LG-1994-674
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-06-29 |
| Publisert: | LG-1994-00674 |
| Stikkord: | Megling efter barneloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 93-03025 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-1994-00674. Anket til Høyesterett, kjæremålet forkastes, se HR-1994-00451 K (se også Rt-1994-1170). |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Trond Lexau, Bergen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Tor Øystein Enge, Bergen). |
| Forfatter: | Kst. lagmann Eftestøl, Lagdommer Vestrheim, Lagdommer Lunde |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §44, Tvistemålsloven (1915) §179, §191, §392, §403 |
År 1994 den 29. juni ble av Gulating lagmannsrett avsagt slik kjennelse :
A reiste ved stevning av 15. desember 1993 søksmål ved Bergen byrett mot sin tidligere samboer B angående foreldreansvar for og samvær med deres datter C, født xx.xx.1985. Der var i 1992 inngått et rettsforlik om foreldreansvar og samvær, hvor det var bestemt at A skulle ha adgang til å reise sak dersom ordningen i forliket ikke fungerte tilfredsstillende i 1993.
Megling i henhold til barneloven §34 tredje ledd og §44 tredje ledd var ikke foretatt før A reiste søksmålet, og B fremsatte i tilsvaret av 19. januar 1994 krav om at saken derfor skulle avvises.
Byretten gav partene anledning til uttalelse om spørsmålet om avvisning. A foranstaltet avholdt megling efter bestemmelsene i barneloven, denne ble foretatt på møter 21. mars, 2. april og 15. april 1994. B møtte bare til det første av disse.
Byretten avsa 4. mai 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Sak nr. 93-03025 A/01 ved Bergen byrett avvises.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger til B v/advokat Tor Øystein Enge med kr 5700,- -kronerfemtusensjuhundre -.
3. Oppfyllelsesfristen for det i pkt. 2 nevnte er 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse."
A har i rett tid påkjæret kjennelsen til Gulating lagmannsrett. Hun peker på at saksanlegget var en konsekvens av et betinget rettsforlik, at det er nødvendig at saken fremmes uten ytterligere utsettelse, og at spørsmålet om formell megling er ganske perifert.
Under henvisning til Hov: Sivil Rettergang 108, og Scheis kommentar til tvistemålsloven 224, hevder hun at saken ikke kan avvises når den manglende prosessforutsetning blir reparert før avvisningsspørmålet avgjøres.
Hun har nedlagt slik påstand:
"Byrettens kjennelse av 4/5-94 oppheves, og kjærende part tilkjennes saksomkostninger med kr 1000,-."
B har gitt tilsvar hvor han viser til anførslene for byretten og byrettens premisser for avvisningskjennelsen. Hans argumentasjon går i hovedsak ut på at loven bestemmer at megling skal ha skjedd "før saka vert ført inn for retten", og da kan ikke meglingen foretas efter at saken er reist. Det ville bety å vurdere meglingsinstituttet som en ren formalitet, og loven hensikt med å innføre megling ville bli undergravet. Han viser også til Scheis kommentar 224, og dessuten til kjennelse i Rt-1993-434 og RG-1993-162.
Hans påstand er:
"Bergen Byretts kjennelse av 04. mai 94 stadfestes og B tilkjennes saksomkostninger for Lagmannsretten med kr 1100,-."
Lagmannsretten finner at A må få medhold i kjæremålet.
Der har nu vært foretatt slik megling som loven foreskriver. På grunnlag av den kan A straks reise ny sak dersom denne saken blir avvist. Det som er foretatt i denne saken vil i så fall danne grunnlag for den nye saken, som praktisk talt vil bli en fortsettelse av denne.
Lagmannsretten antar at forliksmegling efter barneloven må anses som en prosessforutsetning, og at byretten således i utgangspunktet kunne ha avvist saken. Lagmannsretten antar imidlertid samtidig at det efter prosesslovgivningen må antas å være en relativt vid adgang til å avhjelpe en manglende prosessforutsetning før avgjørelse om avvisning er truffet. Lagmannsretten legger til grunn at byretten var blitt underrettet om at forliksmegling var foretatt før den besluttet å avvise saken. Mot denne bakgrunn antas det at prosesslovgivningen må forstås slik at byretten i det foreliggende tilfellet ikke kunne avvise saken da avgjørelse om dette ble truffet. Saken bør således av lagmannsretten besluttes fremmet for byretten, jfr. tvistemålsloven §403, annet ledd, jfr. §392, første ledd, jfr. §191. Det vises til Rt-1982-1720 og Rt-1963-779 med henvisninger, samt til juridisk litteratur påberopt av den kjærende part.
Saken blir å fremme for byretten.
Avgjørelse om saksomkostninger utstår i medhold av tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Saken fremmes for Bergen byrett.
2. Byrettens omkostningsavgjørelse - pkt. 2 i kjennelsen - oppheves, og avgjørelse om saksomkostninger utstår.