LG-2001-349
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Overskjønn |
|---|---|
| Dato: | 2002-05-28 |
| Publisert: | LG-2001-00349 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett 96-00306 - Gulating lagmannsrett LG-2001-00349. |
| Parter: | Saksøker: Helga Søreide (Prosessfullmektig: Advokat Magne Revheim, Bergen). Saksøkt: Stig Madsen (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Sætre, Bergen). |
| Forfatter: | Lagmann Eivind Eftestøl. Skjønnsrettsmedlemmer: Øystein Andersen. Roger Pilskog. Johan Lauvås. Berit Storhaug |
| Lovhenvisninger: | Tomtefestelova (1996), Grunnloven (1814) §97, Skjønnsprosessloven (1917) §43, Tomtefesteloven (1975) §14, Tomtefestelova (1996) §11, §15, §2, §4 |
Dette skjønnet gjelder fastsettelse av festeavgift, som kan kreves regulert hvert 10. år, første gang med virkning fra 14. november 1995, i henhold til festekontrakt tinglyst 7. april 1986 mellom Sigmund Søreide (nu hans enke Helga Søreide) som grunneier og Stig Madsen som fester, og som er en fortsettelse av et festeforhold fra 1970. Helga Søreide krevde den årlige festeavgift øket fra 40.000 til 266.202 kroner fra 14. november 1995, noe Madsen ikke godtok, og de ble enige om å få ny avgift fastsatt ved skjønn, som er ordningen efter tomtefesteloven av 1975.
Bergen byrett fastsatte ved skjønn av 14. februar 1997 ny avgift til 120.000 kroner, og dette ble stadfestet ved Gulating lagmannsretts overskjønn av 13. oktober 1998, som ble opphevet ved kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 13. januar 1999 ( HR-1999-00021K - Rt-1999-106) som hjemviste saken til avsigelse av nytt overskjønn. Dette ble avsagt 27. januar 2000, og omfattet bare selve beregningen av den nye festeavgift på grunnlag av den grunnverdi som byretten og lagmannsretten ved første overskjønn hadde lagt til grunn.
Lagmannsrettens annet overskjønn ble opphevet ved Høyesteretts dom av 30. januar 2001 ( HR-2000-00548 - Rt-2001-149), som har slik slutning:
«1. Gulating lagmannsretts overskjønn oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling.
2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.»
Den nye behandling - den tredje - ble foretatt av lagmannsretten 29. og 30. april 2002. Helga Søreide og Stig Madsen møtte, retten og partene var på befaring, og der ble hørt forklaringer av partene og to vidner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksøkeren, Helga Søreide, mener at dette overskjønnet må foreta en ny vurdering av grunnverdien som festeavgiften bygger på, mens saksøkte, Stig Madsen, hevder at dette er endelig avgjort og ikke lenger gjenstand for overskjønn. Videre er partene uenige om hvorvidt lagmannsretten nu skal fastsette avgiften efter reglene i tomtefesteloven av 1996, som trådte i kraft 1. januar 2002, og om avsavnsrente. Helga Søreide mener festeavgiften skal settes høyere enn ved forrige overskjønn, Stig Madsen at den skal settes lavere.
For lagmannsretten nedla Helga Søreide slik påstand:
«1. Overskjønnet fremmes til fastsettelse av ny festeavgift gjeldende fra 01.11.95, med forfall 01.06.1996 og med tillegg av avsavnsrente fra betalingsforfall for de enkelte årsterminer fram til betaling av full avgift har funnet sted.
2. Helga Søreide tilkjennes saksomkostninger.»
Stig Madsens påstand er:
«Overskjønnet fremmes, og saksøkte tilkjennes saksomkostninger.»
Lagmannsretten kommer til at dette overskjønn må legge til grunn den grunnverdi av festearealet som det første overskjønnet bygget på. Ved det var grunnverdien blitt vurdert to ganger, slik der normalt er adgang til. Det ble ikke anket hverken første eller annen gang med den begrunnelse at der var feil i rettsanvendelsen som lå til grunn for ansettelsen av grunnverdien, og der var ingen behandling av denne rettsanvendelsen i Høyesterett eller i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Ved annen gangs overskjønn la lagmannsretten til grunn at verdsettelsen av grunnen ikke skulle overprøves, og der ble ikke anket over at så ikke var gjort. Da Høyesterett så opphevet overskjønn nr. 2 og hjemviste saken til lagmannsretten var det som ble opphevet altså et overskjønn som bare gjaldt fastsettelsen av festeavgift på grunnlag av en foreliggende verdsettelse av grunnen. Det nye overskjønn, som lagmannsretten nu behandler, kan da ikke omfatte annet enn hva det overskjønn omfattet som Høyesterett har bestemt skal erstattes av et nytt.
Ovenstående betraktning kan kanskje synes noe formell. Men det samme følger egentlig av sakens natur. Der er ingen slik sammenheng at det er umulig eller vanskelig for lagmannsretten nu å utøve et fullt ut forsvarlig skjønn over festeavgiften bygget på den samme grunnverdi som byretten og to ganger lagmannsretten har bygget på. Det vil på den annen side være vanskeligere for lagmannsretten idag å utøve et forsvarlig skjønn over grunnverdien på det tidspunkt som skal legges til grunn, og som nu ligger over seks år tilbake i tiden. Det gir altså den største sikkerhet for et riktig resultat å bruke den verdi som byretten kom til og som lagmannsretten var enig i ved sin overprøving.
Der er vist til avgjørelser av Høyesterett som uttrykkelig opphever skjønn bare for visse deler av skjønnstemaet (således Rt-1966-562), og lagmannsretten oppfordres til derav å trekke den slutning at den må foreta et fullstendig nytt skjønn siden Høyesterett ikke gir uttrykk for noen slik begrensning i denne saken. Lagmannsretten viser til at i denne saken hadde Høyesterett til behandling anke over bare ett tema, mens forholdet i andre saker har vært at flere forhold var påanket, men at ankene førte frem bare for noen av dem. Der var da særlig grunn til i dommen å presisere at opphevelsen ikke var fullstendig, noe der ikke er i denne saken, hvor den naturlige forståelse av dommen er at den opphever for det som var gjenstand for behandling i Høyesterett.
Når det gjelder spørsmålet om hvilken festelov som skal brukes ved fastsettelsen av avgiften, den av 1975 eller den av 1996 som trådte i kraft 1. januar 2002, vil dette for det første bero på hva som er avtalt i festekontrakten. Den bestemmer i pkt. III, 2, at der er adgang til revisjon hvert 10. år, og en av datoene for revisjon var 14. november 1995. Bestemmelsen innebærer slik lagmannsretten forstår den at begge parter har krav på at festeavgiften står uendret i 10 år om gangen, en forståelse som støttes av at kontrakten har en særskilt bestemmelse i pkt. III, 1, om rett til straks å kunne kreve ny fastsettelse for det tilfelle at lovregulering av avgiften oppheves. Ingen annen grunn er nevnt som kan gi rett til ny fastsettelse utenom hvert 10. år, og meningen må da være at ingen andre begivenheter skal utløse rett til ny fastsettelse. Bestemmelsen i pkt. III, 2, krysses av en annen klausul. Efter kontrakten er der ikke noen begrensning i hvilken endring av avgiften som kan foretas hvert 10. år, bortsett fra at det i pkt. III, 3, henvises til hva der er lovlig adgang til. Kontrakten kunne da forstås slik at når festeavgiften fastsettes må den settes til det som er lovlig på det tidspunkt den fastsettes. Men lagmannsretten finner det ikke naturlig å forstå kontrakten slik. Retten til endring er knyttet til bestemte tidspunkter hvert 10. år, og lagmannsretten finner det riktigst å forstå henvisningen til det som er lovlig som knyttet til hva som er lovlig på det tidspunkt da retten til endring inntrer. Det ville være en uheldig virkning hvis avgiften skulle fastsettes efter nye regler på grunn av at det som i denne saken av forskjellige grunner går lang tid før den endelige rettslige fastsettelse foreligger. - Dette vil si at avgiften nu må fastsettes til det som var lovlig da retten til revisjon inntraffødt xx.xx.1995, altså efter loven av 1975. Loven av 1996 vil få anvendelse første gang på dette festet ved den revisjon der vil inntre adgang til i 2005. Skulle den anvendes på avgiften for hele perioden 1995-2005 ville det innebære at loven fikk tilbakevirkende kraft, og skulle den nye loven gjelde fra ikrafttreden 1. januar 2002, ville man fravike avtalens ordning om at avgiften står fast i 10 år om gangen. Det ville, mener lagmannsretten, være et betydelig inngrep i kontrakten. Som ordningen er efter kontrakten har begge parter en risiko for hva som kan inntre i løpet av 10-års perioden; en lovendring er én slik risiko. Den nye loven har ikke opphevet enhver regulering av festeavgiften, slik som vilkåret efter kontrakten er for å kreve ny fastsettelse; dens §11 knytter avgiften til et rimelig nivå i forhold til gjengs avgift for nye festeforhold på stedet.
Men den nye loven kan i og for seg tenkes å være slik å forstå at dens regler om fastsettelse av avgift skal anvendes. Loven er ifølge §4 som hovedregel preseptorisk, og den sier i §2 at den gjelder for festeavtaler inngått før den trådte i kraft. Festeavgiften overlater loven til partene å avtale, bare med den begrensning som er inntatt i §11, nemlig at den ikke kan settes urimelig høyt i forhold til det som er vanlig for nye festeforhold. Men loven forbyr ikke lavere avgift, og §15 innskrenker ikke adgangen til å avtale at avgiften fritt skal kunne reguleres innenfor den samme begrensning. Lagmannsretten finner det klart at det i denne saken ikke vil bli tale om å sette en avgift efter den gamle loven som vil være urimelig høy i forhold til bestemmelsen i den nye loven. Derfor er det ikke i strid med den nye loven å følge kontrakten og fastsette avgiften efter den gamle loven for inneværende 10 års periode. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å behandle spørsmålet om tilbakevirkning av den nye loven og eventuelt forholdet til grunnloven §97.
Hvordan den gamle loven er å forstå, har Høyesterett fastslått i dommen av 30. januar 2001, som lagmannsretten skal følge. Der skal foretas en fastsettelse uten å se hen til hva som er gjengs i festeforhold, men slik at festeren er sikret en avkastning svarende til normal og rimelig avkastning som kunne oppnås ved å selge tomten og plassere pengene på annen måte. Det må altså foretas en vurdering av hva som vil være normal og rimelig avkastning av et beløp på 1 400.000 kroner. Om dette har lagmannsretten hørt et sakkyndig vidne, som har gjennomgått en del statistisk materiale over sikkerhet og avkastning av aksjer, obligasjoner og fond. Han konkluderte med at en plassering av pengene på en måte som erfaringsmessig gir noenlunde samme sikkerhet som fast eiendom ville gi en årlig avkastning på omtrent 9,8 %. Lagmannsretten finner at den sakkyndiges beregninger kan være et godt utgangspunkt for skjønnet. Men utgangspunktet må korrigeres, blant annet fordi det normalt vil tilstrebes en noe høyere sikkerhet, og fordi det ved plassering av pengene også påløper forvaltningskostnad. Dertil kommer at beregningene som er forelagt lagmannsretten i noen grad bygger på erfaringer om markedets utvikling frem til idag, erfaringer som ikke foreligger når pengene skal plasseres. Lagmannsretten kommer derfor til at en normal og rimelig avkastning vil ligge noe lavere enn 9,8 %. Noen eksakt beregning lar seg ikke foreta, men ved et helhetlig skjønn med utgangspunkt i de foretatte beregninger kommer lagmannsretten til at en avkastning på 8,5 % synes normal og rimelig. Lagmannsretten ser da også hen til at ifølge den sakkyndige ville man ved den sikreste plassering, bankinnskudd, kunne oppnå ca 7 %, men regner med at den som vil ha avkastning av et så pass stort beløp vanligvis vil tillate seg litt større risiko for å få høyere avkastning.
Efter dette fastsetter lagmannsretten festeavgiften til det samme beløp som den ble fastsatt til ved byrettens skjønn og ved de to tidligere overskjønn, 120.000 kroner pr. år.
Der kreves avsavnsrente i den utstrekning der for tiden efter 14. november 1995 ikke er betalt avgift ved forfall efter den sats som nu fastsettes. En dom av Høyesterett i et lignende tilfelle er inntatt i Rt-1997-1662. Forholdet var at en kommune krevde festeavgift forhøyet fra 6 til 32 kroner pr. kvadratmeter, som festerne ikke godtok, men tilbød 20 kroner. Kommunen krevde skjønn, som satte avgiften til 17,50 kroner, og derefter krevde kommunen overskjønn som fastsatte 21 kroner. Hele tiden fra kravet om 32 kroner ble fremsatt og til overskjønnet forelå over to år senere krevde kommunen 32 kroner, men de fleste festerne betalte bare 6 kroner. Et krav om avsavnsrente ble ikke tatt til følge, og førstvoterende i Høyesterett gav denne begrunnelse:
«Noe alminnelig utgangspunkt om at det kan kreves avsavnsrente ved utilsiktet kreditt i et kontraktsforhold kan etter mitt syn ikke oppstilles. Jeg kan ikke se at det foreligger annet særlig grunnlag for avsavnsrente i denne saken. Som nevnt, utgjorde kommunens krav på ny festeavgift 32 kroner pr m2. Festerne tilbød 20 kroner pr m2, mens underskjønnet kom til 17,50 kroner og overskjønnet til 21 kroner pr m2. Ansvaret for tidsforløpet må i denne situasjon ligge på kommunen.»
Lagmannsretten viser videre til en dom avsagt av Høyesterett 18. januar 2002 ( HR-2001-00969 - Rt-2002-71). Den saken gjaldt krav om avsavnsrente ved erstatning for uforsvarlig handling, og Høyesterett godtok kravet, noe som i og for seg neppe var oppsiktsvekkende, siden slik avsavnsrente ved skadeserstatning lenge har vært tilkjent efter konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Førstvoterende uttaler imidlertid, og dét er nytt, efter å ha vist til en rekke tilfeller hvor avsavnsrente har vært godtatt uten noen uttrykkelig hjemmel, bl.a. ved ekspropriasjonserstatning og ved tilkjenning av saksomkostning:
«Ut fra de forhold jeg nå har nevnt, er det slik jeg ser det ikke grunnlag for å opprettholde den tradisjonelle lære om at renter krever særskilt hjemmel. Det tap skadelidte påføres ved å oppnå erstatning lenge etter at skaden er påført ham, kan ikke lenger avfeies med at rentekrav ikke er hjemlet, men må vurderes som en mulig erstatningsberettiget tapspost. Hvorvidt en erstatning skal omfatte et rentetap, må avgjøres utfra en vurdering av den konkrete situasjon og på bakgrunn av vanlige erstatningsrettslige regler.»
Dommen gjelder et erstatningskrav i et oppdragsforhold, og henviser til konkret vurdering på bakgrunn av erstatningsrettens regler, og uttalelsen om at den tradisjonelle lære ikke bør opprettholdes, er ikke avgjørende for det resultat Høyesterett kom til. En vesentlig forskjell fra vårt tilfelle er at der ikke i nærværende sak er tale om at noen har pådradd seg erstatningsansvar, være seg ved klanderverdig forhold eller på annet grunnlag. Den nevnte dommen i Rt-1997-1662 om «utilsiktet kreditt i et kontraktsforhold» gjelder derimot et tilfelle meget likt vårt. Men resultatet er bygget på at Høyesterett ikke fant et særlig grunnlag for avsavnsrente. Spørsmålet er derfor om man kan se dommen av 18. januar i år som et varsel om at Høyesterett i fremtiden i sin alminnelighet, ikke bare i erstatningssaker, ikke vil opprettholde et krav om særlig grunnlag for avsavnsrente. Dette kan man ikke si noe sikkert om, men lagmannsretten vurderer alt i alt situasjonen nu slik at det står åpent hva Høyesterett vil komme til. Derfor må lagmannsretten velge den løsning av spørsmålet som den selv mener er den beste og riktigste.
Kontrakten sier ikke noe som kan gi veiledning, utover at hver av partene kan kreve regulering av avgiften hvert 10. år med minst 6 måneders varsel i rekommandert brev. Tomtefesteloven av 1975, som er preseptorisk, bestemmer i §14, 2. ledd, at ved regulering av festeavgift hører det under skjønn å fastsette den nye avgiften. Av det følger at før skjønn har vært holdt har festeren ikke plikt til å betale høyere avgift. Den nye avgiften gjelder fra reguleringstidspunktet, i dette tilfelle 14. november 1995, men manglende betaling av den er ikke mislighold så lenge rettskraftig skjønn ikke foreligger. Ved å fortsette å betale den tidligere avgift løper festeren en risiko fordi han ikke vet hvilket beløp han vil måtte efterbetale når avgjørelsen foreligger. Spørsmålet blir da om han også bør bære risikoen for rentetap for grunneieren i tiden mellom reguleringstidspunktet og den endelige fastsettelse. Et nærliggende resonnement er at kontrakten og loven gir grunneieren en rett til høyere festeavgift fra et bestemt tidspunkt, og får han pengene først senere er det ensbetydende med at han ikke får fullt ut det han har rett til. På den annen side må det være grunneierens sak å få holdt skjønn, og festeren kan med god grunn la være å betale høyere avgift så lenge han ikke vet hvor høy den blir. Men allikevel blir situasjonen at hvis der ikke betales avsavnsrente vil festeren få en utilsiktet gevinst som blir større jo lenger tid som går før den nye avgiften er endelig fastsatt. Denne gevinsten vil bestå i at han enten kan ha penger plassert rentebringende, såsom bankinnskudd, ut over den tid da de «egentlig» skulle ha vært betalt, eller at han slipper å betale lånerente en tid. Lagmannsretten legger vekt på at forsinket betaling av ny festeavgift i ventetiden normalt ikke kan legges festeren til last eller tilbakeføres til forhold på hans side, og mener derfor at avsavnsrente normalt ikke bør kunne settes høyere enn til den gevinst festeren ellers utilsiktet ville oppnå. Med en slik begrensning finner lagmannsretten at de beste grunner taler for at grunneieren får rett til avsavnsrente. Et moment som også kan tale for avsavnsrente i festeforhold er at den vil kunne virke som en hindring mot at en fester prøver å hale ut og forsinke skjønnet for derved å oppnå en rentegevinst. Det presiseres at vi ikke har å gjøre med noe slikt i denne saken; det at Madsen begjærte overskjønn og anket må i dette tilfelle bedømmes til å ligge innenfor det som han med rimelighet måtte kunne gjøre for å ivareta sine interesser.
Lagmannsretten kommer således til at avsavnsrente blir å tilkjenne. Der er lite materiale som kan bidra til den nærmere fastsettelse av renten. Det kan ikke gås ut fra at der alltid vil være grunnlag for avsavnsrente når det bærende hensyn, som lagmannsretten mener, bør være at festeren ikke skal tjene på en utsettelse; det vil således lett kunne tenkes at synspunktet vil lede til at festere av boligtomter ofte ikke vil kunne pålegges å betale avsavnsrente. Men lagmannsretten legger til grunn at for en næringsdrivende vil det å få utsettelse i vesentlig tid med betaling av beløp av den størrelse det her er tale om gi en rentegevinst, mens grunneieren har et minst like stort rentetap. I mangel av andre opplysninger må renten ansettes forsiktig under hensyn til det alminnelige rentenivå, og lagmannsretten kommer skjønnsmessig til at 4,5 % må være passelig. Det er ikke dermed ment at dette ses som en normalrente for avsavn i festeforhold, fastsettelsen beror på en konkret bedømmelse av det som finnes av opplysninger.
Der er ikke som ved overskjønn nr. 2 fremkommet noen prosessuell innsigelse mot kravet om avsavnsrente. Lagmannsretten finner forøvrig at slikt krav må kunne kreves behandlet, da avgjørelsen av det er en del av avgjørelsen av hva festeren skal betale.
Tilbake står avgjørelse om saksomkostninger. I et brev av 18. januar 1996, som svar på et ikke fremlagt brev fra advokat Revheim av 8. januar, skriver advokat Høyte på vegne av Madsen:
«Det aksepteres at hver av partene bærer sine omkostninger, og halvparten av gebyr og utgifter til skjønnsmenn. - - - - »
Det hevdes at dette bare skulle gjelde for skjønnet i første instans, men lagmannsretten fant at bestemmelsen også gjaldt for det første overskjønnet, og ved det annet overskjønn fant lagmannsretten at den opprinnelige enighet om å bære egne omkostninger «må antas å gjelde inntil rettskraftig avgjørelse foreligger». Lagmannsretten er nu, ved det tredje overskjønn, enig i dette. Det tilføyes at den alminnelige regel i skjønnsprosessloven §43 såvidt det kan ses ville føre til det samme resultat, idet ingen av partene har vunnet frem med sine påstander om å få festeavgiften satt henholdsvis høyere eller lavere enn det som blir resultatet.
Overskjønnet er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens avgjørelse stadfestes.
2. Av festeavgift for tiden efter 14. november 1995 som ikke har vært betalt ved forfall er Stig Madsen forpliktet til å betale Helga Søreide avsavnsrente på 4,5 - fire og en halv - prosent pr. år fra forfall til betaling skjer.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.