LG-2000-1793

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-10-09
Publisert:	LG-2000-01793
Stikkord:	Konkursrett
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger skifterett nr. 00-00348 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01793.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Frank Amundsen, Stavanger). Kjæremotparter: 1. As konkursbo v/bobestyrer advokat Audny Larsson Helgaland, Stavanger 2. Rogaland Skattefutkontor, Stavanger.
Forfatter:	Jan Erik Erstad, Eivind Eftestøl, Ellen Midtgaard
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1984) §70, §71, Domstolloven (1915) §185, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §384, §149, §63

Saken gjelder kjæremål over Stavanger skifteretts kjennelse hvor det ble åpnet konkurs i boet til kjærende part.

Staten v/Skattefuten i Rogaland fremmet ved skriv datert 01.08.2000, ifølge skifterettens kjennelse innkommet til skifteretten den 04.08.2000, begjæring om konkurs hos kjærende part. Stavanger skifterett behandlet begjæringen i rettsmøte den 28.08.2000. Kjærende part møtte ikke. Skifteretten avsa samme dag kjennelse med slik slutning:

«Boet til A, innehaver av A Arkitekt

Fødselsnr.: - - -

Org.nr. 970.298 940

Adresse: Øvre Kleivegt. 14, 4005 Stavanger

Bransje: Arkitekt

tas under skifterettens behandling som konkursbo.»

Kjennelsen er forkynt for kjærende part den 04.09.2000.

Kjærende part innleverte den 29.08.2000 et skriv til skifteretten hvor han tok opp visse forhold knyttet til rettsmøtet og konkursbegjæringen. Skrivet har også en påtegning som er datert 31.08.2000 og hvor det heter «Dette er et kjæremål».

Ved skriv datert 04.09.2000 har kjærende part ved advokat Frank Amundsen påkjært skifterettens kjennelse til lagmannsretten.

I kjæremålet anføres det at det er feil ved skifterettens saksbehandling, bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Debitor har allerede gjort opp det skyldige krav med til sammen kr 109.175,-, jf kvitteringer av 29.08. og 01.09.2000. Konkurskravet er dermed gjort opp.

Vedrørende saksbehandlingsfeil:

Konkursbegjæring ble fremmet allerede 01.08.2000. Det er ikke avsagt kjennelse om utsettelse. I brev av 29.08.2000 fra kjærende part er det redegjort for hvordan han har oppfattet innkallingen. Saksbehandleren hos Skattefuten har bekreftet at hun ringte til kjærende part og bekreftet utsettelse. Rettsmøtet var opprinnelig berammet til 22.08.2000. Kjærende part regnet med at det var gitt en ukes utsettelse til 29.08.2000 kl. 09.30 slik han har redegjort for i sitt brev til skifteretten.

Innkalling til rettsmøtet 28.08.2000 var på nevnte bakgrunn alvorlig mangelfull. Det er ikke truffet egen kjennelse om utsettelse, og innkallingen var ikke forkynt på lovlig måte. Det måtte dertil være klart både for Skattefuten og skifteretten at kjærende part aktet å møte og at han tok sikte på å finne en ordning hvor han kunne gjøre opp kravet. Det var en alvorlig saksbehandlingsfeil at det ikke ble gjort noe verken fra rekvirenten eller skifterettens side for å få kontakt med kjærende part og oppklare eventuelle misforståelser. Det er nå dokumentert at kjærende part har gjort opp kravet, og kjennelsen er en nullitet.

Selv om det skulle vise seg at det er foretatt forkynnelse på lovlig måte, er det kommet opp en systemfeil ved at konkursdebitor og rekvirenten har vært i direkte kontakt og hvor debitor fikk meldinger som han har misforstått. Denne irregulære fremgangsmåte som skifteretten måtte være klar over burde ført til at det ble tatt direkte kontakt med kjærende part for å forsikre seg om at det var gitt korrekt beskjed. Dertil burde konkursrekvirenten redegjort for at kjærende part hadde gitt beskjed om at han ønsket å gjøre opp og var i stand til dette.

Vedrørende insolvens:

Kjærende part har gjort opp konkursrekvirentens krav. Selv om han har en gjeld på ca 1,3 millioner kroner råder han over aktiva i form av fast eiendom i Oscarsgt. 93 og en tomt på Randaberg, samlet verdier for ca kr. 4 millioner. Han driver et oppegående arkitektfirma med inntekt ca kr.300.000,- pr. år. Han er både solvent og sufficient.

Vedrørende saksbehandlingen:

Konkurskjennelsen er kommet i stand som følge av flere uheldige omstendigheter hvor kjærende part må ta sin del av ansvaret. Det vil være fullstendig ødeleggende for ham å fortsette konkursbehandlingen. Skifteretten ble bedt om å vurdere å omgjøre kjennelsen som en nullitet. Skattefuten anmodes om å gi sin tilslutning til dette.

Vedrørende realitetsvurderingen:

Grunnvilkåret om insolvens er ikke tilstede. Det kan ikke legges til grunn en presumsjon om insolvens, jf konkursloven §63.

Kjærende part bør tilkjennes saksomkostninger ved kjæremålet. Konkurs ble åpnet på et utilstrekkelig grunnlag og på grunnlag av utilstrekkelig saksbehandling.

Det legges ned slik påstand:

«1. Skifterettens beslutning om å åpne konkurs i boet til A oppheves.

2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og skifterett.»

Det foreligger tilsvar datert 12.09.2000 fra Staten ved Skattefuten i Rogaland.

I tilsvaret anføres det at kjærende parts betalinger har skjedd etter konkursåpningen hvorav en stor del av beløpet til skifteretten. Innbetalingene kan derfor ikke ha betydning for spørsmålet om konkurskjennelsen er korrekt eller ikke.

Det avgjørende for opphevelsesspørsmålet vil være om kjærende part ble lovlig varslet forut for rettsmøtet den 28.08.2000. Det er usikkert hvordan kjærende part ble varslet. Senest mandag uken før var han kjent med konkursbegjæringen og de krav som lå til grunn for denne. Han var klar over at det skulle holdes rettsmøte, men det er likevel ikke grunnlag for å hevde at han kjente til korrekt dato for møtet.

Innkalling til rettsmøte skulle uansett ha foregått ved forkynning, jf konkursloven §70, jf §71. Forkynning er ifølge hovedstevnevitnet ikke forsøkt gjennomført med hensyn til rettsmøtet 28.08.2000. De dokumenter som ble forsøkt forkynt bl.a ved hjelp av telefonsamtale gjaldt rettsmøtet 22.08.2000. Kjærende part ble følgelig ikke lovlig varslet til rettsmøtet.

På denne bakgrunn er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på insolvensspørsmålet. Skattefuten har bygget på den presumsjon konkursloven selv gir anvisning på i §62. Utleggsforretning ble holdt 23.06.2000 uten at noe ble funnet til utlegg.

Konkursrekvirenten bør ikke pålegges omkostningsansvar i saken. Den rettsavgjørelse kjærende part har vist til gjelder et annet forhold. Retten må foreta en konkret vurdering av partenes handlinger. I foreliggende sak gir avgjørelse i Rt-1985-1018 veiledning. Kjennelse om konkursåpning ble der opphevet fordi skyldneren ikke var lovlig varslet. Saksomkostninger ble ikke pålagt rekvirenten fordi opphevelsen skyldtes forhold som lå utenfor hans kontroll og som det ikke var naturlig at han skulle bære risikoen for. Dette var ikke situasjonen i den sak fra 1999 som kjærende part har vist til.

Det legges ned slik påstand:

«1. Skifterettens kjennelse i sak 00-00348 oppheves.

2. Saksomkostninger tilståes ikke.»

Ved prosesskriv av 13.02.2000 har kjærende part fremlagt takst over tomt gnr. 49 bnr. 644 i Randaberg. Likeledes er fremlagt prisvurdering for kjærende parts eiendommer i Oscarsgt. 93 a og b, Stavanger.

Det foreligger tilsvar datert 14.09.2000 fra konkursboet ved bobestyreren.

I tilsvaret anføres det til solvensspørsmålet:

Det er ikke dokumentert at de betalinger kjærende part foretok henholdsvis 29.08. og 01.09.2000 skjedde fra midler den kjærende part eide på tidspunktet for konkursåpning. De opplysninger og dokumenter som foreligger om kjærende parts økonomi gir ikke tilstrekkelig grunnlag for å gi tilslutning til kjærende parts påstand om at han er solvent. Konkursskyldneren har bevisbyrden for denne påstand, og skyldneren bør i tilfelle gis en rimelig frist til å fremlegge dokumentasjon for solvens.

Vedrørende saksbehandlingsfeil bemerkes:

Konkursbegjæring innkom til skifteretten 04.08.2000. Innkalling til rettsmøtet 22.08.2000 kl. 14.00 ble forkynt for skyldneren med bistand fra hovedstevnevitnet den 18.08.2000 kl. 10.40. På forespørsel fikk skyldneren muntlig meddelelse fra konkursrekvirenten om at rettsmøtet ville bli utsatt èn uke og at han ville få ny innkalling. Skriftlig innkalling hvor nytt rettsmøte ble satt til 28.08.2000 kl. 09.30 opplyses fra skifteretten å være sendt skyldneren direkte med vanlig post den 21.08.2000 uten vedtakskvittering. Det er ikke kjent når brevet kom fram til skyldneren, og hovedstevnevitne ble ikke benyttet. Skyldneren møtte til rettsmøte én dag for sent.

Det må legges til grunn at innkalling til nytt rettsmøte ikke ble lovlig forkynt for skyldneren. Han møtte således fram til rettsmøte nøyaktig én uke etter det først berammede møtet. Konkurskjennelsen synes således avsagt på grunnlag av presumsjonsbestemmelsen i stedet for forklaring og eventuell dokumentasjon fra såvel skyldner som rekvirent. Kjennelsen må derfor oppheves, jf konkursloven §149 jf tvistemålsloven §384 første ledd.

Vedrørende saksomkostninger:

De alminnelige saksomkostningsbestemmelser i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 kommer til anvendelse, jf konkursloven §149 første ledd. Tvistemålsloven §172 annet ledd bør komme til anvendelse. Skattefuten har bekreftet at skyldneren fikk muntlig beskjed både om én ukes utsettelse og om at ny innkalling ville bli utsendt. Han må ta ansvaret for at han ikke kontaktet skifteretten med forespørsel om nytt tidspunkt når innkallingen ikke nådde ham. Verken rekvirenten eller skifteretten synes å ha hatt grunn til å tro at skyldneren ikke hadde mottatt den nye innkallingen og derved riktig tidspunkt for rettsmøtet.

Det legges ned slik påstand:

«1. Stavanger skifteretts kjennelse av 28.08.00 i sak 2000-348S oppheves.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Lagmannsrettens syn på saken:

Lagmannsretten finner at skifterettens kjennelse om konkursåpning må bli å oppheve på grunn av saksbehandlingsfeil hos skifteretten. Det følger av konkursloven §70, tredje ledd at skyldneren i et tilfelle som det foreliggende skal innkalles til rettsmøte hvor konkursbegjæringen behandles ved forkynnelse med minst to dagers varsel. Samme regel må gjelde når rettsmøtet utsettes i medhold av konkursloven §71.

Det følger av sikker rettspraksis at unnlatelse av å følge de formelle innkallingsregler lett fører til opphevelse av en eventuell konkursåpningskjennelse. Det kan i den forbindelse vises bl.a til avgjørelse i Rt-1987-903 og Rt-1988-1024.

I foreliggende sak er det klarlagt at kjærende part ikke fikk forkynt innkalling til rettsmøtet den 28.08.2000. Han hadde via kontakt med konkursrekvirenten fått kjennskap til at rettsmøtet den 22.08. var utsatt og han mente selv utsettelsen var én uke, d.v.s. til 29.08.2000 da han også møtte i skifteretten. Etter lagmannsrettens oppfatning er det mindre relevant hvor ansvaret for misforståelsen ligger. Det avgjørende må være at skifteretten unnlot å følge en sentral saksbehandlingsregel ved at innkalling ikke ble formelt forkynt. Skifteretten foretok såvidt lagmannsretten forstår heller ikke undersøkelser for å bringe på det rene om kjærende part var kjent med den innkalling som var sendt ham pr. vanlig brev, jf for øvrig domstolsloven §185. Lagmannsretten kan etter det som er opplyst ikke finne det riktig å bebreide kjærende part at han ikke møtte til rettsmøtet den 28.08. Skifterettens kjennelse blir etter dette å oppheve. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på solvensdiskusjonen.

I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd tilpliktes konkursrekvirenten å dekke kjærende parts omkostninger. Som nevnt finner lagmannsretten ikke å kunne bebreide kjærende part at han tok feil med hensyn til dato for nytt rettsmøte. Skattefuten har i forliggende sak vært direkte involvert i de hendelser som ledet fram til at kjærende part misforsto tidspunktet for nytt rettsmøte. Saken skiller seg i så måte fra avgjørelse i Rt-1985-1018. Når det samtidig er begått en forholdsvis klar saksbehandlingsfeil fra skifterettens side finner lagmannsretten ikke det riktig å anvende noen av unntaksbestemmelsene i §172 annet ledd. Advokat Amundsen har overfor forberedende dommer bekreftet at det kun kreves saksomkostninger for lagmannsretten. Det er krevet kr 5.000,- i salær og i tillegg gebyr kr 3.600,- for kjæremålet. Beløpet godtas.

Det er ikke aktuelt å pålegge konkursboet omkostningsansvar.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Skifterettens kjennelse oppheves.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten ved Skattefuten i Rogaland til A kr 8.600,- - kroner åttetusensekshundre - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.