeidet hun som vikar for Bjørg Eggen i 3/4 hjelpepleierstilling ved kirurgisk avdeling, B4. Bjørg Eggen sluttet i sin stilling 1. februar 1993 og ved ny arbeidsavtale undertegnet 4. februar 1993 fikk Astrid Samdal forlenget arbeidsforholdet "til stillingen blir utlyst og besatt, dog ikke utover seks måneder". Ved ny forlengelse i juni 1993 fikk Astrid Samdal forlenget arbeidsforholdet til og med 23. desember 1993 og ved ytterligere forlengelser til 31. desember 1994. Siden 2. januar 1995 har hun arbeidet i halv stilling ved hudavdelingen på medisinsk klinikk og fra 1. september 1996 også i 1/4 stilling ved medisinsk avdeling. I hele perioden hun har vært midlertidig ansatt ved RiT har hun i tillegg tatt ekstravakter ved andre avdelinger.

Ved stevning av 22. august 1995 reiste Astrid Samdal sak for Trondheim byrett mot Sør-Trøndelag fylkeskommune med krav om at hun var fast ansatt, samt krav om overtidsgodtgjørelse og erstatning. Sør-Trøndelag fylkeskommune tok til motmæle.

Under hovedforhandling for byretten den 13. februar 1996 nedla fylkeskommunen påstand om at saken måtte bli å avvise for så vidt gjaldt arbeidsforhold med bakgrunn tidligere enn 8 uker før stevningen innkom til byretten.

Trondheim byrett avsa dom i saken 15. mars 1996 med slik slutning:

"1. Astrid Samdal er fast ansatt i 75% stilling som hjelpepleier ved Regionsykehuset i Trondheim.

2. Sør-Trøndelag fylkeskommune plikter å betale kr 53.250 - kronerfemtitretusentohundreogfemti - i erstatning til Astrid Samdal innen 14 - fjorten - dager.

3. Sør-Trøndelag fylkeskommune plikter å betale kr 40.000 - kronerførtitusen - i overtidsgodtgjørelse til Astrid Samdal innen 14 - fjorten - dager.

4. Sør-Trøndelag fylkeskommune dømmes til å betale saksomkostninger til Astrid Samdal med kr 40.056 - kronerførtitusenogfemtiseks - innen 14 - fjorten - dager."

Dommen er avsagt under dissens idet den ene meddommeren fant at fylkeskommunen måtte frifinnes for samtlige krav.

Sør-Trøndelag fylkeskommune har anket dommen i sin helhet til Frostating lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Astrid Samdal har inngitt tilsvar og motanke. Motanken gjelder domsslutningens punkt 3.

Ankeforhandling i saken ble holdt 5. og 6. november 1996. Astrid Samdal møtte og avga forklaring. For Sør-Trøndelag fylkeskommune møtte kontorsjef Gunvald Raaen og avdelingssykepleier Anne Svindal som avga partsforklaring. Det ble hørt seks vitner og foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken.

Saken står rettslig og faktisk i samme stilling som for byretten. Saksforholdet og partenes anførsler for byretten fremgår av byrettens dom.

Sør-Trøndelag fylkeskommune har i det vesentlige anført:

Kravet om fast stilling må avvises for arbeidsforhold som ligger 8 uker forut for stevningen. Det vises til arbeidsmiljøloven §58A nr 4 jf §61 nr 3 hvoretter det oppstilles en 8 ukers frist fra fratredelsestidspunktet for å reise søksmål. Det er ikke bestridt at de prosessuelle reglene for saksanlegg fastsatt i arbeidsmiljøloven §58A gjelder for arbeidsforhold som er inngått også før paragrafens ikrafttredelse. Astrid Samdal fratrådte sin midlertidige stilling ved kirurgisk avdeling 31. desember 1994 og søksmålsfristen utløp følgelig i slutten av februar 1995. Stevning er uttatt først i slutten av august 1995 og søksmålsfristen er åpenbart oversittet. Hertil kommer at Astrid Samdal frivillig og etter avtale mellom partene fratrådte i desember 1994. Etter at arbeidsforholdet er opphørt, har hun ikke rettslig interesse i å få fastslått at hun var fast ansatt i denne perioden. Det vises til Rt-1989-1116. Denne saken gjaldt en arbeidstaker, som etter at hun sluttet, anla fastsettelsessøksmål for å få fastslått at hun også i vikarperioden hadde vært fast ansatt. Søksmålet ble avvist av Høyesterett på grunn av manglende rettslig interesse.

Det bestrides at arbeidsmiljøloven §57 nr 2 tredje ledd, som hevdet av Astrid Samdal, kommer til anvendelse ved midlertidig ansettelse, slik at det ikke gjelder noen søksmålsfrist såfremt det ikke er gitt skriftlig oppsigelse. Det vises til at det ved midlertidig ansettelse ikke foreligger noen oppsigelse fra arbeidsgiveren. Arbeidsforholdet opphører i samsvar med tidligere inngått avtale som begge parter har innrettet seg etter. Ved midlertidig ansettelse opphører arbeidsforholdet automatisk ved avtaleperiodens utløp.

Subsidiært i forhold til midlertidig tilsetting forut for 31. desember 1994 og prinsipalt i forhold til senere tilsetting påberopes at arbeidsmiljøloven ikke er til hinder for midlertidig ansettelse i denne saken.

Arbeidsforholdet forut for 31. desember 1994 skal vurderes i forhold til den tidligere arbeidsmiljøloven §58 nr 7 og det øvrige arbeidsforholdet etter arbeidsmiljøloven §58A som trådte i kraft 1. februar 1995. I denne sak vil imidlertid resultatet være uavhengig av hvilken bestemmelse som anvendes. Midlertidig ansettelse kan uansett rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det, og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften. Høyesterett har ved nærmere fastsettelse av innholdet av begrepet "arbeidets karakter" lagt til grunn at det er adgang til midlertidig ansettelse innen helsevesenet når stillingen besettes med arbeidstakere uten de ønskede kvalifikasjoner. Hjelpepleierstillingen, som Astrid Samdal tiltrådte etter utløpet av vikariatet for Bjørg Eggen, skulle oppnormeres til stilling for sykepleier. Prosessen vedrørende oppnormering var startet på 1980-tallet og ble effektuert fra 1992. Astrid Samdal ble løpende orientert om utviklingen. Det var umulig for sykehuset på forhånd nøyaktig å fastslå når endringen ville bli gjennomført. Det avgjørende for spørsmålet i saken er imidlertid at oppnormeringen ble gjennomført etter klare gjennomarbeidede planer og at prosessen har vært dynamisk og løpende. Det har hele tiden vært nye reelle forhold som har ligget til grunn ved hver forlengelse av den midlertidige ansettelsen.

Behovet for økt kompetanse innenfor kirurgisk avdeling har økt i takt med de medisinske fremskritt. Etter hvert måtte mer kompliserte medisinske inngrep foretas, og det var nødvendig å omgjøre enkelte hjelpepleierstillinger til spesialsykepleierstillinger. Våren 1994 søkte sykehuset om omgjøring av fire hjelpepleierstillinger, herunder stillingen til Astrid Samdal. Astrid Samdal fungerte av den grunn utelukkende i stillingen som hjelpepleier inntil stillingen kunne lyses ut for spesialsykepleier.

Ved hudavdelingen, hvor Astrid Samdal midlertidig ble ansatt i halv stilling fra 2. januar 1995, vikarierte hun frem til 16. august 1995 for Astrid Engdal i stilling som hjelpepleier, og deretter med skriftlig anmerkning om at stillingen søkes omgjort til sykepleierstilling. Da Astrid Samdal aksepterte forlengelse av den midlertidige ansettelsen, var hun klar over at stillingen var gjenstand for oppnormering. Det gjaldt for denne, som for den midlertidige stillingen ved kirurgisk avdeling, at stillingen utelukkende sto ledig inntil den kunne besettes med mer kvalifisert personell.

Etter dette må fylkeskommunen bli å frifinne for kravet om fast ansettelse.

Astrid Samdal har ikke rett til overtidsbetaling for de timer hun har arbeidet utover den alminnelige arbeidstid etter tariffavtalen eller arbeidsmiljøloven. Overtidsarbeidet har hun utført ved forskjellige avdelinger innen sykehuset, og uten at den enkelte avdeling var klar over at hun arbeidet overtid. Retten til overtidsgodtgjørelse må vurderes på samme måte som når en arbeidstaker arbeider hos forskjellige arbeidsgivere. Arbeidstiden og spørsmålet om overtid må følgelig vurderes isolert i forhold til den enkelte avdeling. Avdelingene må i denne forbindelse ses som separate arbeidsplasser.

Subsidiært påberopes at krav om overtidsbetaling er falt bort på grunn av passivitet. Overtiden refererer seg til arbeid utført i 1992 og 1993. Kravet er fremsatt ved stevningen i august 1995. Det er for sent. Arbeidstakeren må reise sitt krav innen rimelig frist, ellers kan man tape sin rett på grunn av passivitet. Det vises til Odd Friberg, Arbeidsmiljøloven, 5 utgave 1993 19. Spesielt må det stilles krav til aktivitet fra arbeidstakerens side når arbeidsgiveren som her ikke hadde mulighet til å kontrollere eller registrere samlet antall overtidstimer. Det er lite sannsynlig at Samdal hadde fått anledning til å arbeide så mye som hun faktisk gjorde i disse årene, hvis sykehuset hadde vært klar over omfanget av overtidsarbeidet. Det vises til at sykehuset etter interne instrukser har plikt til å begrense bruk av overtid.

Atter subsidiært hevdes at fordringer som refererer seg til overtidsarbeid forut for 23. august 1992, er foreldet. Astrid Samdal har til enhver tid visst hvor mye hun har arbeidet overtid. Hvorvidt hun fullt og helt har kjent til reglene for overtidsbetaling er uten betydning. En må legge til grunn at hun som de fleste andre har grunnleggende kunnskap om retten til overtidsbetaling.

Krav på overtidsgodtgjørelse følger ikke av tariffavtalen. Overtidsarbeidet som Astrid Samdal har utført, var ikke pålagt arbeid. Det var Astrid Samdal som tok initiativet til overtidsarbeidet og hun utførte det frivillig. Det er grunn til å anta at hun med hensikt unnlot å informere sykehuset om at arbeidet var overtid fordi hun sannsynligvis var innforstått med at sykehuset foretrakk personer som arbeidet innenfor den alminnelige arbeidstid.

Partene er enige om at Astrid Samdal har krav på erstatning som fastsatt i byrettens dom dersom lagmannsretten, i likhet med byretten, kommer til at Astrid Samdal var fast ansatt i 3/4 stilling fra januar 1993.

Sør-Trøndelag fylkeskommune har nedlagt slik påstand:

"1. Saken avvises for så vidt gjelder forhold med bakgrunn tidligere enn 8 uker før stevning innkom til byretten.

2. For øvrig: Den ankende part frifinnes.

3. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Astrid Samdal har i det vesentlige anført:

Med unntak av avgjørelsen om foreldelse av en del av overtidsgodtgjørelsen er byrettens dom riktig.

Etter arbeidsmiljøloven §58A nr 4 jf §61 nr 3 jf §57 nr 2 tredje ledd gjelder ingen søksmålsfrister ved fratreden etter midlertidig ansettelse dersom oppsigelsen ikke er gitt skriftlig. Astrid Samdal har ikke mottatt noen skriftlig oppsigelse og er derfor ikke bundet av noen søksmålsfrist i denne tvisten. Fylkeskommunens krav om avvisning på grunn av oversittelse av søksmålsfrist kan derfor ikke tas til følge.

Astrid Samdal har arbeidet mer enn 8 årsverk ved samme institusjon, og det ville være helt urimelig å tolke søksmålsfristene slik at hun er avskåret fra å få prøvet oppsigelsen. Byretten har dessuten lagt til grunn at arbeidsforholdet pr dato ikke er avsluttet. Astrid Samdal er enig i det.

Astrid Samdal har rettslig interesse i å få fastslått om hun var å anse som fast ansatt ved forlengelsen av den midlertidige ansettelsen i februar 1993. Det vises til at hun fortsatt er midlertidig ansatt i fylkeskommunen. Saken som fylkeskommunen påberoper seg til støtte for sitt syn på avvisningsspørsmålet, omhandlet i Rt-1989-1116, gjaldt søksmål fra en arbeidstaker som hadde sluttet i virksomheten, og den har derfor ikke relevans for den foreliggende sak.

Astrid Samdals krav om fast ansettelse kan ikke utelukkende vurderes på bakgrunn av den enkelte midlertidige ansettelse. Det må foretas en helhetsvurdering hvor det legges vekt på at hun har vært knyttet til samme institusjon siden 1988, og at hun frem til i dag har arbeidet i overkant av åtte årsverk ved institusjonen. Tilsettingsforholdet er omfattende ikke bare i tid, men også i omfang. Det vises til det utstrakte overtidsarbeid som hun utførte i perioden 1989-1992.

Tilsettingsforholdets omfang er i denne saken tilstrekkelig til at hun skulle ha vært fast ansatt. Det vises til Rt-1989-1116 hvor det ved vurderingen ble lagt vekt på at arbeidstakeren over lang tid hadde fylt et generelt, stort vikarbehov for bedriften. Dette gjelder også for Astrid Samdal.

Arbeidsmiljøloven hovedregel er at arbeidstakere skal ansettes uten tidsbegrensning. Unntakene fra hovedregelen er sterkt begrenset og klart fastsatt i loven. For de midlertidige ansettelsene inngått forut for 1. februar 1995 må lovligheten vurderes i forhold til tidligere arbeidsmiljøloven §58 nr 7 og for arbeidsavtaler inngått etter 1. februar 1995 etter arbeidsmiljøloven §58A.

Begge bestemmelsene forutsetter at midlertidighet er strengt nødvendig av hensyn til arbeidets karakter.

Astrid Samdal kan ikke se at fylkeskommunen var i en slik situasjon at det var strengt nødvendig å ansette henne midlertidig. Det utelukkes ikke at det på et senere tidspunkt kunne være saklig grunn for å si henne opp for å erstatte henne med en sykepleier. Men det er ikke adgang til å bruke midlertidig ansettelse fordi man er usikker på fremtiden. Formålet bak arbeidsmiljøloven §58 nr 7 jf §58A er å sikre arbeidstakerne fast ansettelse med det lovbestemte oppsigelsesvern.

Det var ikke strengt tatt nødvendig med midlertidig tilsetting utover de periodene hun arbeidet som vikar for navngitte personer. Astrid Samdal ble ikke ansatt i en stilling hun ikke var kvalifisert for. Hun er ansatt i en hjelpepleierstilling og er hjelpepleier av utdannelse. Det at sykehuset ønsker å besette stillingen med høyere kvalifisert personell må være uten betydning for vurderingen av lovligheten av midlertidig ansettelse. Astrid Samdal ble ansatt på kirurgisk avdeling lenge før det ble søkt om oppnormering av stillingen. Hjelpepleierstillingen på hudavdelingen er pr dato ikke oppnormert. Det arbeidet Astrid Samdal utførte ved kirurgisk avdeling og utfører ved hudavdelingen adskiller seg ikke fra annet arbeid ved institusjonen.

Astrid Samdal har krav på overtid for de timer hun har arbeidet ut over tariffestet alminnelig arbeidstid. Det kan ikke stilles for strenge krav til hva som etter tariffavtalen defineres som "pålagt overtid". Ved henvendelse fra sykehuset følte Astrid Samdal seg presset til å ta slikt arbeid, ikke minst fordi hun fryktet at hun ikke ville bli forespurt neste gang hvis hun viste seg motvillig.

Fylkeskommunen har under ankeforhandlingen bekreftet at det utbetales overtidsgodtgjørelse for overtid ut over tariff, enten overtiden er definert som pålagt eller ikke. Så lenge reglene praktiseres slik, må de gjelde på samme måte også overfor Astrid Samdal. Det er etter loven ikke adgang til å sette Astrid Samdal i noen dårligere stilling enn de øvrige arbeidstakerne.

Astrid Samdal stiller seg uforstående til at overtidsarbeidet skal likestilles med arbeid utført for forskjellige arbeidsgivere. Hennes arbeid på sykehuset er utført for en og samme arbeidsgiver og på samme arbeidssted.

Det bestrides at kravet om overtid forut for august 1992 er foreldet. Arbeidsgiveren har plikt til å informere sine ansatte om hvor mye de har arbeidet overtid og om retten til overtidsbetaling. Astrid Samdal var feilaktig av den oppfatning at bare de fast ansatte hadde krav på overtidsgodtgjørelse, og hun gjorde derfor ikke noe krav gjeldende. Hennes uriktige forståelse skyldes arbeidsgiveren som villedet henne ved ikke å praktisere utbetaling for overtidsarbeid og heller ikke ga henne beskjed om hennes rettigheter.

Etter foreldelsesloven §10 inntrer foreldelse tidligst ett år etter den dagen da fordringshaveren fikk nødvendig kunnskap om fordringen. Astrid Samdal fikk først kjennskap til fordringen ved sin henvendelse til Kommuneforbundet i begynnelsen av 1995.

Det bestrides at kravet på overtidsbetaling er falt bort pga passivitet. Kravet på fordringer bortfaller utelukkende pga foreldelse og man kan ikke innføre andre bortfallsgrunner.

Kravet om erstatning er ikke bestridt så fremt lagmannsretten legger til grunn at Astrid Samdal er fast ansatt.

Astrid Samdal har nedlagt slik påstand:

"1. Vedrørende anken:

Byrettens dom punkt 1, 2 og 4 stadfestes.

2. Vedrørende motanken.

Sør-Trøndelag fylkeskommune betaler Astrid Samdal overtidsgodtgjørelse med kr 55000,-.

Under enhver omstendighet betaler Sør-Trøndelag fylkeskommune Astrid Samdals omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan langt på vei slutte seg til flertallets begrunnelse.

Spørsmålet om avvisning.

Fylkeskommunen har påstått deler av saken avvist pga fristoversittelse. I likhet med partene og byretten antar lagmannsretten at de prosessuelle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §58A får anvendelse på arbeidsavtaler inngått før lovens ikrafttredelse. Det vises til Odd Friberg, "Arbeidsmiljøloven" (6. utg 1995) 397 hvorfra siteres:

"Tvist om det foreligger lovstridig midlertidig tilsetting antas å skulle avgjøres etter den lovtekst som gjaldt ved inngåelsen av arbeidsavtalen, mens lovens prosessregler etter den nye ordningen kommer til anvendelse i alle tilfelle når stevningen er inngitt etter ikrafttredelsesdatoen."

Etter arbeidsmiljøloven §58A punkt 4 regnes fristen for å kreve forhandlinger og reise søksmål ved midlertidig tilsetting fra det aktuelle fratredelsestidspunktet. Lagmannsretten er ikke enig med Astrid Samdal i at det ved midlertidig ansettelse ikke gjelder noen søksmålsfrist dersom fratreden ikke er bekreftet skriftlig forut for arbeidsforholdets opphør. Lagmannsretten kan ikke se at arbeidsmiljøloven §57 nr 2 tredje ledd får tilsvarende anvendelse på midlertidig ansettelse slik at det stilles krav til arbeidsgiveren om skriftlig oppsigelse forut for den avtalte fratreden. Spesialbestemmelsen i arbeidsmiljøloven §58A om utgangspunktet for søksmålfristen må gå foran de mer generelle reglene i arbeidsmiljøloven §57 nr 2 tredje ledd som etter sin ordlyd gjelder oppsigelse i faste arbeidsforhold. Søksmål for så vidt gjelder midlertidig ansettelse må derfor reises 8 uker etter fratredelsestidspunktet.

I denne sak legger lagmannsretten imidlertid til grunn at arbeidsforholdet pr dato ikke er opphørt og at søksmålsfristen derfor ikke har startet sitt løp. Det vises til at Astrid Samdal fortsatt er ansatt ved Regionsykehuset i Trondheim. Hun er riktignok i dag ansatt ved en annen avdeling enn i februar 1993, men det kan ikke være avgjørende for spørsmålet om Astrid Samdal har fratrådt sin stilling ved RiT. Lagmannsretten vil i den forbindelse vise til arbeidsmiljøloven §58 nr 5 annet ledd. Ved beregning av ansettelsestid etter bestemmelsen skal medregnes den tid som arbeidstakeren har vært tilsatt i annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiveren tilhører, eller innenfor annen gruppe av virksomhet som er knyttet sammen gjennom eierinteresse eller felles ledelse på en slik måte at det vil være naturlig å se tilsettingen i sammenheng. Hvorvidt ansettelsesforholdet kan ses i naturlig sammenheng, vil være av betydning også for spørsmålet om arbeidsforholdet opphørte ved overgang fra en avdeling til en annen ved nye midlertidige avtaler. I denne sak har de midlertidige ansettelsesavtalene i det alt vesentlige overlappet hverandre. Astrid Samdals arbeidsgiver har hele tiden vært fylkeskommunen. Arbeidsstedet har hele tiden vært sykehuset, RiT. Det fremstår etter dette som rimelig klart for lagmannsretten at arbeidsforholdet ikke er opphørt. Astrid Samdal har følgelig ikke oversittet noen søksmålsfrist idet fristen ennå ikke har startet sitt løp.

Astrid Samdal har som ansatt ved RiT rettslig interesse i å få prøvet om og eventuelt når hennes arbeidsforhold endret karakter fra midlertidig til fast tilsetting.

Spørsmålet om lovligheten av de midlertidige ansettelser.

Frem til 1. februar 1993 vikarierte Astrid Samdal i stilling for Bjørg Eggen. Det er ikke bestridt at vikariatet gyldig begrunnet midlertidig ansettelse. Spørsmålet om gyldighet refererer seg til midlertidige arbeidsavtaler etter dette tidspunkt.

Etter lagmannsrettens vurdering er den arbeidsavtalen som er undertegnet av Astrid Samdal 4. februar 1993, i strid med arbeidsmiljøloven regler om retten til midlertidig ansettelse. Spørsmålet er av lagmannsretten, som av byretten, vurdert på bakgrunn av den tidligere arbeidsmiljøloven §57 nr 8 som gjaldt på avtaletidspunktet. Formålet med bestemmelsen er å forhindre at reglene om oppsigelsesvern blir omgått ved tidsbestemte arbeidsavtaler, jf Innst.O.nr.90 (1976-77) 25-26. Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven er at arbeidsavtaler skal inngås for et ubestemt tidsrom. Retten til gyldig å inngå midlertidige arbeidsavtaler er i arbeidsmiljøloven spesielt angitt og sterkt begrenset. Etter arbeidsmiljøloven §57 nr 8 er retten til midlertidige ansettelser begrenset til de tilfelle hvor "arbeidets karakter" tilsier det. Rettspraksis har nærmere beskrevet innholdet i begrepet i bl.a. Rt-1985-1147, hvorfra siteres:

"Jeg antar at vi i denne sak står overfor arbeidsforhold av en slik særegen karakter at arbeidsmiljøloven ikke er til hinder for tidsbegrenset ansettelse i disse stillinger, når det foreligger saklig behov for det og tilsetting begrenses til det som er strengt nødvendig."

Understrekningen er foretatt av lagmannsretten.

Høyesterett har i samme sak gitt uttrykk for at det er adgang til midlertidig ansettelse innen helsevesenet når det ikke melder seg kvalifiserte søkere.

Lagmannsretten kan ikke se at de av Høyesterett angitte vilkår i ovennevnte dom er oppfylt i den foreliggende sak. Da Astrid Samdal ble ansatt i februar 1993, var stillingen ledig. Bjørg Eggen, som Astrid Samdal tidligere hadde vikariert for, var sluttet. Stillingen var normert til hjelpepleier. Etter lagmannsrettens syn forelå det ikke saklige behov for midlertidig ansettelse i denne hjelpepleierstillingen. Riktignok var det slik at sykehuset, og spesielt kirurgisk avdeling, av faglige grunner på sikt ønsket å oppnormere hjelpepleierstillinger til spesialsykepleierstillinger. En slik forventet utvikling er imidlertid ikke tilstrekkelig til å anvende midlertidig ansettelse. På tiltredelsestidspunktet februar 1993 var spørsmålet om oppnormering av stillingen fortsatt på planleggingsstadiet. Søknad om oppnormering ble først sendt i april 1994. Lagmannsretten er enig med Astrid Samdal i at man ikke kan benytte midlertidige ansettelser i påvente av mulige fremtidige endringer i stillingshjemmel. Til støtte for sitt syn har fylkeskommunen vist til Rt-1985-1141. Den saken gjaldt midlertidige ansettelser i stillinger som på ansettelsestidspunktet ble besatt med ikkekvalifisert personell av mangel på kvalifiserte søkere. Den ledige stillingen Astrid Samdal tiltrådte, var hun som nevnt fullt kvalifisert for. Hun var ansatt som hjelpepleier i en hjelpepleierstilling.

Etter dette legger lagmannsretten som byretten til grunn at Astrid Samdal fra 2. februar 1993 var og er fast ansatt i 75% stilling som hjelpepleier ved Regionsykehuset i Trondheim. For ordens skyld nevnes at partene er enige om at Astrid Samdal i dag står i 3/4 stilling ved RiT når hennes faste ansettelse regnes fra februar 1993.

Krav om erstatning.

I tiden januar 1995 til 1. mars 1996 har Astrid Samdal oppebåret lønn i 50% stilling til tross for at hun hadde krav på lønnsinntekt i 75% stilling. Differansen, som fastsatt av byretten, blir å erstatte henne med omforent beløp kr 53250,-.

Krav om overtidsgodtgjørelse.

Etter tariffavtalen mellom Norsk Kommuneforbund - Landsorganisasjon i Norge og Kommunenes Sentralforbund punkt 6.3 2. punktum, har deltidsansatte krav på overtidsgodtgjøring dersom de pålegges å arbeide ut over det som er fastsatt for full stilling pr dag (dog minimum 6 timer dersom arbeidstiden varierer fra dag til dag) eller pr uke.

Etter de opplysninger som fremkom i ankeforhandlingen praktiserer fylkeskommunen overtidsbetaling for hver overtidstime som arbeides etter henstilling fra sykehuset. Lagmannsretten er enig med Astrid Samdal i at regelen vanskelig kan praktiseres annerledes overfor henne. Hertil kommer at lagmannsretten er enig med byretten i at man ikke kan stille for strenge krav til hva som anses som "pålagt arbeid". Etter fylkeskommunens anførsel synes "pålagt" nærmest å være likestilt med påbudt arbeid. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for en slik fortolkning. Det avgjørende synes å være om overtidsarbeidet utføres etter avtale med arbeidsgiver. Avtalt overtidsarbeid må i utgangspunktet sidestilles med pålagt overtidsarbeid. Som påpekt av byretten, vil det være lite i overensstemmelse med arbeidsrettslige betraktninger hvis retten til overtidsbetaling etter tariffavtalen skulle være dårligere enn kravet etter de alminnelige regler i arbeidsmiljøloven §49 nr 3 jf nr 1 første ledd.

Astrid Samdals krav om overtidsbetaling referer seg til overtidsarbeid utført fra 1992. Fylkeskommunen har anført at kravet må anses bortfalt ved passivitet. Lagmannsretten er ikke enig i det. Som anført av Astrid Samdal bortfaller fordringer i utgangspunktet ved foreldelse. Det må kreves særlige grunner for at fordringer skal bortfalle før eventuell foreldelse etter foreldelsesloven. Lagmannsretten kan ikke se at slike særlige grunner foreligger i et tilfelle som dette hvor arbeidstakeren i hele perioden har arbeidet hos samme arbeidsgiver og på samme arbeidssted. Astrid Samdal har som arbeidstaker riktignok plikt til å føre en viss kontroll med egen arbeidstid, herunder eget overtidsarbeid. Hennes ansvar fratar imidlertid ikke arbeidsgiveren plikten til å føre lønningslister som viser antall overtidstimer pr uke og pr kalenderår for den enkelte arbeidstaker, slik som foreskrevet i arbeidsmiljøloven §52. Det er derfor arbeidsgiverens ansvar å fastsette korrekt lønn som også omfatter eventuell overtidsgodtgjørelse. Arbeidsgiverens mulige manglende rutiner for registrering av overtid endrer ikke på det.

Etter foreldelsesloven §2 er den alminnelige foreldelsesfrist tre år. Etter bestemmelsens ordlyd er fordring på overtid opparbeidet forut for august 1992 foreldet. Astrid Samdal har påberopt seg manglende kunnskap om fordringen slik at tilleggsfristen i foreldelsesloven §10 kommer til anvendelse. Lagmannsretten er ikke enig i det. Anvendelse av foreldelsesloven §10 nr 1 forutsetter at fordringshaveren i rimelig omfang foretar undersøkelse for å skaffe seg kunnskap om fordringen. Etter lagmannsrettens syn hadde Astrid Samdal sterk oppfordring til nærmere å undersøke sitt mulige krav. I 1992 arbeidet hun 500 timer overtid og i 1993 ca 190 timer utover full stilling. Astrid Samdal ville ved en henvendelse til arbeidsgiver eller til det forbund hun var organisert i med letthet ha oppklart den manglende kunnskap hun hevder å ha hatt.

Etter dette legger lagmannsretten som byretten til grunn at kravet på overtidsgodtgjørelse forut for august 1992 er foreldet, og byrettens resultat blir også på dette punkt å stadfeste.

Saksomkostninger:

Anken fra Sør-Trøndelag fylkeskommune har vært forgjeves og fylkeskommunen må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Astrid Samdals saksomkostninger for lagmannsretten. Ifølge fremlagt oppgave utgjør omkostningene samlet for anke og motanke kr 37000,-, hvorav kr 1000,- er for utgifter. De oppgitte utgiftene finnes nødvendig, men en forholdsmessig del av disse må belastes hennes motanke, jf nedenfor. Denne del settes passende til en sjettepart, og Astrid Samdal blir å tilkjenne kr 31000,- hvorav kr 1000,- for utgifter.

Astrid Samdals motanke har vært forgjeves og hun må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte fylkeskommunens omkostninger i motanken. Omkostningene er krevet med kr 12000,- som i sin helhet utgjør salær. Motanken utgjør en mindre del av ankesaken jf ovenfor, og lagmannsretten fastsetter nødvendige omkostninger i anledning av denne til kr 6000,- som blir å tilkjenne fylkeskommunen.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å endre byrettens saksomkostningsavgjørelse som dermed blir stående.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

I. I hovedanken:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Sør-Trøndelag fylkeskommune dømmes til å betale Astrid Samdal saksomkostninger for lagmannsretten med 31.000 - trettintusen 00/100 - kroner - innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av denne dom.

II. I motanken:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Astrid Samdal dømmes til å betale Sør-Trøndelag fylkeskommune 6000 - sekstusen 00/100 - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av denne dom.