LG-1995-244
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-03-22 |
| Publisert: | LG-1995-00244 |
| Stikkord: | Patentrett, Patentinngrep |
| Sammendrag: | Saken gjaldt påstått krenkelse av patent NO 172322 og erstatning for økonomisk tap ved krenkelsen. |
| Saksgang: | Midhordland herredsrett saknr 1994-00373 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00244 A - Høyesterett HR-1997-00065 |
| Parter: | Bergen Fiskemat AS v/styrets formann (advokat Svend A. Lerring), Hjelpeintvervenienter: 1. Fiskenett AS v/Harry Ulvatn, 2. Sotra Not og Trål AS v/Jonny Lokøy, 3. Vikingnet AS v/Olav Sæbø, 4. Mørenot AS v/Alf Hildre mot Lift Up AS (advokat Tor Lars Onarheim) |
| Forfatter: | Lagdommer Trovåg, Lagdommer Voll, Byrettsdommer Auestad |
| Lovhenvisninger: | Patentloven (1967) §39, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180 |
Saken gjelder påstått krenkelse av patent NO 172322 og erstatning for økonomisk tap ved krenkelsen.
Patenthaveren, Einar Holmefjord, har overlatt den kommersielle utnyttelse av patentet til selskapet Lift Up AS. Patentet er benevnt som fremgangsmåte og anordning til oppsamling av forrester under merdposer, samt anvendelse derav.
Bergen Fiskemat AS kjøpte i oktober 1993 6 fiskemerder av AS Fiskenett til bruk i sin lakseproduksjon. Lift Up AS mente at de merdene som ble produsert for og montert av Bergen Fiskemat AS i deres anlegg i Rognaldsvåg utenfor Florø var i strid med den patenterte oppfinnelse, og gikk til søksmål mot selskapet ved Midhordland herredsrett. Noen notprodusenter har erklært hjelpeintervensjon til fordel for Bergen Fiskemat AS.
Midhordland herredsrett behandlet søksmålet ved hovedforhandling 14.-15. september 1994 og avsa dom i saken 17. oktober s.å. Dommen har slik domsslutning:
"1. Bergen Fiskemat AS har begått patentinngrep overfor norsk patent NO 172322 gjennom anvendelse av en fremgangsmåte som samler forrester ved å la merden utstyres med finmasket not som bunndel av merdpose og tilknytte denne til en trakt med pumpeanlegg som beskrevet i patentet.
2. Bergen Fiskemat AS dømmes til å betale erstatning med kr 150000,- -kroneretthundreogfemtitusen 00/100- innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.
3. Hver av partene bærer egne omkostninger."
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av herredsrettens dom som lagmannsretten viser til. I dommen er gjengitt en rekke sentrale dokumenter som nærmere beskriver den patenterte oppfinnelsen, jf. dommen side 2-8. Lagmannsretten kommer tilbake til de aktuelle dokumenter i nødvendig utstrekning nedenfor. Det finnes hensiktsmessig å innta i dommen skisser av de omstridte anordningene slik de fremgår av dokumentene. Skissen av Einar Holmefjords løsning er en del av det utstedte patentbrevet med skriftlig tekst som nærmere forklarer innholdet i anordningen. Patentet vises best ved figurens del 12 og 14. Bergen Fiskemats merdkonstruksjon vises i nederste delen av neste side. Merden er av notlintypen, slik vanlig er.
Bergen Fiskemat AS har i rett tid anket herredsrettens dom til lagmannsretten idet det hevdes å foreligge feil så vel ved herredsrettens bevisbedømmelse som dens rettsanvendelse. Hjelpeintervensjonen er opprettholdt for lagmannsretten.
Lift Up AS har tatt til motmæle og har erklært aksessorisk motanke for så vidt angår herredsrettens erstatningsutmåling.
Ankeforhandling er holdt i Bergen 12. og 13. februar og 4. mars 1996. Foruten Einar Holmefjord, som avga partsforklaring, mottok retten vitneforklaringer fra 6 vitner. 4 av vitnene gav ikke forklaring for herredsretten. Det er ellers foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Ankende part, Bergen Fiskemat AS (heretter gjerne benevnt BF), har i hovedtrekk gjort gjeldende: I patentbrevet er angitt at maskevidden skal være i intervallet 0.2 til 1 cm. BF's innkjøpte not har en maskevidde på 2.2 cm og faller derfor utenfor det patenterte allerede av den grunn.
Einar Holmefjord har på vegne av ankemotparten hevdet at maskeviddebegrepet i patentet er å forstå som den såkalte halvmasken, dvs. lengden av tråden i masken fra senter knute til neste senter knute. En slik forståelse er i strid med så vel den nasjonale som den internasjonale bruken av maskeviddebegrepet. Maskevidden er således største innvendige lengde målt ved et bestemt angitt trykk.
Det må være patentinnehavers risiko at patentsøknaden ikke forklarer maskeviddebegrepet hvor bruken av begrepet er i strid med gjeldende regler. BF har ikke krenket patentet.
Etter patentet er oppsamlingsanordningen en separat, flyttbar enhet. Patentets funksjon er oppgitt å separere pelletert for som faller gjennom fiskemerden og ned i den under merden anbragte oppsamlingsnotpose for deretter å kunne pumpe foret tilbake til fiskeanlegget over vannet. Forstørrelsen varierer etter størrelsen på fisken i merden, men vanligste pelletsstørrelse i dens sylindriske form er under 1 cm. Det er derfor god sammenheng mellom patentert, anbefalt maskevidde på 6-7 millimeter og vanlig forstørrelse. I patentet er også angitt som en fordel at annet avfall fra fisken - eksempelvis avføring (feces)- vil falle gjennom maskene i den under fiskemerden anbragte oppsamlingsanordning. En annen fremhevet fordel var å unngå at medisinholdig for ble liggende på sjøbunnen under merden, eventuelt spist av villfisk rundt merden. Det er også pekt på kostnadseffekten ved gjenbruk av foret. Ved at oppsamlingsenheten er flyttbar oppnås også en kostnadsbesparelse.
Bergen Fiskemat sitt anlegg i Rognaldsøy har en meget grunn lokalisering. Man var derfor avhengig av å slamsuge bunnen under merdene for å opprettholde et fiskevennlig miljø. Poenget for BF var derfor å bringe feces til overflaten (evt. annet avfall - herunder dødfisk) nettopp for å unngå kostbar og tidkrevende slamsuging. BF fikk laget fiskemerder hvor bunnen ble gitt en kjegleform, slik at alt avfall kunne pumpes til overflaten for videre miljøriktig destruksjon.
Holmefjords patenterte idé er omkranset av andre kjente teknikker. Det er selve løsningstanken i patentet som er beskyttet, jf. Ragnar Knoph, Åndsretten s.275 flg. Patentets bærende idé ligger i det angitte formålet - separasjon av pelletert fr.
BFs fiskemerd er bygget på en annen løsningstanke og er langt på veg identisk med den som Nofi i sin tid patentsøkte - uten å oppnå patentbeskyttelse. Forskjellen mellom Nofi's løsning og BF's består i at Nofi benyttet PVC i kjeglen nederst mens BF anvender notlin med maskevidde på 22 millimeter og for derved å unngå de ulemper som Nofi's løsning medførte.
Behovet for Holmefjords pelletsoppsamler har avtatt og Lift Up AS snur derfor kappen etter vinden når det hevdes at patentet også tar sikte på å redusere avfallsproblemet. Den patenterte idéen i dens realiserte, separate form skulle være mobil for å kunne anbringes under den merd med vanlig bunn hvor medisinholdig for ble benyttet. BF har fått laget en merd hvor selve bunnen i merden er gitt kjegleform og er en integrert del av fiskemerden.
Det hevdes fra ankemotpartens side at selv om retten legger til grunn at det er dimensjonsforskjell mellom den patenterte oppfinnelsen og den påståtte inngrepsgjenstanden, er patentet likevel vernet fordi det foreligger teknisk ekvivalens mellom de to gjenstandene. For å ta stilling til om krenkelse har funnet sted, må det foretas en sammenligning. Avgjørende er at dimensjonsforskjell ikke må berøre patentets løsningstanke. Holmefjord har funnet at et bestemt dimensjonsintervall ivaretar patentets formål. Separasjon er det viktige og bærende elementet i løsningstanken.
Gjeldende rett må antas beskrevet av Mogens Koktvedtgaard i Lærebok i Immaterialret s.174 flg. hvor det fremgår at ledetråden i sammenligningen må være at patentbeskyttelsen skal være fornuftig og effektiv uten å medføre for vidtgående binding av konkurrentenes bevegelsesfrihet. Pioneroppfinnelser bør gis bredere beskyttelsesområde enn småoppfinnelser.
Holmefjords idé ligger i en nisje i en tradisjonsrik og velkjent teknikk innen anvendelse av notlin til fiske og fangst. Det vil ha dramatiske konsekvenser om et marginalt patent skal gis såvidt stor slagkraft som påstått i søksmålet.
Den oppsamlingsanordning som selskapet Lift Up senere har utviklet og som er gitt betegnelsen Lift Up Combi er noe kvalifisert annet enn den patenterte pelletsoppsamleren. Likhetstrekk med BF's løsning medfører derfor ikke krenkelse av patentet. Lift Up Combi ble patentsøkt, men etter negativ respons fra Styret for det industrielle rettsvern ble søknaden ikke fulgt opp fra selskapets side og har ikke oppnådd patentbeskyttelse
Subsidiært blir det hevdet at dersom patentet er krenket, bør den idømte erstatning falle bort eller reduseres vesentlig. Årsakene til at salget av Lift Up Combi er gått tilbake, kan være flere. Det pekes imidlertid på endringer i oppdrettsnæringen, herunder betydelig reduksjon av sykdomspresset i fiskeanleggene. At det derfor ikke har vært noen omsetning av Lift Up Combi, kan ikke ha sin årsak Bergen Fiskemats forhold. Det er ikke ført bevis at det foreligger markedsforstyrrelser. Ankende part har ikke selv produsert/omsatt patentkrenkende produkter. Det eneste tapet som kan sees dokumentert er et eventuelt lisenstap på kr 35700,-.
Det blir også gjort gjeldende at det i saken bør skje en lempning. Bergen Fiskemat var i god tro ved monteringen av sitt anlegg. Da Lift Up AS fikk forespørsel om å levere fiskeposer etter BF's spesifikasjoner, burde patenthaveren ha gjort oppmerksom på at hans firma hadde eneretten til levering av denne type anlegg.
Hjelpeintervenientene slutter seg til ankende parts påstand og har ikke nedlagt selvstendig påstand om å bli tilkjent saksomkostninger.
Bergen Fiskemat AS har for lagmannsretten lagt ned slik påstand i anken og i den aksessoriske motanken:
"1. Bergen Fiskemat AS frifinnes.
2. Lift-Up AS dømmes til å betale Bergen Fiskemat AS sakens omkostninger for Herredsrett og Lagmannsrett.
Aksessoriske motanke:
1. Bergen Fiskemat AS frifinnes.
2. Lift-Up AS dømmes til å betale Bergen Fiskemat AS sakens omkostninger for Herredsrett og Lagmannsrett."
Lift Up AS hevder at herredsrettens dom er riktig når den fastslår at det foreligger patentkrenkelse og erstatningsgrunnlag, men mener at det utmålte erstatningsbeløpet er for lavt. Selskapet viser til herredsrettens begrunnelse og egne anførsler for herredsretten.
Lift Up AS har ellers i hovedtrekk anført at det sentrale er å gi løsningstanken i oppfinnelsen rettslig beskyttelse. Beskyttelsesområdet kan være noe større enn selve oppfinnelsen slik den materaliserte seg i pelletsoppsamleren. Det må foretas en sammenligning mellom det patentbeskyttede og inngrepsgjenstanden (BF's fiskemerd), for å vurdere om krenkelse av patentet foreligger. Det er patentloven §39 som angir rammen for vernet.
Det kan ikke være tvilsomt at patentkravene med hensyn til maskeåpningen må forstås slik at når det angis en maskevidde på 0,2 - 1 cm, er det tale om den såkalte halvmasken, d.v.s. den ene siden i en maske regnet fra senter knute til neste senter knute. Blant kystens folk og for brukerne er det helt vanlig å tenke i halvmaske eller omfar. Slik er det også ment fra patenthavers side. Ankende part har også innledningsvis i tvisten forstått begrepsbruken i patentet slik at det er tale om halvmasken. Når Bergen Fiskemat har benyttet samme notlin som i patentet for den samme funksjon, er det uten videre klart at det foreligger patentinngrep.
Patentets funksjon må kunne sies å være den samme som i en rist. Om man nytter seg av andre utførelsesmetoder, vil det likevel kunne være et patentinngrep, se Rt-1933-529, særlig 532 flg. og Alf Bryns kommentarutgave til patentloven fra 1938 212 flg.
Det er funksjonen som er patentert. Selve utformingen av anordningen er ikke patentsøkt eller patentbeskyttet. Om formålet for Bergen Fiskemat er å samle alt avfall er uten betydning. Det er bruken av notmaterialet innenfor det angitte maskeviddeområdet som er patentert. Idéen om å skille ulike partikler er kjernen i løsningsidéen. Derfor blir forståelsen av maskekviddebegrepet svært viktig. At patenthavers forståelse av maskeviddebegrepet er korrekt, viser sammenhengen mellom notlinstørelsen og pelletstørrelsen.
Hvorvidt oppsamlingsanordningen er flyttbar eller ikke, er ikke avgjørende. Det er heller ikke avgjørende om innretningen er permanent. Under enhver omstendighet foreligger såkalt teknisk ekvivalens, d.v.s. at Bergen Fiskemats løsning ligger innenfor den patenterte løsningstanke. Holmefjords løsningstanke er å samle forrester gjennom finmasket not. Den inventive innsatsen avgjør patentets rettsvern. Holmefjords idé er å benytte finmasket not for å unngå kjente ulemper ved andre metoder.
Lift Up Combi er en videreføring av pelletsoppsamleren og det er vesentlige likhetstrekk mellom Holmefjords - eller rettere Lift Up As' - Lift Up Combi og Bergen Fiskemats fiskemerder. Det synes heller ikke å være uenighet mellom partene om at det nærmest er samsvar mellom de to utførelsene.
Når Bergen Fiskemat på denne måten har realisert patentets idéinnhold som oppfinnelse, foreligger patentinngrep.
Dersom lagmannsretten skulle komme til at maskeviddebegrepet benyttet i patentet ikke kan forstås som anført fra ankemotpartens side, men at maskevidden er lik maskeåpningen, vil det likevel foreligge patentinngrep, jfr. rettspraksis om teknisk ekvivalens.
Det fremsatte erstatningskravet, er kr 714200,-. Beløpet er skjønnsmessig. Patentkrenker skal fralegge seg berikelsen. Bergen Fiskemat har spart store summer, som ellers ville medgått bl.a. til slamsuging. Selskapet Lift Up AS har hatt omsetningssvikt etter at rettssaken kom opp. Det foreligger også tap av lisenspenger samt betydelige markedsforstyrrelser. Lift Up AS har hatt direkte utlegg i markedsomkostinger på over en halv million kroner. Berikelsen som Bergen Fiskemat må fralegge bør ligge rundt påstandsbeløpet.
Det kan ikke komme på tale med noen lempning av erstatningsomfanget. Holmefjord orienterte om patentet og om kombiløsningen da han monterte den såkalte dødfiskpumpen på anlegget på Rognaldsøy. Holmefjord tok også kontakt for å orientere om sin enerett etter patentet.
Det er for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Bergen Fiskemat AS har begått patentinngrep overfor Norsk Patent No. 172322 gjennom anvendelse av en fremgangsmåte som samler opp forrester gjennom å la merden utstyres med finmasket not som bunndel av merdpose og tilknytte dene til en trakt og pumpeanlegg som beskrevet i patentet.
2. Bergen Fiskemat AS dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn, anslått til kr 714200,- av Lift-Up AS.
3. Bergen Fiskemat AS dømmes til å erstatte Lift-Up AS sakens omkostinger for herredsretten og lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til at anken fører fram og vil bemerke:
Etter gjeldende rett består patentbeskyttelsen i at det ikke er adgang til å anvende et patents bærende idé for løsning av et bestemt fysisk/teknisk problem. Krenkelse av patentet kan også foreligge hvor det kan sies at den påståtte inngrepsgjenstanden i virkeligheten er et teknisk likeartet substitutt. Det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering hvor det undersøkes og avgjøres om den påståtte patentinngrepsgjenstanden krenker det prinsipp som er oppfinnelsens vesentlige gjenstand. Det må antas å være rimelig klart at patentbeskyttelsen vil kunne ha større rekkevidde ved epokegjørende idéer enn ved mer vanlige nyskapninger som f. eks anvender kjent teknologi på en ny måte.
Ved den skjønnsmessige totalvurdering er det nødvendigvis en lang rekke enkeltelementer som det må tas hensyn til.
Ved bedømmelsen av Holmefjords patenterte oppfinnelse er det naturlig å ta utgangspunkt i at det benyttes kjent materiale innen en historisk tradisjonsrik næring, nemlig fiskeri. At selve oppdrettsnæringen kan sies å være en forholdsvis ny næring endrer ikke dette utgangspunket, fordi næringen i stor grad benytter hjelpemidler som gjennom generasjoner har vært brukt i fiskeriene.
Holmefjords patenterte oppfinnelse har prioritet fra 6. april 1990. På den tiden var sykdomstilstand i oppdrettsanlegg ikke sjelden forekommende og fisken ble medisinert med for som var tilsatt antibiotika e.l. Overforing av oppdrettsfisken var også et ikke uvanlig forekommende fenomen. Oppdrettsfiskens appetitt varierer og med forautomater på anleggene forekom det ofte at foringsmengden og intensiteten ikke sto i forhold til appetitten. Overflødig for falt gjennom fiskemerdens notlin i bunnen. Det samlet seg villfisk rundt merdene som spiste foret eller det ble liggende på sjøbunnen under fiskeanlegget. Begge deler representerte et miljøproblem - særlig det medisinerte foret - og forspillet var også kostnadsdrivende.
Lagmannsretten tar som utgangspunkt at det Einar Holmefjord har oppnådd patent for - og som selskapet Lift Up AS utnytter kommersielt - er en såkalt pelletsoppsamler. Som det fremgår av tegningen i patentbrevet gjengitt foran i dommen på 3, er det karakteristiske for pelletsoppsamleren at det er en flyttbar anordning i notlin anbrakt under en vanlig fiskemerd.
Fordelene med anordningen er beskrevet ved at vanlig fiskefor blir samlet opp i anordningen samtidig som annet avfall faller gjennom notlinet, f.eks. ekskrementer. Anordningen tar med andre ord sikte på å samle opp det pelletsfret som faller gjennom fiskemerdbunnen - som er mer grovmasket - og ned i den anbrakte anordning. På grunn av at sistnevnte er mer finmasket blir foret liggende i anordningen og kan pumpes opp igjen til overflaten hvor foret kan benyttes på ny, om ønskelig. Fordelen med at den er flyttbar er at den kan benyttes under de fiskemerder hvor behovet er størst f.eks ved bruk av medisinholdig for. Det er uomtvistet at Lift Up AS i 1991 og 1992 solgte ca 20 stk. pelletsoppsamlere. Senere salg har ikke skjedd.
Lagmannsretten legger til grunn at Einar Holmefjord og/eller det selskapet han var medeier i, etter hvert utviklet andre metoder/modeller. Således søkte han i august 1991 patent for noe som ble kalt Lift Up kombinert dødfisk- og pelletsoppsamler. Styret for det industrielle rettsvern uttalte i brev av 16. desember 1991 at søknadens patentkrav stort sett anga hva tidligere kjente produkt kunne brukes til, og etterspurte nærmere opplysninger. Holmefjord har senere ikke forfulgt denne patentsøknaden.
I slutten av 1991 ble det av selskapet Lift Up AS ved Einar Holmefjord utviklet enda et produkt ved navnet Lift Up Combi. Dette produktet er ikke patentsøkt og er tilnærmet identisk med den løsning som Bergen Fiskemat fikk produsert for sitt anlegg på Rognaldsøy i oktober 1993.
Lift Up AS har hevdet at enten man foretar sammenligningen av inngrepsgjenstanden med pelletsoppsamleren eller med Lift Up Combi, må resultatet likevel bli det samme, fordi Bergen Fiskemats løsningtanke baseres på den patenterte oppfinnelsen - pelletsoppsamleren -. Dersom Lift Up Combi er en videreutvikling av den patenterte oppfinnelse, vil det være klart at Bergen Fiskemats innkjøpte fiskeposer er i strid med Holmefjords patenterte idé. Lagmannsretten vil drøfte om selve pelletsoppsamlerens løsningstanke blir krenket gjennom det anlegg som Bergen Fiskemat lot produsere for seg selv.
Under ankeforhandlingen har partene vært særlig opptatt av å bevise at BFs fiskemerd har eller ikke har samme maskeåpning som notlinet i det patentbeskyttede produktet. Som nevnt er maskevidden i patentbrevet angitt å burde ligge mellom 0,2 - 1 cm. Fiskeforlengden varierer fra 3 - 12 mm, avhengig av størrelsen på laksefisken som skal fores.
Det er ikke avgjørende for lagmannsretten hvilken maskeåpning Holmefjords oppfinnelse omfatter. Patentets løsningstanke er blant annet at det benyttes så vidt finmasket not i oppsamlingsenheten at for som faller gjennom bunndelen i fiskemerden, blir fanget opp og kan føres tilbake til overflaten fra den enhet som er anbrakt under fiskemerden.
For å kunne oppnå separasjon av foret, må maskeåpningen i oppsamlingsanordningen ikke være så stor at fiskeforet også faller gjennom maskeåpningen og ned til sjøbunnen. I beskrivelsen i patentbrevet er det benyttet en skisse for å vise den patenterte oppsamlingsanordningen. På skissen er notlinet i anordningen strukket. Det betyr at maskeåpningen ikke blir særlig mindre enn det den vil være ved vanlig maskeviddekontroll - at man måler maksimal maskeåpning. Det sier seg selv at dersom man bruker mye bus, d.v.s.notlin i oppsamlingsanordningen, vil mesteparten av alt avfall - forutsatt at det kan falle gjennom fiskemerdens bunn - til slutt havne nederst i oppsamlingsanordningen og separasjon vil ikke finne sted.
Slik lagmannsretten forstår oppfinnelsen, er separasjon av fiskeforet ved hjelp av notlin og ved en uavhengig og mobil enhet, helt sentralt. Ubenyttet for kan bringes til overflaten for gjenbruk. Mobiliteten av enheten medfører at den kan benyttes hvor behovet er størst, f. eks. i merder der fisken for tiden medisineres.
Bergen Fiskemats løsning adskiller seg på vesentlige punkter, først og fremst ved at sistnevnte firma ikke ønsket en separasjonsordning, men hadde behov for å samle alt avfall - dødfisk -feces (ekskrementer) og forspill for å bringe det opp til overflaten og å destruere det. Bakgrunnen var anleggets svært grunne lokalisering.
Fiskemerdens bunndel ble gitt kremmerhusfasong for å oppnå å få opp alt avfall i fiskeanlegget. Løsningen er ellers tilnærmet identisk med en tidligere innsendt patentsøknad fra Nofi-Tromsø. Denne patentsøknaden baserte seg på delvis å nytte PVC i bunndelen i fiskemerden. Patentsøknaden ble avslått. Forskjellen mellom disse to er kun at Bergen Fiskemat benytter seg av notlin også i bunndelen av fiskemerden.
Ved den sammenlignende vurdering er det lagt ikke ubetydelig vekt på den forklaring som patentingeniør Coward ga for lagmannsretten. Han påviste en rekke viktige ulikhteter mellom oppfinnelsen og den påståtte inngrepsgjenstanden. Selv om man ser bort fra maskeåpningsproblemet, deler lagmannsretten hans syn i at ulikhetene mellom gjenstandene er langt mer dominerende enn likhetene.
Ovennevnte innebærer at lagmannsretten heller ikke kan dele ankemotpartens oppfatning av at Lift Up Combiløsningen patentrettslig er en videreføring av den patenterte idéen. Partene er enige om at der ikke er noen synderlig prinsipiell forskjell mellom Lift Up Combi tilhørende ankemotparten og Berggen Fiskemats løsning. I Lift Up Combisystemet foregår det separasjon på overflaten etter at alt er brakt opp fra bunnseksjonen i fiskemerden, d.v.s. separasjon av fiskefor - feces- og død fisk. Dette noe helt annet enn om man foretar separasjon gjennom en underliggende, anbrakt anordning som kun samler fiskefor for å bringe det tilbake til overflaten. Det er betydelig forskjell på å samle opp mest mulig avfall og å separere bestemte gjenstander.
Som nevnt er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til hvilken maskeåpning Holmefjord har tatt sikte på i sin patentsøknad. Det er på det rene at maskeåpningsbegrepet benyttes ulikt i forskjellige sammenhenger. Det burde dog ha vært maktpåliggende for Holmefjord å definere sin egen begrepsbruk. Dersom han har ment den såkalte halvmasken, vil Bergen Fiskemats og Lift Up AS' notlin kunne være identisk med hensyn til størrelse. Det betyr i så fall at fiskefor eksempelvis på 10 mm, klart kunne falle gjennom notlinet hvor halvmasken er 1 cm, altså det maksimalt angitte i patentsøknaden - forutsatt at notlinet er noenlunde strukket ut. Også den største, kjente pelletstørrelse på 12 mm vil kunne falle gjennom en maskeåpning hvor halvmasken er 10 mm, forutsatt at oppsamlingsanordningens bunndel er noenlunde strukket ut fra sideveggene. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til dette.
Saken må avgjøres ut fra at ulikhetene som eksisterer mellom den patenterte oppfinnelse og Bergen Fiskemats fiskemerder er langt mer fremtredende enn likhetstrekkene. Ankemotpartens senere utviklede produkt Lift Up Combi er ikke patentsøkt og kan heller ikke ses å basere seg på de bærende løsningstanker som ligger til grunn for den patenterte oppfinnelse.
Lagmannsretten kan ellers slutte seg til det vesentligste av ankemotpartens syn på ulikhetene.
Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på det subsidiære spørsmål om erstatningskravet.
Anken har ført fram og saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172. Saken har ikke budt på synderlig tvil. Det er lagmannsrettens resultat som vil være avgjørende for saksomkostningsavgjørelsen såvel for herredsretten som for lagmannsretten. Som nevnt har saken ikke budt på tvil og unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd, kan ikke ses å burde komme til anvendelse. Ankemotparten må derfor tilpliktes å erstatte ankende parts omkostninger såvel for herredsrett som for lagmannsrett.
Ankende parts prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave for lagmannsretten med tilsammen kr 130563.-, hvorav salær utgjør kr 86000.-. For herredsretten ble det krevet kr 45000.- i salær. Lift Up AS har kommet med innsigelse mot omkostningsoppgaven, særlig knyttet til utgifter til sakkyndig bistand oppgitt til kroner 27425.-. Når det gjelder oppgitte utgifter, anser lagmannsretten disse nødvendige for å få saken betryggende utført. Lagmannsretten finner at advokatsalæret for lagmannsretten bør reduseres og kan passende settes til kr 66000.-, jfr. tvistemålsloven §176. Det finnes ikke grunn til gjøre endring i salærkravet for herredsretten på kroner 45000.-.
I tillegg kommer omkostningene som er oppgitt til kr 44563.-. Oppgaven over utgifter legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
1. Bergen Fiskemat AS frifinnes.
2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Lift Up AS kr 155563.- - etthundreogfemtifemtusenfemhundreogsekstitrekroner - til Bergen Fiskemat AS innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.