LG-1993-428
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-08-22 |
| Publisert: | LG-1993-00428 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 93-00428 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-1993-00428 A. Anken nektes fremmet til Høyesterett, se HR-1995-00022K . |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Gunn-Mari Kjølberg, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ada Paulsen, Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Lillebø, Lagdommer Vestrheim, Kst. lagdommer Bølgen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, §44, §47, Tvistemålsloven (1915) §180, Utlendingsloven (1988) §29, LOV-1989-03-03, FOR-1990-12-21-1028-§124 |
År 1994 den 22. august ble av Gulating lagmannsrett i ankesak nr. 93-00428 avsagt slik Dom :
Saken gjelder samværsrett.
Sakens parter har fellesbarnet C, født 1991. Partene har med unntak for en kort periode noe forut for Cs fødsel, ikke bodd sammen, og barnet har hele tiden bodd hos moren. A er engelsk statsborger,og han bor nå i England. Han har hatt flere opphold i Norge. Han kom inn på vanlig turistvisum, men overholdt ikke vilkårene knyttet til dette, og ble i 1992 besluttet varig utvist fra Norge i medhold av utlendingsloven §29, første ledd, litra a med grunnlag i flere ulovlige opphold i riket i 1990-1992. Ved stevning av 01. juli 92 til Bergen byrett krevde han samværsrett med C etter barneloven §44. Byretten 18. januar 1993 avsa dom med slik slutning:
"1. A har ikkje rett til samvær med C f. 1991.
2. A vert dømd til innan 2 - to - veker frå dommen vert forkynt å betala kr 12375,- - kronertolvtusentrehundreogsyttifem o/1oo - i sakskostnader til det offentlege."
A påanket dommen rettidig til lagmannsretten. Ankeforhandlingen ble holdt 08. og 09.08 1994, hvor retten hørte forklaring fra partene og tre vitner. Det ble foretatt dokumentasjon som rettsboken viser.
Om sakens øvrige bakgrunn, vises til byrettens dom. Saken står i det vesentlige i samme stilling for begge retter, og partene har i hovedsak de samme anførsler.
A viser til utgangspunktet i barneloven §44 om samværsrett for begge foreldre selv om de ikke er, eller har vært, samboere/gift. Begge har ansvar for at dette gjennomføres, og det skal mye til for å nekte samværsrett for den som ikke har den daglige omsorg.
B har hindret hans samvær med C. Rett nok fikk A noen korte samvær med barnet like etter fødselen, men etter kort tid avviste hun ytterligere samvær, og umuliggjorde det ved å skaffe seg hemmelig telefonnummer og hemmelig boligadresse.
Det er ikke påvist noen etter loven relevant grunn for å nekte ham samvær. Byretten har for ensidig lagt morens forklaring til grunn. A har den nødvendige omsorgsevne til å ta vare på C under samværet. At han ikke har fast bolig eller permanent sted i Bergen for samværene, er ikke avgjørende. Det vises til Rt-1971-1759. Men forholdet vil, sammen med at han må reise så langt, tilsi at samværsordningen får en noe spesiell utforming.
A erkjenner at han i 1991/92 nok oppførte seg lite gjennomtenkt overfor ankemotparten. Men dette var situasjonsbetinget, og har ikke betydning i den vurdering av hans personlighet som er relevant for samværsspørsmålet. Det er ubestridt at han også har gode sider, er snill og omtenksom, og han vil gjennomføre en samværsrett lojalt i samsvar med loven ordning. Byretten har også foretatt en for negativ vurdering av ham, muligens fordi han ikke var til stede ved byrettsbehandlingen. Ankemotparten har dels overdrevet de negative aspekt ved enkelte uheldige episoder. Hans handlinger var begrunnet i reell omsorg og interesse for C, selv om han i ettertid er fullt på det rene med at enkelte av handlingene ga seg uheldige utslag.
Det bestrides at samvær vil være opprivende for C. C vil før eller senere, som de fleste barn, få interesse for å vite hvem som er hans biologiske far, og det må være i barnets interesse at tilknytningen etableres nå. At de samvær som ble forsøkt gjennomført i 1991/1992, var delvis mislykkede, skyldtes motpartens forhold, bl.a. ved at for ham ukjente personer skulle ha nøye kontroll med samværene.
Det er ingen kidnappingsfare forbundet med samvær.
Det er heller ikke andre forhold som tilsier at samvær skal nektes. A misbruker ikke rusmiddel, og har heller ingen annen atferd som gjør ham uskikket til omsorgsperson. Rett nok er han utvist fra Norge, men spesielt om han gis samvær, må det påregnes at han vil få innreisetillatelse for de perioder samværene omfatter.
Etter lov og rettpraksis er det særlig hans personlige egenskaper; hvorvidt samvær eventuelt vil virke opprivende på barnet, eller fare for kidnapping som har betydning i vurderingen. Om innholdet i dette vises bl.a. til Smith/Lødrup: Barn og foreldre, RG-1988-1094, Rt-1989-148 samt Rt-1976-1497. Som det fremgår av sistnevnte dom, er motvilje fra den av foreldrene som har daglig omsorg, ikke i seg selv nok til å hindre samvær. Denne parten må lære seg å leve med sin motvilje. Når det gjelder de personlige egenskaper, må det likeledes være tale om negative egenskaper utover vanlig variasjonsbredde, for at de skal ha avgjørende betydning.
Det bør fastsettes en gradvis utvidet samværsrett. Av hensyn til at A bor i England, må samværsretten utformes litt annerledes enn det vanlige. A har nedlagt slik påstand:
"1. A tilkjennes samværsrett med sin sønn C f. xx.xx.1991.
2. A skal ved senest 14 dagers varsel, gis rett til samvær med sin sønn i minimum 4 timer pr. dag, de dager han befinner seg i Norge. De fire første samværene skal skje under tilsyn av en av B utpekt person.
3. Under forutsetning av at pkt. 2 kan gjennomføres innenfor et tidsrom av 6 måneder. Tilstås A samvær med sin sønn 3 sammenhengende dager annenhver måned uten tilsyn. Når A igjen får regulær adgang til landet, og denne ordning har vart i et år, skal A ha samvær med C en langhelg pr. måned.
4. Dersom forutsetningen i pkt. 3 ovenfor ikke lar seg gjennomføre p.g.a. A utvisning fra landet, tilkjennes han fortsatt samvær etter pkt. 2, dog uten tilsyn etter de 4 første samvær.
5. A/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."
B er enig i at etter barneloven §44 er utgangspunkt at barnet skal ha samvær med begge foreldre. Uttrykt på en annen måte, må det her bevises at samværet vil være uheldig for C for at faren skal nektes samvær. B mener slike forhold foreligger. Hun var opprinnelig innstilt på at A skulle ha samvær med C, men disse var mislykkede grunnet A' forhold. Da hun noe etter fødselen lot ham besøke barnet i sitt hjem, nektet han å gå, levde delvis økonomisk på henne, og drev nærmest "psykisk terror" mot hennes familie. De senere samvær i henhold til rettsforlik, gjennomførte han heller ikke på en måte som viser særlig interesse for barnet.
B er enig med A i at de forhold som etter gjeldende rett har spesiell interesse, er farens personlige forhold og skikkethet til samværsomsorg, om samvær vil virke opprivende for barnet og om det er konkret fare for kidnapping.
Om hans personlige forhold, anføres at A har liten innlevelse/forståelse for barnets forhold. Det vises her til det som er nevnt over om da han besøkte henne like etter fødselen. Etter at han var kastet ut da, oppsøkte han boligen nattestid, klatret opp på verandaen og banket på ruten slik at han vekket og skremte hennes to andre barn. Han sendte også politi og taxi hjem til henne med beskjeder. Gjennom sin oppførsel viste han mangel på innsikt for andres situasjon. Han viste også mangel på stabilitet bl.a. ved å flytte fire ganger i løpet av en måneds tid. I det hele utnyttet han bevisst andre. Likeledes appellerer han bevisst på medlidenhet, og vil ikke ta ansvar for egen person. Han utnyttet andre, både ankemotparten og sin nye venninne, ved at han tok inn hos dem og levde på dem idet han manglet penger. Dette oppnådde han også dels under falske foregivender. Likeledes vises til at han har oppført seg slik at han er blitt varig utvist fra Norge.
Om A' personlige egenskaper, vises videre til det for byretten anførte, og B deler likeledes rettens oppfatninger. Hun mener det ikke er tilstrekkelig godtgjort at A har endret seg.
Det anføres videre at en samværsrett vil være opprivende for barnet. Man må her se på den praktiske situasjon. A er varig utvist fra Norge, og samværene vil måtte bli sjeldne - om de i det hele lar seg gjennomføre i Norge. A har også kommet i konflikt med Bs to andre barn, og som er blitt redde ham etter den oppførsel han har vist tidligere. Skal han nå få samvær med C, vil dette uansett gi seg negative utslag som virker inn på C. Samværsrett vil føre til at A får vite hennes adresse/telefon, og barna vil få en berettiget frykt for at han kan fortsette sin tidligere oppførsel. B sin motvilje er på ingen måte begrunnet i illojalitet, men er utelukkende en berettiget konklusjon utfra den uheldige oppførsel barnefaren har vist tidligere. Hun viser til at hun opprinnelig var innstilt på samvær, og lot ham også ha det, men fant å måtte motsette seg det p.g.a. de negative konsekvenser hans oppførsel medførte.
Siden samvær må bli sjeldne og kanskje under oppsyn, vil de også gi C lite og bare virke opprivende.
Om kidnappingsfaren vises til at A har vist seg uberegnelig og at han ikke tar hensyn til andre. Han har også hatt flere pass samtidig.
Om det generelle rettslige, vises til: Smith: Foreldremyndighet og barnerett 483 flg., Rt-1987-465 og Rt-1987-598.
I det B for øvrig viser til sine anførsler for byretten, har hun nedlagt slik påstand:
"1. Bergen byrett's dom av 18. januar 93 i sak 92 - 01446 A 01 stadfestes.
2. B/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger."
Lagmannsretten kommer til samme resultat som byretten, og kan i hovedsak tiltre dens begrunnelse.
Sakens bakgrunn fremgår av byrettens dom, men her nevnes at A er utvist fra Norge. Utlendingsdirektoratets utvisningsvedtak av 21. desember 1992 nevnt på side 5 i byrettsdommen, ble etter klage opprettholdt av Justisdepartementet i vedtak datert 17. mars 1993. A er således varig utvist fra Norge. Utlendingsdirektoratet dispenserte imidlertid fra dette, og ga ham begrenset oppholdstillatelse med hjemmel i utlendingsforskriftens §124, første ledd, for den tid hovedforhandlingen i lagmannsretten varte. Lagmannsretten har således, i motsetning til byretten, hørt partsforklaring fra A. Han bor nå i Southampton i England hvor han har deltidsjobb som barkeeper på en restaurant.
B har fått deltidsjobb som ekspeditør. C går i barnepark fire timer for dag og er hos dagmamma en times tid i tillegg. B har ny samboer. Forholdet har vart i godt over to år og det opplyses at C kommer godt overens med den nye samboeren, og oppfatter ham som en farsfigur.
For det rettslige utgangspunkt, tiltrer lagmannsretten byrettens vurdering. Om det generelle vises videre til Backer: Barneloven 280 flg., og Smith/Lødrup: Barn og foreldre 106 flg. Sistnevnte sted fremgår også betydningen av den endring i barneloven §44 som skjedde ved lov av 03. mars 1989. Lovgiver har ønsket å påvirke den alminnelige holdning til samværsrett utfra det syn at det normalt er av stor verdi for barnet å ha kontakt med begge sine foreldre selv om de ikke bor sammen, og for den del ikke har gjort det. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering i den enkelte sak, og hvor hensynet til barnet er det primære. Samvær kan nektes hvis det ikke er til barnets beste. Utfra ovennevnte utgangspunkt er det som må begrunnes, at samvær ikke er til barnets beste. Hvis det er tvil om samvær er til barnets beste eller ikke, kan nok hensyn til andre enn barnet komme inn, men utgangspunktet er hvilken virkning samværet har for barnet.
Ut fra en del av det som ble anført, finnes likeledes grunn til å presisere at retten må vurdere situasjonen i dag og fremover. Det som har passert er ikke i seg selv avgjørende, men vil naturligvis regelmessig være vektige bevismomenter i vurderingen av hvorvidt framtidige samvær kan antas å være negative for barnet. Forholdene her er så spesielle, at disse tidligere forhold må tillegges større vekt enn i mange andre saker.
Vurderingstemaet om samvær er skadelig for barnet, spaltes gjerne opp slik at om samvær nektes, begrunnes det regelmessig i enten personlige forhold og egenskaper hos den som søker samvær; at det er reell fare for kidnapping av barnet, eller at samvær vil virke opprivende for barnet, eller en kombinasjon av de nevnte forhold. Som det fremgår av Rt-1989-148 må det være personlige negative egenskaper utover vanlig variasjons-bredde for at det skal tillegges vekt. At samvær virker negativt for den av foreldrene som har daglig omsorg eller for halvsøsken, har isolert sett liten betydning. Motviljen kan imidlertid smitte over på, og få negative konsekvenser for barnet på en slik måte, eller med slik begrunnelse, at det må tillegges betydning. Lagmannsretten mener det er tilfellet her.
Med ovennevnte rettslige utgangspunkt, deler lagmannsretten byrettens vurdering. Lagmannsretten kan heller ikke se at det tiden etter byrettens dom er inntrådt forhold og forandringer som tilsier at forholdene i dag og den nærmeste fremtid, må vurderes på en annen måte. Partene er delvis uenige, og har delvis forskjellige begrunnelser, om omfang og bakgrunn for flere av de uheldige episodene som inntraff i 1991 og 1992. Selv om byrettens bebreidelser av A sitt forhold nedtones noe, mener lagmannsretten at det uansett er bevist slik negativ atferd hos ham, at det må få betydning for samværsspørsmålet. Etter bevisførselen betviles ikke Bs forklaring om at hun opprinnelig var interessert i at forholdet til A skulle vare ved, og senere; at han skulle få samvær med barnet, men at det var hans forhold som umuliggjorde dette. A hadde en lite strukturert oppfatning av sin situasjon, og viste liten innsikt i hvilke problemer hans oppførsel medførte for de personer han trakk veksler på. Han var uten egne midler, og i betydelige perioder uten gyldig oppholdstillatelse i Norge, og levde "av og hjå vener", som byretten noe diplomatisk betegner det. Både under dette, og når han forsøkte å bo til leie på det ordinære boligmarked, synes han å ha fått innpass ut fra opplysninger som han i beste fall måtte forstå var meget usikre og forbeholdne. Han viste liten forståelse for den vanskelige situasjonen B befant seg i, med et nettopp havarert ekteskap, nytt barn og en stram økonomi. Da hun omsider bestemte at han måtte flytte, fortsatte han å komme til boligen, passe opp familiemedlemmer i nærmiljøet, foreta telefonhenvendelser etc. og ellers oppføre seg på en slik måte at det skapte uhygge for henne og barna. Da hun likevel ga ham anledning til å besøke C i hjemmet, misbrukte han også dette ved å nekte å forlate stedet. Han fortsatte også senere å utøve slik negativ kontakt, og som han i aller høyeste grad burde ha forstått førte til uhygge for familien. Lagmannsretten mener det er fullt forståelig at B til slutt måtte søke å verge seg mot dette ved å få hemmelig telefonnummer, og flytte til ny bolig som A ikke kjente adressen til.
Nå kan det anføres at de ovennevnte forhold isolert sett ikke angikk C, men bare B og hennes to eldre barn. Dette er imidlertid ikke poenget. A opptreden førte til slikt ubehag og utrygghet for B og hennes familie, at det nødvendigvis måtte virke inn på deres oppførsel i det daglige, og således også få innvirkning på C. Dette burde A ha forstått.
Dette ligger rett nok noe tilbake i tid, og det avgjørende er som før nevnt, formodninger om den fremtidige utvikling.
A har oppført seg slik at han er varig utvist fra Norge, og det hefter usikkerhet ved om, og eventuelt når, han i det hele tatt vil kunne få innreisetillatelse slik at samvær kan utøves. Men selv om han skulle få innreisetillatelse, vil økonomiske og praktiske forhold medføre at det blir langt mellom samværene. Så ung som C er, vil slike samvær for tiden neppe bibringe ham noen tilknytning til faren av den art som er en sentral begrunnelse for loven hovedordning.
Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelige holdepunkter til i nødvendig grad å kunne basere seg på at A konfliktskapende opptreden er et tilbakelagt stadium. Han har rett nok fått noe mer ordnet tilværelse i England med deltidsarbeid etc., men lagmannsretten har inntrykk av at han fortsatt ikke har tilstrekkelig gjennomreflekterte holdninger til at samvær vil være til Cs beste. Lagmannsretten finner etter bevisførselen å måtte legge til grunn at det er en ikke ubetydelig reell risiko for såvidt inadekvat opptreden fra A' side i tilknytning til gjennomføring av eventuelle samvær, at det er fare for at det på ny kan skape uhyggestemning for B og hennes øvrige familie. En slik usikker situasjon for Cs hovedomsorgsperson og i hans daglige omgangskrets, vil klart ha negative konsekvenser også for C. Som nevnt kan lagmannsretten vanskelig se det annerledes enn at Bs utrygghet i så måte i all hovedsak er velbegrunnet i A tidligere opptreden. Det er således ikke tale om den type illojalitet fra den som har daglig omsorg, som i rettspraksis er ansett irrelevant i samværsspørsmål.
Lagmannsretten mener således at det for tiden er til Cs beste at hans far ikke får samværsrett med ham, og byrettens dom blir da å stadfeste.
Anken har vært forgjeves, og lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike hovedregelen om saksomkostninger i tvistemålsloven §180, første ledd. B har hatt fri sakførsel, og advokat Paulsen har levert omkostnings-/arbeidsoppgave på kr 13860,-, hvorav kr 3252,- faller på parten som egenandel. Egenandelen blir følgelig å tilkjenne B i saksomkostninger, mens Staten tilkjennes resten. Byrettens omkostningsavgjørelse finner lagmannsretten ikke grunn til å endre.
Dommen er enstemmig.
Slutning :
1. Byrettens dom stadfestes.
2. A betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger for lagmannsretten til:
a) B med 3252,- - tretusentohundreogfemtito - kroner, og
b) Staten med 10608,- - titusensekshundreogåtte - kroner