LG-2000-2507
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-04-03 |
| Publisert: | LG-2000-02507 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett nr. 00-1677 - Gulating lagmannsrett LG-2000-02507 M. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Kst.statsadvokat Gunnar Fløystad) mot A (Forsvarer: Advokat Fredrik Verling). |
| Forfatter: | Lagdommer Daniel Lunde. Lagdommer Håvard Romarheim. Kst.lagdommer Tore Lunde |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §193, §228, Alkoholloven (1989), §192, §229, §267, §35, §52, §60, §62, §63, Tolloven (1966) §60, §63, Straffeprosessloven (1981) §41 |
Bergen byrett avsa 7. november 2000 dom med slik domsslutning:
«1. A, f. *.*..1953 frifinnes etter tiltalebeslutningen pkt. II og III.
2. A, f. *.*..1953 domfelles for overtredelse av straffeloven §193 første ledd (to tilfeller) og tolloven §63 jf. §60 til en straff av fengsel i 120 dager hvorav fullbyrdelse av 60 dager utestår jf. straffeloven §52 flg. med en prøvetid på 2 år. Strl. §62 første ledd og §63 annet ledd er anvendt. Til fradrag går 10 dager utholdt varetekt jf. straffeloven §60.
3. A må tåle inndragning av 2 dildoer, 3 videofilmer, 2 plastdunker med ca 7,5 liter sprit, samt diverse polariodbilder, jf. straffeloven §35.
4. A plikter å erstatte det offentliges omkostninger med kr 2.000,-.
5. A f. *.*..1953 plikter å betale erstatning til B med kr 25.000,- kronertjuefemtusen innen 14 dager regnet fra dommens forkynnelse.»
Påtalemyndigheten har anket dommen til Gulating lagmannsrett. Anken gjaldt lovanvendelsen for så vidt gjelder frifinnelsen under tiltalens post II og straffutmålingen.
Ved Gulating lagmannsretts beslutning av 21 desember 2000 ble anken henvist til ankeforhandling.
Ankeforhandling ble holdt i Bergen tinghus 3 april 2001. Som aktor møtte kst statsadvokat Gunnar Fløystad. Tiltalte møtte med forsvarer, advokat Fredrik Verling. Det ble ikke ført vitner, men foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Tiltalte fikk uttale seg. Aktor nedla påstand om at tiltalte også domfelles for tiltalens post II og at straffen settes til ubetinget fengsel i 10 måneder. Forsvarer ba prinsipalt om at anken ble forkastes, subsidiært om at tiltalte ble behandlet på mildeste måte.
Om tiltaltes personalia vises til byrettens domspremisser, tiltalte har for lagmannsretten forklart at disse i hovedsak er uendrede.
Lagmannsretten bemerker til lovanvendelsesanken at den retter seg mot byrettens frifinnelse for tiltalens post II i det byretten ikke fant at straffeloven §193 første ledd første straffalternativ (tiltalens post I b) kunne nyttes i konkurrens med straffeloven §228 første og andre ledd første straffalternativ.
Tiltalen for post Ib og II lyder som følger:
«I. Straffeloven §193 første ledd, 1. straffalternativ,
- for å ha hatt utuktig omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner er ute av stand til å motsette seg handlingen.
Grunnlag er følgende forhold:
b) Søndag 7. mars 1999 i løpet av formiddagen og/eller ettermiddagen på sted som nevnt i post I a) hadde A utuktig omgang med B ved at han en eller flere ganger stakk en dildo inn i hennes skjede og/eller at han en eller flere ganger stakk en eller flere fingre inn i hennes skjede. Den utuktige omgang fant sted mens B var bevisstløs eller i dyp søvn og således var ute av stand til å motsette seg handlingen.
II. Straffeloven §228, første og annet ledd, 1. straffalternativ
- for å ha øvet vold mot en annens person eller på annen måte fornærmet ham på legeme, og legemsfornærmelsen hadde skade på legeme eller helbred eller betydelig smerte til følge.
Grunnlag er følgende forhold:
Til tid og på sted som nevnt i post I b) forhold A seg som der nærmere beskrevet med den følge at B fikk en rift i skjeden på ca 4 cm som etter medisinsk vurdering burde vært sydd og som medførte at hun hadde betydelige blødninger frem til neste dag.»
Lagmannsretten viser til Høyesteretts dom, gjengitt i Rt-2000-40, hvor det avgjøres at straffeloven §193 første ledd andre straffalternativ ikke kunne nyttes i konkurrens med straffeloven §229 første straffalternativ. Begrunnelsen for dette er at «gjerningsinnhaldet i §229 heilt ut vert dekt når det skjer domfelling etter §193 første ledd andre straffalternativ.» Slik lagmannsretten ser det blir det ikke tilfelle i nærværende sak hvor tiltale er tatt ut for overtredelse av §193 første ledd første straffalternativ og §228 første og andre ledd første straffalternativ. Gjerningsbeskrivelsen i §193 første ledd første straffalternativ dekker ikke den skadefølge som var et resultat av den utuktige omgang. Voldsaspektet, dvs skadefølgene, dekkes ikke av gjerningsbeskrivelsen i §193 første ledd første straffalternativ. §193 første ledd første straffalternativ dekker kun at gjerningsmannen har hatt utuktig omgang med en som er bevisstløs etc. Dersom voldsaspektet ved handlingen retter seg mot det å oppnå utuktig omgang, vil §192 om voldtekt kunne nyttes om vilkårene ellers er til stede, i det domfellelsen for §192 anses å konsumere den voldsutøvelse som anvendt vold utgjør.
Det straffverdige i handlingen, hvor handlingen i tillegg til den utuktige omgang også gir skadefølger, kommer ikke frem ved kun å domfelle for §193 første ledd første straffalternativ. Det er i så måte to interesser som skal vernes av de to straffebudene, utuktig omgang med en bevisstløs og at denne omgang har gitt seg utslag i en skadefølge på legemet.
Det fremgår ikke klart av Rt-2000-40, men lagmannsretten oppfatter at lagmannsretten i den saken hadde nyttet §229 med grunnlag i «hensatt nogen i Afmagt, Bevidstløshed eller lignende Tilstand» i konkurrens med §193 med grunnlaget å gi «henne et berusende middel - - - som medførte at hun ble bevisstløs- - - - », til hvilket Høyesterett uttaler at straffebudene da ikke kan nyttes i konkurrens.
Lagmannsretten er oppmerksom på Rt-1986-171 hvor det fastslås at straffebudet om ran konsumerer §228, men finner ikke at det bærende synspunkt kan overføres til nærværende problemstilling. §267 om ran inneholder elementer av vold og forutsetter at volden er anvendt i et bestemt øyemed. En slik spesialbestemmelse oppsluker, ekskluderer, den alminnelige voldsbestemmelse (§228), jf Røstad, Innkast i straffefeltet side 285. Lagmannsretten viser her til sine vurderinger ovenfor at §193 første ledd første straffalternativ ikke forutsetter eller inneholder et voldselement, og at bestemmelsen derfor ikke skulle utelukke anvendelse av §228.
Lagmannsretten finner derfor at de to straffebudene kan nyttes i konkurrens.
Om det faktiske forhold, og byrettens bevisvurdering i tilknytning til de to tiltalepostene (Ib og II), vises til byrettens domspremisser som lagmannsretten finner fyldestgjørende nok til at man på grunnlag av dette kan domfelle tiltalte også for post II. Ut fra byrettens premisser er både de objektive og subjektive vilkår for straff til stede. Mht skadefølgen vises også til byrettens vurdering av det subjektive element, hvor lagmannsretten oppfatter byrettens bemerkninger i dommen på side 9 øverst (under straffutmåling) som at tiltalte kunne ha innsett muligheten av skadefølgen. Tiltalte har møtt for lagmannsretten og har fått anledning til å uttale seg i saken.
A blir etter dette å domfelle for en overtredelse av straffeloven §228 første og andre ledd, jf første straffalternativ.
Vedørende straffutmålingen finner lagmannsretten det tilstrekkelig å vise til byrettens premisser mht de momenter som her kan vektlegges og lagmannsretten slutter seg i utgangspunktet til dette, jf straffeprosessloven §41 tredje ledd. For lagmannsretten er fremlagt en del legeerklæringer og annen dokumentasjon om både tiltaltes situasjon og vedrørende fornærmede. Under henvisning til Rt-2000-800, hvor Høyesterett uttaler at straffenivået for overtredelse av §193 tidligere har vært fastsatt noe for lavt, finner lagmannsretten i nærværende sak at straffen bør skjerpes i forhold til byrettens utmåling. Sterke almenpreventive hensyn gjør seg gjeldende, og de personlige forhold for tiltalte kan ikke tillegges nevneverdig betydning i formildende retning. I nærværende sak er tidsforløpet ca 2 år fra siste overtredelse av §193 og får da mindre betydning. Fornærmede fikk fornærmede skadefølger ut over de rent psykiske (som generelt vil være påregnelige i slike saker). Slik det er beskrevet i byrettens dom og også i fremlagte epikriser, ble det en heller traumatisk opplevelse for fornærmede i forbindelse med forholdet under tiltalens post Ib. I tillegg kommer det nedverdigende aspekt ved at tiltalte tok forgåelsene opp på video. Det skjedde to overtredelser, jf tiltalens post I a og b. I tillegg kommer nå domfellelsen for post II (hvor byretten riktignok tok hensyn til skadefølgen som straffskjerpende moment). Mht den øvrige domfellelse, tiltalens post IV og VI, nyttes straffeloven §63 andre ledd.
Straffen fastsettes etter dette passende til fengsel i 6 måneder. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre noen del av den betinget.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
I Bergen byretts dom av 7 november 2000 i sak 00-1677 M gjøres den endring at A, født *.*. 1953, også dømmes for en overtredelse av straffeloven §228 første og andre ledd, jf første straffalternativ og at straffen settes til fengsel i 6 -seks- måneder.