LF-1999-700

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-07-30
Publisert:	LF-1999-00700
Stikkord:	Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Fosen namsrett nr. 99-00168 D - Frostating lagmannsrett LF-1999-00700 K.
Parter:	Kjærende part: 1. Johan-Ludvik Frønes, Åfjord 2. Odd Frønes, Åfjord (Prosessfullmektig: Advokat Arne Frønes, Oslo). Kjæremotpart: Breivika Skjell AS, Åfjord (Prosessfullmektig: Advokat Roald M. Engeness, Trondheim).
Forfatter:	Mats Stensrud, Jan Terje Bårseth, lagdommer Ole Johan Lund
Lovhenvisninger:	Lakse- og innlandsfiskloven (1992) §16, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §180, §198, Oreigningsloven (1959) §2, Fiskeoppdrettsloven (1985), Lakse- og innlandsfiskloven (1992), §15-10, §15-7, §3-4

Kjæremålet gjelder begjæring om midlertidig forføyning i sak om etablering av anlegg for oppdrett av skalldyr, jf tvangsfullbyrdelsesloven kap 15.

Breivika Skjell AS (Breivika) fikk 5. august 1998 permanent tillatelse av Fiskerisjefen i Trøndelag til å etablere anlegg for oppdrett av skalldyr i Åfjord kommune. Lokaliteten var beskrevet til Askerholmen med nærmere angivelse på kart. Holmen tilhører Johan L. Frønes og Odd Frønes (Frønes), og Breivika opplevde at Frønes hindret etableringen av anlegget ved at de 14. juni 1999 satte ut laksenot.

Breivika begjærte 18. juni 1999 midlertidig forføyning til Fosen namsrett med krav om fjerning av laksenoten. Namsretten behandlet saken uten muntlig forhandling, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-7 annet ledd, og avsa 21. juni 1999 kjennelse med slik slutning:

"1. Johan L. Frønes og Odd Frønes pålegges å flytte laksenoten slik at den ikke kommer i konflikt med den tillatelse Breivika Skjell AS er gitt av fiskerisjefen i Trøndelag av 5. august 1998 om plassering av oppdrettsanlegg. Namsmannen i Åfjord pålegges å sørge for gjennomføring av namsrettens beslutning.

2. De saksøkte erstatter en for begge begge for en

Breivika Skjell AS' saksomkostninger med kroner 4500,- - kronerfiretusenfemhundre - med tillegg av rettsgebyret, kr 1325,- - kronerettusentrehundreogtjuefem - innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse av denne kjennelse."

Kjennelsen ble forkynt for Frønes, hvoretter de innga tilsvar og begjærte etterfølgende muntlig forhandling om den midlertidige forføyning, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-10.

Frønes krevde dessuten at den midlertidige forføyning ikke ble iverksatt før resultatet av muntlige forhandlinger forelå, men namsretten avviste begjæringen ved kjennelse av 28. juni 1999.

Under muntlig forhandling 5. juli 1999 redegjorde prosessfullmektigene for saken og partene avga forklaring. Deretter avsa namsretten 12. juli 1999 kjennelse med slik slutning:

"1. Fosen namsretts kjennelse av 21. juni 1999 stadfestes.

2. Johan L. Frønes og Odd Frønes dømmes til å erstatte Breivika Skjell AS sakens omkostninger med et beløp stort kr 20617,-, med tillegg av 12 % renter fra forfall og til betaling skjer."

Frønes ved advokat Arne Frønes har 19. juli 1999 avgitt en omfattende kjæremålserklæring, og Breivika ved advokat Roald Engeness har deretter levert et kort tilsvar.

Frønes anfører i det vesentlige:

Namsretten har tatt feil med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og den har gitt rente på saksomkostninger uten at det var nedlagt påstand om det.

Frønes har Askerholmen (også benevnt Askjærholmen) i sameie. Holmen ligger ca 2 kilometer fra utløpet av Stordalselva og Norddalselva. Sjølaksefiske med kilenot eller krokgarn har vært drevet siden 1905, nesten kontinuerlig. Bilag viser innmelding for fiske fra 1993 til 1999 (unntatt 1994), og fiske fant sted også i 1994. Fra 1987 til 1997 gjaldt det begrensninger i fisket til 2 av ukens 5 dager. Frem til 1997 ble det for det meste fisket ved Steinkarbukta. Lakseplassen ved Askerholmen ble leid ut noen år.

Fra 1998 var det ikke lenger tillatt å fiske ved Steinkarbukta. Strømforholdene gjør at det nå bare er mulig å fiske der Breivika har fått konsesjon. JohanLudvik Frønes har dessuten bare grunneiendomsrett ved Askerholmen. For dette formålet har han nettopp bygget et naust til en kostnad på ca kr 170000.

Inntekten av laksefisket har variert, men utgjort inntil 1/3-del av Frønes totale inntekter. Til tross for forstyrrelser fra Breivika, har Frønes tatt fisk for ca kr 10.000 på to uker i sommer. Sesongen varer fra 1. juni til 4. august, og erfaringsmessig ville man fisket for ca kr 60.000.

Ytterligere avkastning, inntekter på ca kr 100.000 kan påregnes ved å tilby turister denne type fiske.

Breivika er et nystiftet selskap, og eierne driver gårdsbruk, fiske, skjelloppdrett og dykking. Konsesjonen til oppdrett avklarer ikke de privatrettslige forhold vedrørende etableringen på det aktuelle sted.

Konsesjonen krever igangsetting innen 2 år - det vil si først innen 5. august år 2000. Eierne har ikke dokumentert påståtte investeringer på 1,3 mill kr i 1999, det er ikke presisert nærmere hvordan driften skal foregå, og heller ikke gitt opplysninger om forventet inntjening.

Grunneier har rett til fiske etter anadrome laks i sjøen, jf laksefiskeloven §16. Retten er absolutt når fiskeplassen "må ansees naturlig når hensyn tas til de stedlige forhold som bunnformasjoner og avstanden fra grunneierens eiendom til vedkommende fiskeplass, eller den sedvanemessig utøving av fisket". Retten gjelder helt ut til territorialgrensen, og bestemmelsen hadde man også i tidligere laksefiskelover.

Det oppstilte kravet om faktisk utøvelse av fiske over tid, gjelder således ikke hvor fiskeplassen ligger utenfor grunneiers eiendom og bunnformasjoner og avstand til grunneiers eiendom er naturlig for utøving av fiske, jf Rt-1939-401 og senere lakselover. Askerholmen ligger 23 kilometer fra Frønes boliger, og helt inntil deres felles eiendom.

Retten til laksefiske er ekspropriasjonsrettslig vernet, jf oreigningsloven §2 nr 28 og NOU:1994 nr 10 om lov om havbeite. Tilsvarende gjelder når tillatelse gis til skjelloppdrettsanlegg. Konsesjon bør ikke gis dersom grunneier dokumenterer at han har fisket laks på det omsøkte sted i 2 av de siste 5 år. Dersom søkeren imidlertid opplyser at han vil søke ekspropriasjon, skal tillatelse likevel gis.

Grunneiers rett er lovbeskyttet og kan ikke tas fra ham uten særskilt hjemmel. Offentlig tillatelse som for eksempel konsesjon er ikke tilstrekkelig.

I rettspraksis er det ingen dom som direkte angår konflikt mellom laksefiske og oppdrett etter oppdrettsloven. Av en interesse er Rt-1985-1126, Rt-1961-1117, Rt-1989-285 og Rt-1987-629. Dommene viser at strandretten har klar og sterk rettsbeskyttelse. Dette må også gjelde laksefiske, som i tillegg er næringsutøvelse.

Til namsrettens avgjørelse bemerkes:

- Rettens referering av partenes anførsler er begrenset. Det synes å fremgå at eneretten til laksefiske er basert på fredningsprinsippet. Det er ikke fiskeretten som er fredet. Grunneiers rett til fiske når fiske er tillatt fremgår av laksefiskeloven §16.

- I kjennelsen står det at fiske ved holmen har foregått i generasjoner. Steinkarbukta og Askerholmen må ses i sammenheng, idet man har unnlatt å fiske ved Askerholmen når det er fisket i Steinkarbukta.

- Frønes har ikke fått påvist oppankringen og kan ikke være enig i at det er på det rene at skjellanlegget ligger "utenfor eiendomsgrensen". Dessuten har Høyesterett i flere avgjørelser lagt til grunn at eiendomsgrensen kan gå utenfor minus tometerskoten.

Merknaden er ellers uten betydning i forhold til den rett Frønes har til laksefiske etter laksefiskeloven.

- Namsretten drøfter Rugsunddommen, Rt-1985-1128.

Noen krenkelse av strandretten forelå ikke der.

Dommen omhandler en helt annen situasjon enn den aktuelle konflikten.

- Namsretten har lagt til grunn at enerett til fiske etter laks bare gjelder så langt andre ikke etablerer seg i samme området

- dette med støtte i uttrykket "sedvanemessig". Rettsoppfatningen er feil. For Frønes vises til bemerkningene ovenfor.

Tvisten omhandler fiskeplass som ligger direkte inntil deres eiendom.

- Det er feil når fiske hos Frønes karakteriseres som vagt. Kilenoten var i bruk da begjæring om fjerning ble fremsatt. Det er dokumentert fra fylkesmannen at de fisker, og at det har vært gjort i generasjoner.

- Retten anfører også at Odd Frønes har en annen fiskeplass utenfor Frøneshammaren. De lokale forhold medfører at ikke ethvert sted er egnet for laksefiske. Det gjelder både utenfor Frøneshammaren og på de andre sidene av Askerholmen. Nå da muligheten i Steinkarbukta er borte på grunn av fredning, er det bare fiskeplassen på sørsiden av Askerholmen som kan benyttes. Denne deles likt mellom Johan-Ludvik og Odd Frønes, og ikke med 2 år for Odd Frønes og 1 år for Johan-Ludvik Frønes, som var ordningen i Steinkarbukta. Retten til laksefiske er en enerett for grunneier som ikke kan fjernes uten særskilt hjemmel, jf det ekspropriasjonsrettslige vern som er gjennomgått ovenfor.

- Namsretten legger til grunn at konsesjonsvedtaket i seg selv er et bevismoment. Dette er feil bevisvurdering. Frønes protesterte på plasseringen og opplyste at den kom i konflikt med kilenotplassen. Dette ble også fremholdt av Åfjord kommune i deres uttalelse til fiskerisjefen.

Tillatelsen gir klart til kjenne at den ikke omfatter privatrettslige konflikter som konsesjonshaver selv må avklare. Frønes måtte kunne forvente at Breivika tok kontakt for en avklaring, men det gjorde de ikke før de begynte utsetting av anlegget.

Når det gjelder midlertidig forføyning, må det foreligge sikringsgrunn, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Konsesjonen til oppdrett av skjell gir ikke privatrettslig disposisjonsrett over andres rettigheter. Retten til laksefiske fremgår av laksefiskeloven §16. Breivika har ikke noe krav som gir rett til midlertidig forføyning.

Kravet at "forfølgning eller gjennomføring av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort", er ikke oppfylt. Kravet er å få fjernet en kilenot. Konsesjonen medfører ikke behov for oppstart før 5. august år 2000. Først nå har Breivika tatt rettslige skritt - stevning - for å få avklart tvisten. Det er mulighet for en avklaring før utløpet av etableringsfristen. Videre kan det påregnes forlenget konsesjon inntil tvisten er avklart. Å vente på en avklaring av de rettslige forhold medfører derfor ikke at kravet blir vesentlig vanskeliggjort.

Imøtekommelse av Breivikas krav medfører i realiteten ekspropriasjon av Frønes rettigheter. Tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15 gir ikke hjemmel for midlertidig forføyning som i realiteten medfører oppfyllelse av hovedkravet - utsetting av oppdrettsanlegget og ikke bare adgang til lakseplassen. Også av denne grunn må kravet avvises.

Midlertidig forføyning kan gis "i et omtvistet rettsforhold for å avverge skade eller ulempe". Dette kan ikke anvendes når det medfører gjennomføring av hovedkravet. Det vesentlige av anlegget tapes ikke om etableringen må utstå til de rettslige konflikter er løst. Anlegget består av tønner med liner og forankring som forutsettes å stå i minst 3 år før høsting og deretter gjenbruk. Anlegget kan benyttes andre steder, for eksempel utenfor egen eiendom. Det er feil når namsretten legger til grunn at mesteparten av investeringer på 1,3 mill kr tapes dersom anlegget ikke får starte nå. Beløpets størrelse er ikke dokumentert, heller ikke hva det er benyttet til. Namsrettens anmerkning om at det "er lite trolig at annet sted i området er egnet" som lokaliseringsted er uforståelig, idet det finnes to alternativer innenfor en kilometers avstand.

Midlertidig forføyning kan ikke gis fordi saksøker har tatt en risiko ved ikke å søke avklart sine rettigheter, slik Breivika har hatt oppfordring til.

Det foreligger ingen opplysninger om tapt inntekt ved forsinket periodisering av inntekter i forhold til en etablering. Breivika må ha risikoen som ikke har avklart sine rettigheter på forhånd.

Tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd gir uttrykk for en proposjonalitetsvurdering. Laksefisket er av stor betydning for Frønes. Det kan bli umulig å opprettholde brukene uten fisket. Skadene for Frønes er formidable. Fredningssonen ble fastsatt slik at disse gårdene skulle beholde sine fiskemuligheter etter laks.

Breivika har egne grunnrettigheter like i nærheten og anlegget må kunne flyttes. I deres eget område vil det ikke utestenge andre.

Det kan oppstå en situasjon hvor Breivika på grunn av verdiendringer gis tillatelse som ellers ikke ville blitt gitt, jf RG-1993-513 hvor midlertidig forføyning ble avslått fordi en part ville lide for stort tap.

Interesseavveiningen mellom partene medfører heller ikke at begjæringen kan tas til følge. Frønes varsler erstatningskrav for lidt tap i 1999 og har nedlagt slik påstand:

"1. De saksøkte frifinnes.

2. De saksøkte tilkjennes saksomkostninger for både namsrett og lagmannsrett."

Breivika mener namsrettens kjennelse er riktig, både når det gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelse.

At Johan-Ludvik Frønes bare har grunneierrettigheter ved Askerholmen, ble første gang opplyst under den muntlige forhandling i namsretten. Det provoseres fremlagt kopi av skylddelingsforretning eller andre dokumenter om dette.

Frønes har ikke dokumentert aktuell økonomisk betydning av laksefisket. For namsretten ble de provosert til å fremlegge dokumentasjon for inntektene de siste 20, subsidiært de siste 10 år, som det skal foreligge selvangivelser for. Provokasjonen gjentas.

Det kreves saksomkostninger med kr 2.000 for lagmannsretten.

Avslutningsvis påpeker Breivika at kjæremålet er unødig vidløftig, og det er nedlagt slik påstand:

"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Breivika Skjell AS tilkjennes saksomkostninger."

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten finner at namsretten har tatt et riktig juridisk utgangspunkt (bortsett fra at det er blitt en feilskrift ved henvisningen til tvangsfullbyrdelsesloven §15-6): "...både krav og sikringsgrunn skal sannsynliggjøres.

Ved bevisvurderingen skal retten legge til grunn det faktum den finner mest sannsynlig, jf tvistemålsloven §198. Det er antatt at det bevismessig kreves mindre av saksøker for å få midlertidig forføyning enn for å få selve kravet godkjent ved rettslig bindende avgjørelse, jf. Rt-1967-124."

Namsretten har foretatt en prejudisiell vurdering, slik loven legger opp til. Lagmannsretten presiserer at selve hovedspørsmålet om Breivika har rett til å ha sitt skjellanlegg ved Askerholmen ikke blir endelig avgjort i saken om den midlertidige forføyning. Behandlingen i denne omgang blir mer summarisk, og det er bare et spørsmål om sannsynliggjøring av kravet. Hovedspørsmålet må avgjøres etter grundig behandling i søksmålet som Breivika nå har reist, og hvor forholdene ligger til rette for fyldigere bevisførsel, herunder befaring og forklaringer fra parter og vitner.

Når det gjelder Breivikas krav, har namsretten forutsatt at lokaliseringen av skjellanlegget ligger utenfor marbakken. Videre er det vist til konsesjonsvedtaket som ikke ble påklaget. Namsretten har vært klar over at konsesjonsvedtaket bare avgjør forholdet til det offentlige, og ikke den privatrettslige side - forholdet til grunneiendomsrett, strandrett og andre rettigheter. Det siste er et kjernespørsmål, og dette har også namsrettens drøftet prejudisielt. Likesom konsesjonsmyndighetene har namsretten vurdert retningslinjen om Frønes har fisket i lokaliseringsområdet minst to av de siste fem sesonger. Namsretten kom til at det ikke var tilfelle, og lagmannsretten kan heller ikke se at det er fyldestgjørende bevist ved det nye materialet som er fremlagt. Det er dokumentert at Frønes har meldt seg som fiskere en rekke år, men ikke med nærmere angivelse av sted. Lagmannsretten slutter seg til den foreløpige vurderingen, hvoretter skjellanlegget ikke i tilstrekkelig grad synes å hindre Frønes i laksefiske, slik det har vært utøvet de senere år.

Dette er vesentlig for avgjørelsen. Riktignok anfører Frønes at man pga fredning av andre fiskeplasser er henvist til å fiske rundt Askerholmen i fremtiden; det er også vist til planer om utvikling av fisket for turisme og at nybygd naust bare kan forsvares med mer intensivt laksefiske. Disse forholdene er imidlertid ikke tilstrekkelig opplyst, og de vil kunne utdypes og underbygges nærmere i det verserende, sivile søksmål som Breivika har reist. Søksmålet vil kunne avgjøre spørsmålet om permanent lokalisering av anlegget.

Hovedkravet om lokalisering anses i denne omgang sannsynliggjort. Det neste blir om Breivika har sannsynliggjort sikringsgrunnen, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a om at saksøktes atferd gjør det nødvendig med en midlertidig forføyning fordi gjennomføringen av hovedkravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Konkret er det Frønes utsetting av kilenot som er uforenlig med fortøyning av skjellanlegget, og lagmannsretten slutter seg her til namsrettens sannsynlighetsvurdering.

Når vilkårene etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a er oppfylt, er det unødvendig å gå inn på første ledd bokstav b, slik Frønes gjør i kjæremålserklæringen.

Frønes' innsigelser knytter seg ellers til den proposjonalitetsvurdering retten må foreta. For det første foreskriver §15-2 annet ledd at midlertidig forføyning ikke kan besluttes hvis Frønes påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til Breivikas interesse i forføyningen. For det andre fastsetter bestemmelsen at forføyning "kan" besluttes dersom vilkårene er oppfylt; retten har altså en fakultativ adgang og må ikke nødvendigvis beslutte slik forføyning.

Etter omstendighetene er lagmannsretten enig med namsretten, også etter de nye opplysninger som er fremkommet i kjæremålet. For Breivika er det viktig å komme i gang med skjellproduksjonen, både fordi konsesjonen forutsetter igangsettelse innen 5. august år 2000, og fordi man beregner 3 års produksjon før høsting av skjell. Det gjelder en skjellproduksjon som er planlagt gjennom flere år, investeringer er opplyst å beløpe seg til 1,3 mill kr i 1999 og utsettelse med utsetting av anlegget vil påføre selskapet et tap og fare for å miste konsesjonen. På den annen side har man Frønes, som i varierende grad har drevet laksefiske, men som tydeligvis ønsker å intensivere dette. Imidlertid varer fisket fra 1. juni til 4. august, slik at årets sesong snart er over. Frønes' andre muligheter til laksefiske fordrer en bedre belysning og likeledes de økonomiske konsekvensene av å tilpasse seg skjellanlegget. Lagmannsretten har bare fått fragmenter av den økonomiske situasjonen for hver av de to grunneierne.

Heller ikke det øvrige som Frønes har anført endrer saken, og lagmannsretten likesom namsretten vurderer det slik at skader og ulemper for Frønes ikke står i noe åpenbart misforhold til den interesse Breivika har i at laksenoten flyttes.

Namsrettens kjennelse av 12. juli 1999 punkt 1 stadfestes. Kjæremålet har vært forgjeves, og Frønes må dekke saksomkostningene for Breivika i lagmannsretten, som er opplyst å utgjøre kr 2000, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4 og tvistemålsloven §180 første ledd. Når det gjelder saksomkostningene for namsretten, har Frønes anført at det ble fastsatt renter til tross for at dette ikke var krevet. Denne anførselen er ikke bestridt av Breivika, hvoretter rentebestemmelsen strykes. For øvrig gjøres ingen endring i omkostningsavgjørelsen for namsretten, slik at de totale saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten fastsettes til kr 22617.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Fosen namsretts kjennelse av 12. juli 1999 punkt 1 stadfestes.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse betaler Johan-Ludvig Frønes og Odd Frønes, én for begge og begge for én, til Breivika Skjell AS saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten med 22.617 - tjuetotusensekshundreogsytten - kroner.