LG-1996-2056
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-01-22 |
| Publisert: | LG-1996-02056 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett LG-1996-02056. Påkjært til Høyesterett, kjæremålet forkastet, se HR-1997-00112K . |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Atle Helljesen v/ adv.fullmektig Kristin Solberg, Stavanger) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ragnhild Øverland, Stavanger) |
| Forfatter: | Lagdommer Selvik Lagdommer Truyen Lagmann Greve |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §146, §179, §160, §164 |
Stavanger byrett avsa 14.november 1996 kjennelse med slik slutning:
1. B gis den daglige omsorgen for C født 1991 og D født 1995 frem til rettskraftig avgjørelse i hovedsaken foreligger.
2. A skal ha samværsrett med barna.
Samværet skal frem til rettskraftig avgjørelse foreligger i hovedsaken utøves slik: tirsdag kl 1500 til 1830 torsdag kl 1500 til 1830. annenhver helg: fredag kl 1500 til 1830 lørdag kl 1000 til 1830 søndag kl 1000 til 1830 1. juledag 1996 Juleaften 1997
Det er en betingelse for samvær at dette utøves under tilsyn av en utenforståenbde tredjeperson som begge parter kan akseptere. Det tilligger far å fremskaffe det nødvendige tilsyn.
3. A betaler innen 2 - to - uker sakens omkostninger med et beløp stort kr 13.000 - kronertrettentusen - til B.
A har påkjært avgjørelsen til Gulating lagmannsrett. Det anføres at det foreligger saksbehandlingsfeil, feil lovanvendelse og bevisbedømnmelse.
Det fremgår av rettens premisser at byretten mener den ikke hadde et godt nok grunnlag til å ta stilling til om det har forekommet seksuelt overgrep mot C. Retten sier at den ikke har funnet det nødvendig å ta stilling til dette, da det tilligger hovedforhandlingen å ta endelig stilling til det. Dette er en saksbehandlingsfeil.
Hvorvidt det har vært et seksuelt overgrep eller ikke er det sentrale temaet i saken. Retten kan ikke unnlate å ta stilling til dette i den midlertidige avgjørelsen. Det er pga incestmistanken at kjæremotparten har omsorgen for barna og har krevd samvær under tilsyn.
I motsetning til kjennelsens premisser på side 11, sies det på side 12 at mistanke om seksuelle overgrep ikke har hatt noen avgjørende betydning for rettens standpunkt. Det vises videre til to Høyesterettsavgjørelser. Det kan synes som om retten likevel har sett hen til mistankene og at dette har vært motiverende for slutningen.
Det anføres at retten ikke har besørget saken tilstrekkelig opplyst. Idet saken er unntatt partenes frie rådighet, er dette en saksbehandlingsfeil.
Psykolog Kirsten Hasselknippes vurdering av 11.11.96 ble av kjærende part fremlagt under rettsmøtet. Som det fremgår av rapporten 2, har psykologen ikke hatt noen samtale med kjærende part, noe som er beklaget av henne. Retten har av rapportens anbefaling utledet at samvær skal utøves på dagtid og med tilsyn. På bakgrunn av rapportens innhold i sin helhet, at psykologen ikke har snakket med kjærende part, rapportens tvetydige anbefaling og den vekt retten har lagt på anbefalingen, anføres at psykolog Hasselknippe skulle vært avhørt i anledning saken.
Under rettsmøtet ble det fra kjærende parts side anført at avspilling av videotapen fra dommeravhøret mulig kunne bringe full klarhet i om det var foretatt et seksuelt overgrep eller ikke. Retten fant ikke grunn til å innhente dette beviset. Videotapen fra dommeravhøret bes innhentet og vurdert av lagmannsretten.
Kjærende part er i slutningens punkt 2 pålagt å fremskaffe det nødvendige tilsyn; en utenforstående tredjeperson som begge parter kan akseptere. Samværsretten er her knyttet opp til et vilkår som i praksis innebærer at samværet ikke kan tvangsgjennomføres. Kjæremotparten kan avskjære et hvert samvær ved ikke å godta denne tredjepersonen.
For lagmannsretten fremlegges et notat utarbeidet av advokat Atle Helljesen der det blir redegjort for en tilsvarende sak.
Byrettens avgjørelse ble avsagt 14.11.96. Kjærende part skulle ha samvær helgen 16.-17.november, men ble ikke gitt dette. Kjærende part ble lørdag formiddag 16.november oppringt av kjæremotparten. For at kjærende part skulle få samvær med barna, måtte han møte hos kjæremotparten innen kl 1300 med en tilsynsperson hun kunne akseptere. Kjærende part tok kontakt med sin yngre bror og en arbeidskamerat - disse hadde imidlertid ikke anledning til å foreta tilsyn. Kjæremotparten ble selv oppfordret til å utøve tilsyn. Dette lot seg ikke gjennomføre.
Kjærende part fikk heller ikke samvær tirsdag 19. og torsdag 21.november. Kjærende part foreslo sine foreldre, kjæremotpartens søster og et vennepar til å utføre tilsyn. Dette ble ikke akseptert. Han foreslo også sin yngste bror, men dette ble ikke akseptert uten at hans kone var tilstede. Han har også foreslått sin eldre bror og hans kone, uten at dette har resultert i noe.
For øvrig vises til at det i avgjørelsen ikke er satt noen oppfyllelsesfrist, jf tvistemålsloven §146 første ledd jf §164 første ledd. Kjærende part ble pålagt en handling, idet han skulle skaffe tilsynsperson. Det er ikke begjært avsagt tilleggsavgjørelse, jf tvistemålsloven §160, da man med avgjørelsens slutning uansett ikke synes å få gjennomført samvær.
Med hensyn til hvem som skal ha den daglige omsorgen for barna, er det lagt avgjørende vekt på at D skal være hos mor, da hun har vært den sentrale omsorgspersonen. At moren hittil har vært sønnens sentrale omsorgsperson bestrides ikke. Det er imidlertid blitt utøvet regelmessig tilsyn i tråd med det avtalte siden februar 1996 og barnet kjenner den kjærende part godt. Kjærende part kan ikke se at det vil være en så stor omstilling for barnet å flytte til kjærende part. Såvidt små barn omstiller seg raskt. I forhold til Rt-1973-1396 har man nedtonet påkjenningene om risikoen for miljøskifte for så små barn.
Ved at kjærende part får omsorgen kan han overfor barna gjenopprette skjevhetene grunnet incestmistankene. Man kan med dette også kanskje få kjæremotparten til å innse at hennes mistanker er grunnløse. Kjærende part fastholder at det ikke er nødvendig med en overgangsordning. Han vil imidlertid gi motparten så mye samvær som mulig og barnet vil bli gitt anledning til å opprettholde sin gode kontakt med moren.
Det finnes ikke holdepunkter for at kjærende part er mindre egnet enn kjæremotparten til å ha omsorgen for barna. Det vises til anførsler fremsatt for byretten. Kjærende part ønsket omsorgen for barna i februar 1996, men ble ved incestmistankene "presset" inn i nåværende situasjon.
Når det gjelder vurderingen av hva som er "barnets beste" har retten i samværsspørsmålet lagt avgjørende vekt på at moren skal føle seg trygg i samværssituasjonen. Det bestrides ikke at kjæremotparten subjektivt kan ha følt seg utrygg. Utryggheten synes imidlertid å skyldes at kjæremotparten synes besatt av tanken om at det har foregått et overgrep. Dette til tross for at det ikke er funnet noe som kan gi grunn for at det har forekommet et overgrep. Det vises til rapport fra overlege Bland, brev fra Stavanger politikammer og psykolog Hasselknippes rapport. Videre vises det til at kjærende part gjentatte ganger har blitt beskyldt for incest, allerede etter at C bare var et par uker gammel.
Når det gjelder barnets uttalelser i februar 1996, anfører kjærende part at kjæremotpartens uttalelser om ordene som falt fra C dels har vært noe annerledes enn gjengitt overfor overlege Bland og overfor retten. Små, men viktige nyanser. Kjærende part har fra kjæremotparten hele tiden blitt bedt om å finne en forklaring på ordene som C sa. Kjæremotparten har på sin side tatt ordene til seg og mener hun skal ha 100 % sikkerhet og bevis for at overgrep ikke har skjedd. Kjæremotparten har ikke selv prøvd å se hva som kan være forklaringen bak barnets utsagn, såsom at barnet kan blande virkelighet/fantasi, at hun har vært i dusjen med faren, at hun kan ha fått ideen om dette fra noen eldre gutter osv.
Det anføres at saken er foranlediget av kjæremotpartens mistenksomhet og at hun må gjøre noe for å bearbeide sin innstilling.
Kjærende part har ved rettens avgjørelse fått en dårligere samværsordning enn den han hadde før stevning/begjæring om midlertidig avgjørelse ble inngitt. Retten har i sin vurdering av hva som er barnets beste sett bort fra verdien av å ha et ordinært samvær med faren. Kjærende part er redd for at kjæremotpartens holdninger og den hittil praktiserte samværsordning vil kunne ødelegge hans forhold til barna. Overgrep har ikke skjedd og morens utrygghetsfølelse kan ikke være et tilstrekkelig grunnlag for at kjærende part og barna ikke gis et ordinært samvær.
Som for byretten blir det påstått at kjærende part gis daglig omsorg for barna fram til rettskraftig avgjørelse foreligger. Subsidiært at han gis samværsrett etter rettens skjønn - et samvær utover lovens vanlige ordning og selvsagt uten tilsyn. Om mulig at han gis samværsrett til C i større omfang enn D. Atter subsidiærtr at byrettens avgjørelse oppheves pga saksbehandlingsfeil.
Kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. A gis midlertidig omsorg for C f 1991 og D f 1995 inntil rettskraftig avgjørelse i hovedsaken foreligger.
2. Subsidiært at A gis samværsrett med C og D fastsatt etter rettens skjønn.
3. Atter subsidiært at Stavanger byretts avgjørelse av 14.november 1996 blir å oppheve på grunn av saksbehandlingsfeil.
4. A tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten, subsidiært at omkostningsavgjørelsen utstår til hovedsaken avgjøres.
B er av den oppfatning at byrettens kjennelse er riktig, og slutter seg til den vurdering som der fremkommer.
Når det gjelder den daglige omsorg anføres at det er kjæremotparten som har hatt faktisk omsorg siden bruddet i februar 1996. Det foreligger ingen opplysninger i saken som skulle tilsi at kjæremotparten ikke har god omsorgsevne. Partene er videre enige om at barna ikke bør skilles. Den beste løsningen for barna vil derfor, slik kjæremotparten ser det, være at hun har den daglige omsorgen.
Når det gjelder samvær fremholdes at bakgrunnen for samlivsbruddet er utsagn partenes felles datter C har kommet med om seksuelle overgrep fra kjærende parts side. Dette er utsagn som kunne har fremkommet til mor.
Kjæremotparten har ingen grunn til å tvile på at barnets utsagn er reelle. Hun kjenner barnet sitt, og vet at hun ikke vil være istand til å lyve om slike forhold eller skulle ha hatt kjennskap til seksuelle handlinger fra annet hold. Kjæremotparten er engstelig for at barna kan bli utsatt for nye overgrep og i tilknytning til samvær har hun derfor krevd tilsyn, noe som byretten fant å kunne fastsette. Kjæremotparten kan ikke se at byretten har gjort noen feil i sin avgjørelse relatert til dette punktet. Det vises til Rt-1989-320 samt Rt-1990-239, som også er referert i byrettens kjennelse, der det heter "At det overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold."
Kjæremotparten kan heller ikke se at saken ikke ble godt nok opplyst under behandlingen av den midlertidige avgjørelsen. Det var ikke på noe tidspunkt gjort gjeldende fra kjærende part at psykolog Hasselknippe skulle føres som vitne. Når det gjelder dommeravhøret som ble tatt opp på video, kom kjærende part først under rettsmøtet med anførsel om at denne burde vises byretten. Kjæremotparten ser det ikke nødvendig at lagmannsretten går gjennom videoen i forbindelse med kjæremålet. Begge parter er enige om at intet kom fram fra barnets side under dommeravhøret.
Det anføres videre fra kjærende part at byrettens kjennelse ikke lar seg tvangsgjennomføre, og det vises til en sak som skal ha vært behandlet av Høyesterett. Det er vanskelig å trekke noe generelt ut av denne konkrete dom. Heller ikke kan man se at det rettsforliket som ble inngått i Høyesterett vil være annerledes å forholde seg til enn den kjennelse som ble avsagt av Stavanger byrett, forsåvidt gjelder tilsyn.
Etter byrettens kjennelse har kjærende part hatt samvær med barna, og han har selv skaffet tilsyn. Dette lot seg imidlertid ikke gjennomføre fra hans side første helg etter at kjennelsen var avsagt.
Kjærende part gir inntrykk av at kjæremotpart har motsatt seg de forslag til tilsynspersoner. Dette er ikke riktig. Hun har imidlertid påpekt at hun nødig vil at hans foreldre skulle være tilsynspersoner. Årsaken til dette er for det første at barnets farfar er en eldre mann med dårlig helse, som snart blir trøtt. Hun er videre redd for at besteforeldrene ikke ser nødvendigheten av reelt tilsyn.
Kjæremotpart har aldri nektet at kjærende part kunne forespørre hennes søster som tilsynsperson. Det kjæremotpart har gitt uttrykk for er at denne søsteren er svært opptatt og nok ikke vil makte en tilsynsfunksjon.
Et vennepar av partene er videre foreslått. Såvidt kjæremotparten kjenner til har disse ikke hatt anledning til å påta seg oppgaven. Hun har aldri nektet disse som tilsyn.
Når det gjelder kjærende parts yngre bror, ga kjæremotpart i utgangspunktet uttrykk for at hun ønsket at både broren og hustruen var sammen om tilsynet. Dette lot seg ikke gjøre, og yngre bror har idag tilsynsfunksjon sammen med diverse andre. Kjæremotpart har bedt kjærende part sette opp en liste med tilsynspersoner, slik at begge parter i forkant vet at samvær kan gjennomføres.
Kjæremotpart er og kjent med at kjærende part har bedt om bistand fra barneverntjenesten ved eventuell oppnevning av tilsynsperson. Kjæremotpart støtter dette forslaget.
I tilknytning til den midlertidige avgjørelse kan ikke kjæremotparten se at det er urimelig med tilsyn. Psykolog Hasselknippe som har hatt samtaler med barnet, redegjør i sin uttalelse for at det er viktig med forutsigbare og trygge situasjoner rundt samværet med faren.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
1. Stavanger byretts kjennelse av 14.11.1996 stadfestes.
2. A tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten med kr 2500.
Lagmannsretten bemerker: Det er opplyst at kjæremotparten flyttet fra partenes felles bolig i februar 1996 og tok med seg de to barna. Bakgrunnen var at hun mistenkte faren for incest overfor datteren.
Legeundersøkelse av datteren ble foretatt 6. mars, uten at det ble funnet noe utover det normale.
Etter at barnevernet var kontaktet ble det inngitt anmeldelse til politiet. Dommeravhør ble holdt 19. juni 1996, uten at det kom fram noe som tydet på seksuelt misbruk. Ifølge brev fra Politimesteren i Stavanger av 3.oktober 1996 ble avhøret ikke skrevet ut, ettersom byrettsdommeren mente at det ville være en dårlig bruk av ressurser.
I stevningen er opplyst at politiets etterforsker har foreslått saken henlagt. I brev 20. november fra politiet opplyses at saken ikke er påtalemessig avgjort, idet den er sendt statsadvokaten for avgjørelse.
Byretten har i sin kjennelse fremholdt at det ikke er godt nok grunnlag for å ta standpunkt til om det har forekommet noe seksuelt overgrep, og retten finner det heller ikke nødvendig å ta stilling til sannsynligheten av et slikt overgrep, "idet dette spørsmål både må, og kan, avgjøres på grunnlag av øvrige momenter i saken".
På ett punkt - pålegget om at samvær skal skje under tilsyn - bygger avgjørelsen utelukkende på at det foreligger en anmeldelse for incest. Lagmannsretten kan vanskelig se at byretten kan behandle dette ene punktet uten å drøfte om det er noen sannsynlighet for at et slikt overgrep kan ha forekommet, og om det er noen fare ved farens samvær med barna uten tilsyn. Byretten synes utelukkende å ha bygget på at mor ikke er trygg på situasjonen.
Etter det som er opplyst har det vært problemer med å finne en tilsynsperson som kjæremotparten finner å kunne godkjenne. Ifølge byrettens kjennelse skal samværene skje "under tilsyn av en utenforstående tredjeperson som begge parter kan godkjenne. Det tilligger far å fremskaffe det nødvendige tilsyn".
Lagmannsretten finner det uheldig at det her er lagt opp til en slags "vetorett" og at kjennelsen følgelig ikke egner seg for tvangsgjennomføring, om det skulle være nødvendig.
Lagmannsretten finner at det er en saksbehandlingsfeil at byretten ikke har drøftet nærmere om incestanklagen gjør en tilsynsordning påkrevet, og i tilfelle hvordan et tilsyn skal være gjennomførlig. Hvis det skal være et tilsyn, må reglene om utpeking av tilsynspersonen være slik at de klart lar seg gjennomføre, om nødvendig ved tvang. Det vil nok også være en fordel om vedkommende person på forhånd har sagt seg villig.
Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at kjennelsen bør oppheves og hjemvises til fortsatt behandling.
Saksomkostninger utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd, tredje punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Stavanger byretts kjennelse av 14.november 1996 oppheves og hjemvises til fortsatt behandling.
Saksomkostninger for lagmannsretten utstår, jf tvistemålsloven §179.