LF-2000-506
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-11-28 |
| Publisert: | LF-2000-00506 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett nr. 1678/99 A - Frostating lagmannsrett LF-2000-00506 A. Anke nektet fremmet, HR-2001-00063. |
| Parter: | Ankende part: Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Leif Holm, Trondheim). Motpart: 1. Torkild Husby, Trondheim; 2. Storebrand Skadeforsikring AS, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Svein Å. Bergset, Bergen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Gunnar Greger Hagen, formann; 2. Lagdommer Dag Brathole; 3. Ekstraordinær lagdommer Nanne Kindt Grut |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Arveloven (1972) §18, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Lov om løysingsrettar (1994) §20, §23 |
Saken gjelder krav mot advokat om erstatning for tap i form av uteblitt arv som følge av uaktsomhet.
Advokat Torkild Husby hadde et oppdrag fra Nils Aune, født 1921, og hans ektefelle Klara Aune, født 1914, fra forsommeren 1997. Ektefellene Aune døde hhv. 14. mars og 4. april 1998. Oppdraget ble i ordrebekreftelse beskrevet som frigjøring av forkjøpsrett vedrørende fast eiendom. Ektefellene Aune ønsket forkjøpsretten for 29 000 kroner fra 1964 avviklet for fritt å kunne overdra sin boligeiendom til sine naboer og gode venner Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson.
Korrespondansen juli 1997-januar 1998 mellom Husby og forkjøpsrettshaveren - Nils Aunes brordatter - viser at frigjøring av forkjøpsretten ikke ble oppnådd. Det er uenighet mellom partene om det fortsatt var en dialog med forkjøpsrettshaveren, som kunne føre til en løsning.
De nærmere detaljer mht. forhistorien, korrespondansen, Nils Aunes dødsfall, et forsøk på opprettelse av testament, Klara Aunes dødsfall og korrespondansen deretter mellom Husby og Zahl/Eriksson m.m., fremgår av faktumbeskrivelsen i Trondheim byretts dom, rettsbokens s 3-8, første linje.
Zahl/Eriksson tok ut stevning mot Husby og hans ansvarsforsikrer, Storebrand, 3. november 1999. Kravet var basert på at det var uaktsomt av Husby ikke å gi råd om opprettelse av et gjensidig testament mellom ektefellene Aune med ektefellene Zahl/Eriksson som sekundærarvinger.
Trondheim byrett avsa 6. mars 2000 dom med slik domsslutning:
«1. Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
Zahl/Eriksson har påanket byrettens dom til Frostating lagmannsrett. Husby og Storebrand har tatt til motmæle.
Ankeforhandling ble holdt i Trondheim 7. november 2000. Husby og Eriksson ble hørt som parter. Forkjøpsrettshaverens juridiske rådgiver, advokat Daniel Lund, ble hørt som vitne.
Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson har i det vesentlige gjort gjeldende:
Advokat Husby hadde det klart for seg at ektefellene Aune ønsket at boligeiendommen skulle overføres til Zahl/Eriksson. En forkjøpsrett skapte vanskeligheter i den sammenheng. Det ble i løpet av 1997 klart at forkjøpsrettshaveren fastholdt sin rett. Hun så det slik at den representerte et økonomisk gode, hvilket var korrekt. Det fantes da ett handlingsalternativ - gjensidig testament med sekundærarverett - som ville løse problemet slik at Zahl/Eriksson kunne overta eiendommen. En advokat har en rådgivningsplikt mht. en rimelig nærliggende, alternativ vei frem til klientens ønskede resultat selv om klienten i utgangspunktet primært tenker i andre baner.
Brev fra Husby fra tiden etter de to dødsfall viser at ektefellene Aune ikke ville ha motsatt seg en testamentarisk løsning. Det er ikke avgjørende om Husby var klar over dette, dersom han burde ha vært klar over dette. Det utkast til testament som Husby utarbeidet for Klara Aune viser at han ikke var husvarm i arveretten.
Den testamentariske løsning skulle ha kommet forut for Nils Aunes bortgang. Nils Aune hadde innbrakt eiendommen, jf. arveloven §18 annet ledd.
Ville den testamentariske veien ha vært en usikker vei i forhold til forkjøpsretten?
Advokat Husby så ikke problemstillingen. Selv om forkjøpsretten kunne ha skapt et problem, sto det ingen annen vei åpen. Husby burde ha sjekket hvordan det fastsatte løsningsbeløp lå an i forhold til reell verdi pr 1964, jf. løysingslova §20 annet ledd. Ved gjensidig testament ville man i alle fall ha kommet ektefellene Aunes ønsker så nært som mulig.
Mest sannsynlig ville forkjøpsretten ikke ha skapt problemer i forhold til et testamentarisk erverv. En forkjøpsrett skal tolkes innskrenkende og særlig i et tilfelle som det aktuelle, der det dreide seg om en urimelig forkjøpsrett.
Advokat Husby var ikke aktiv nok. Han undersøkte ikke tilstrekkelig om ønsker og muligheter. Klientene var to eldre, skrøpelige, mennesker. Alternativet testament var nærliggende. Nils Aune hadde tidlig uttalt at brordatteren ikke skulle arve noe.
Det er sikkert riktig at verken ektefellene Aune eller Zahl/Eriksson noen gang nevnte testament for Husby, men det er advokatens plikt å finne frem til det aktuelle juridiske instrument.
Profesjonsansvaret er et strengt aktsomhetsansvar, som innebærer mye mer enn det å unngå fristforsømmelser. Rt-1989-1318 gir eksempel på grov uaktsomhet mht. uvitenhet på så sentrale områder som familie- og arverett.
Forsømmelse mht. nærliggende rådgivning vil lett bli ansett som uaktsom, jf. Rt-2000-679, som gjaldt finansiell rådgivning av bank. Dommen inneholder også uttalelse om rådgivers bevisbyrde for den usikkerhet som knytter seg til et alternativt forløp.
Det virker som om advokat Husby ga opp saken pr. 9. januar 1998. Det ble ikke avholdt møte mellom Husby og Aune etter 1. desember 1997. I perioden desember 1997 - mars 1998 skulle han ha foreholdt Aune den mulighet som lå i gjensidig testament.
Zahl/Eriksson kan kreve erstatning for det tap de er påført, selv om de ikke var Husbys klienter. Det vises til Lødrup, Erstatningsrett, 1995 s 245 flg. I Rt-1989-1318 drøftes ikke temaet en gang. Artikkelen i LoR 1992 s 488 flg gir ikke uttrykk for gjeldende rett.
Den prinsipale erstatningspåstand er basert på at forkjøpsretten ikke ville ha kommet til anvendelse, det skjønn som ble avholdt i september 1999 og fradrag for arveavgift. Den subsidiære erstatningspåstand er basert på at forkjøpsretten ville kunne gjøres gjeldende og for øvrig løsningssummen i skjønnet av september 1999 fratrukket arveavgift.
Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson har nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt:
Advokat Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS dømmes til in solidum å betale Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson kr 1.210.000,-, samt 12% rente p.a. fra 3. november 1999 og til betaling skjer.
Subsidiært:
Advokat Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS dømmes til in solidum å betale Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson kr 625.000.-, samt 12% rente p.a. fra 3. november 1999 og til betaling skjer.
I begge tilfelle:
Advokat Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS tilpliktes in solidum å erstatte Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten, med tillegg av 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.»
Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS har i det vesentlig gjort gjeldende:
Byrettens premisser er i det alt vesentlige korrekte. Saken står i samme stilling for lagmannsrett. Hva advokat Husby eventuelt kan klandres for er ikke graverende nok for ansvar. Hovedårsaken til det økonomiske tap var Nils Aunes uventede dødsfall og ikke handling eller unnlatelse fra Husbys side.
Nils Aune ga et oppdrag om nøytralisering av en forkjøpsrett. Han ønsket å overdra boligeiendommen, men forutsatte at han skulle oppnå et vederlag i denne sammenheng. Det Husby klandres for er at han uten oppdrag og på eget initiativ ikke sørget for et gjensidig testament før Aunes bortgang.
Å hevde at Aune ønsket testasjon skyldes at for bastante slutninger er trukket av brev og er etterpåklokskap.
Advokat Husby hadde ikke grunnlag for å anta annet enn at den avtalte løsningssum var i samsvar med markedsverdien i 1964. Det fremsto for ham derfor ikke som nytteløst å arbeide videre mht. forkjøpsretten etter 9. januar 1998. Han forsøkte etter dette tidspunkt over telefon til advokat Lund å bringe bevegelse i saken.
Nils Aunes dødsfall kom overraskende. Det er intet i dokumentene forut for dette tidspunkt som indikerer testasjon, gave eller lignende. Forsøket på å opprette testament for Klara Aune - kjennskap eller ikke kjennskap til arveloven §18 annet ledd - er uten betydning for saken. Det er først i denne sammenheng det fremkommer noe skriftlig om vederlagsfri overgang av boligeiendommen, dog mot naturalytelser.
Det gjelder et strengt profesjonsansvar, men ansvaret utløses ikke av enhver vurdering som kan bestrides. Den profesjonelle rådgiver har også et slingringsmonn og dette er større overfor tredjemann enn overfor klienten selv. En forventning om arv er en usikker forventning. Det er omstridt om testamentsarvinger har erstatningsrettslig vern.
Rettspraksis viser ingen sammenlignbar dom. Rt-2000-679 er ikke en slik.
Rt-1995-1350 om eiendomsmegling omtaler et spillerom for kritikkverdig atferd hos profesjonsutøvere. Rt-1980-1299 omtaler på s 1306 også et spillerom for menneskelig svikt under arbeid med å helbrede sykdommer. Det er antatt at personskader har et sterkere vern enn formueskader. Samuelsson/Søgaard, Rådgiveransvaret s 88 omtaler vedrørende dansk rett en relativ aktsomhetsnorm, slik at slingringsmonnet er større overfor tredjemann enn overfor egen klient.
Det må være av betydning at den handling som ikke er foretatt ligger i et tvilsomt område, jf. Sellæg/Fari, Advokatens erstatningsansvar 1976 s 12 og 28 og Nygaard, Skade og ansvar s 480.
Det er usikkert om et gjensidig testament med sekundærarverett ville ha stått seg mot forkjøpsretten.
Det må være av betydning i forhold til aktsomhetskravet om det dreier seg om løsning av et konkret forelagt spørsmål eller fraværet av initiativ for en annen løsning. Aunes bortgang kom overraskende for Husby og på et tidspunkt da han fortsatt ikke hadde gitt opp eliminasjon av forkjøpsretten.
Det må konkluderes med at det ikke foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet i relasjon til Zahl/Eriksson.
Subsidiært må i relasjon til den prinsipale erstatningspåstand vurderes om testamentsarvingene ville ha innrettet seg slik at senere bruk av forkjøpsretten, dog bare inntil 2015, ville ha blitt forhindret, jf. løysingslova §23 tredje ledd.
Dersom byrettens dom stadfestes i resultatet, bør omkostninger for byretten tilkjennes, idet alle relevante opplysning forelå da stevning ble tatt ut.
Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS har nedlagt slik påstand:
«1. Trondheim byretts dom pkt. 1 stadfestes.
2. Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS tilkjennes saksomkostninger for byretten med tillegg av 12% morarente fra 14 dager etter byrettsdommen ble avsagt og til betaling skjer.
3. Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.»
Lagmannsretten er kommet til at byrettens dom må bli å stadfeste. Lagmannsretten kan slutte seg til hovedtrekkene i byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse og vil for øvrig bemerke:
Det definerte utgangspunkt for klientforholdet mellom advokat Husby og ektefellene Aune var et oppdrag om frigjøring for forkjøpsretten. Korrespondansen om dette spørsmålet trakk i langdrag. Dette skyldtes at begge advokater i korrespondansen holdt et lavt presisjonsnivå mht. begrunnelsen for de synspunkter og standpunkter som ble gjort gjeldende. På bakgrunn av vitneforklaring fra advokat Lund finner lagmannsretten det mest sannsynlig at advokat Husby fortsatt arbeidet med forkjøpsrettspørsmålet etter 9. januar 1998 ved en eller flere telefonhenvendelser til advokat Lund. Det anses ikke uaktsomt av advokat Husby å anta at den i sin tid avtalte løsningssum var i samsvar med datidens markedsverdi. På denne bakgrunn var det ikke utenkelig at forkjøpsretthaveren ville akseptere å avstå fra å gjøre bruk av forkjøpsretten. Som nevnt, burde advokat Husby imidlertid ha presisert problemstillingen bedre for å oppnå en avklaring tidligere.
Advokat Husby hadde kunnskap om Nils Aunes holdning til sin nærmeste slektsarving, og til det forhold at ektefellene Aune var hhv. 76 og 83 år gamle. På denne bakgrunn ville det ikke vært unaturlig om han - ettersom forkjøpsrettspørsmålet trakk i langdrag - hadde spurt ektefellene Aune om de hadde opprettet testament og - i motsatt fall - om de ønsket å opprette et slikt. Opprettelsen av et gjensidig testament med sekundærarverett ville - så langt det var mulig - ha sikret en løsning på lang sikt i samsvar med ektefellene Aunes interesser. Man kan slik sett vurdere et slikt gjensidig testament som en helgardering. Lagmannsretten antar imidlertid, på bakgrunn av det opprinnelige oppdrag og hva advokat Husby har forklart om Aunes forutsetning om et visst vederlag for eiendommen, at ektefellene Aune - så lenge begge var i live - primært var opptatt av å legge til rette for en problemfri overdragelse av eiendommen inter vivos. Det er intet som tyder på, og det er heller ikke hevdet, at ektefellene Aune på noe vis ytret ønske om bistand for en testamentarisk disposisjon. Det ses i den sammenheng bort fra tilkalling av advokat Husby for slikt oppdrag etter Nils Aunes bortgang, hvilket åpenbart er uten betydning for denne tvisten. Testamentarisk disposisjon måtte ha vært foretatt forut for Nils Aunes bortgang, om den skulle ha hatt noen interesse.
Lagmannsretten kan etter en samlet vurdering ikke se at det representerer ansvarbetingende uaktsomhet fra advokat Husbys side ikke å ha initiert en testamentarisk disposisjon i tide. Det må i en aktsomhetsvurdering være forskjell mellom på den ene side en forsømmelse innenfor feltet for det klare oppdrag, f.eks. fristforsømmelse, forsømmelse mht. lovbestemt varsel eller mht. andre formalbestemmelser og på den annen side en forsømmelse ved unnlatelse av å intitiere en optimal, alternativ løsning. Det har vært anført at det i slik sammenheng også kan tillegges en viss vekt om det er advokatens klient som vil bygge rett på en forsømmelse, eller om det er i en relasjon til klientforholdet utenforstående tredjemann som påberoper forsømmelsen. Lagmannsretten er ikke uenig i at denne nyanseringen vil kunne ha en viss betydning, samtidig som det må understrekes at det klare utgangspunkt i norsk rett antas å være at også tredjemann har et erstatningsrettslig vern.
Lagmannsretten anser det etter dette ikke nødvendig å foreta vurdering av sannsynligheten for at erverv ved testamentsarv, kombinert med forutsetninger om visse motytelser i levende live, ville ha stått seg mot forkjøpsretten. Det er heller ikke nødvendig å vurdere om det skjønn mht. løsningssum som ble avholdt i september 1999 nødvendigvis måtte ha fått det utfall det fikk.
Anken har vært forgjeves og spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 første ledd. Det anses ikke å foreligge grunnlag for unntak fra hovedregelen om plikten for den ankende part i et slikt tilfelle til å dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsrett. Advokat Bergset har levert omkostningsoppgave på samlet 35.313,50 kroner, hvorav 29.600 kroner er salær. Det er ikke innkommet innvendinger mot oppgaven, som legges til grunn, jf. tvistemålsloven §176.
Hva angår byrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endring. Lagmannsretten er enig med byretten angående grunnlaget for anvendelse av tvistemålsloven §172 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Mari-Anne Zahl og Hans Gøran Eriksson betaler - in solidum - til Torkild Husby og Storebrand Skadeforsikring AS saksomkostninger for lagmannsrett med 35.313,50 - trettifemtusentrehundreogtretten 50/100 kroner, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse, hvoretter det påløper morarente i samsvar med morarenteloven §3 første ledd 1. punktum inntil betaling skjer.