LG-2001-950

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-03-12
Publisert:	LG-2001-00950
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett 01-2205 - Gulating lagmannsrett LG-2001-00950 A/02.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Ove Soltvedt, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ada Paulsen, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Stig Sjong. Lagdommer Lars Frønsdal. Lagdommer Berit Moldskred Mo
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, Barnevernloven (1992) §4-21, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Rettshjelpsloven (1980) §25, §35, §39, §4-21, §4-4, §4-12, §4-14, §4-15, §4-19, §4-8, EMK (1999), EMK (1999)

Saken gjelder spørsmål om endring av rettsforlik om foreldreansvar, daglig omsorg (hvem barna skal bo hos) og samvær.

Rettsforliket som ønskes endret ble inngått den 10. februar 1999 og hadde til følge at Bergen byrett samme dag avsa kjennelse for heving av sak mellom A som saksøker og B som saksøkt.

Fra rettsforliket gjengis hele pkt. 1 og innledningen av pkt. 2:

«1. A og B skal ha delt foreldreansvar for felles barn C født *.*..90 og D født *.*..92. B skal fortsatt ha daglig omsorg for barna.

2. A skal ha samvær med barna. Fra og med 16. april 1999 skal det være «vanlig samvær» med følgende unntak: ....»

Den 16. august 2000 tok B ut stevning ved Bergen byrett mot A med krav om dom for at (1) han alene skulle ha foreldreansvaret for barna og (2) at A ikke skulle ha rett til samvær med barna.

I tilsvar 14. september 2000 fra A fremsatte hun motsøksmål med krav om dom for at (1) hun alene skulle ha foreldreansvaret for barna og (2) at barna skulle bo hos henne.

Bergen byrett avsa den 20. mars 2001 dom i saken med slik domsslutning:

«1. I hovedsøksmålet frifinnes A for kravet om at B alene skal ha foreldreansvaret for fellesbarna.

2. I hovedsøksmålet frifinnes A for kravet om at As samvær med fellesbarna skal skje under tilsyn.

3. I motsøksmålet frifinnes B for kravet om at A alene skal ha foreldreansvaret for fellesbarna.

4. I motsøksmålet frifinnes B for kravet om at fellesbarna skal bo hos A og at B gis samvær fastsatt av retten.

5. I hovedsøksmålet for byretten bærer partene sine egne saksomkostninger.

6. I motsøksmålet for byretten bærer partene sine egne saksomkostninger.»

A har i rett tid inngitt anke over byrettens dom i motsøksmålet. B har ikke anket dommen, men har inngitt anketilsvar.

Om sakens bakgrunn og historie for domstolene vises til byrettens dom.

Etter byrettens dom har Fylkesnemnda for sosiale saker i Hordaland, Sogn og Fjordane, den 6. april 2001 truffet vedtak om at:

«1. Bergen kommune ved barneverntjenesten i X, - - - bydel overtar omsorgen for C A B født *.*..90 og D A B født *.*..92 i medhold av lov om barneverntjenester §4-8, 2. ledd, jf. §4-12, 1. ledd, bokstav a.

Barna plasseres i fosterhjem, jf. lov om barneverntjenester §4-14 og §4-15. Inntil egnet fosterhjem er funnet, skal barna bo hos E.

2. Barna har rett til samvær med sin far, B, 1 gang pr. måneden à 4 timer, jf. lov om barneverntjenester §4-19.

Barna har rett til samvær med sin mor, A, 1 gang pr. måneden à 4 timer, jf. lov om barneverntjenester §4-19.

Samværene skal finne sted i tilknytning til fosterhjemmet, etter nærmere bestemmelse av barneverntjenesten.

Barneverntjenesten kan sette inn tilsyn under samværene.

Barneverntjenesten gis anledning til å gi nærmere regler for telefonkontakten med barna.»

Den faktiske situasjonen er at det ikke er truffet vedtak i forhold til «egnet fosterhjem», og at barna fortsatt bor hos E i - - - 20 i X. Dette er i nærheten av fars bosted slik at barna går på samme skole som tidligere. E mottar stønad som midlertidig fostermor.

Ankeforhandling ble avholdt den 11. og 12. februar 2002. Partene ga forklaringer. Det ble avhørt 9 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Gruppeleder v/barneverntjenesten i Bergen, Åse Akselberg som har hatt samtaler med barna saken gjelder i forbindelse med bekymringsmeldinger fra skole, hadde ikke anledning til å møte som vitne. For såvidt blant annet gjelder disse samtaler er rapport av 25. januar 2001 fra barneverntjenesten dokumentert.

Ankende part - A har i hovedsak gjort gjeldende:

Retten står fritt til å endre avtaler mellom partene om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær.

Tidligere rettsforlik kan retten bare endre når særlige grunner taler for det. Det vises til barnelovens §39, annet ledd, annet punktum. Formålet er å skape ro om forholdet. Med «særlige grunner» i loven menes ikke nødvendigvis sterke grunner, men konkrete og påviselige grunner. I regelen at forholdene har endret seg. Det vises til «Barneloven» av Inge Lorange Backer s. 251 og s. 252. Man er da over i barnelovens §35a, annet ledd jf. §34, tredje ledd, fjerde punktum, hvoretter avgjørelse om foreldreansvar og hvem barna skal bo hos, skal rette seg etter det som er best for barnet. Dette utgangspunkt gjelder selv om barnet står under barnevernets omsorg etter lov om barneverntjenester. Det vises til Rt-2000-1096 i en nesten identisk sak. Spørsmålet blir da hva som er til barnas beste.

Rettssaker er ikke til barnas beste. Mor mener hun likevel må kjempe for barna på denne måten. Det vises i den forbindelse til Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon Art. 8 som må forstås slik at barna har rett å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Etter barnelovens §4-4 skulle det vært ytet hjelpetiltak før barnevernstjenesten bestemte midlertidig fosterhjemsplassering. Mor har aldri vært vurdert i forhold til lov om barneverntjenester. Eneste vurdering har vært at det ikke var aktuelt å plassere barna hos mor. Forholdet til Menneskerettighetskonvensjonens Art. 8 er ikke vurdert. Det er bare bygget på en gammel psykolograpport av 5. mai 1996 fra psykolog Elin Wormnæss. Den var kanskje korrekt den gang, men ikke nå. Barnelovens §4-21 om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse gir ankende part ingen mulighet nå. Får hun derimot omsorgen for barna, har hun anledning til å kreve ny prøvelse av vedtaket. I forhold til krav om særlig grunn etter barnelovens §39, annet ledd, annet punktum, vises særlig til følgende:

1) Den midlertidige fostermor er gravid. Hun har allerede 3 barn - ett eget og partenes - og bor i en 3-roms leilighet. En flytting må skje før eller siden. Kontinuitetsargumentet er derfor fraværende.

2) Yngstebarnet D har fortalt om vold mot seg fra fars side. Hun har blant annet fortalt dette til sosiallærer F som tror henne. Det er bevisst fra mor at hun ikke vil kreve barneavhør. Hun vil ikke utsette barnet for en slik påkjenning.

3) Far ønsker ikke barna. Han er mest opptatt av sin egen situasjon. Dette har innebåret minimal foreldrekontakt for barna. Det vil endres hvis mor får omsorg. Hun er den som vil kunne gi barna stabilitet.

Når det gjelder saksomkostninger kan slike bare avgjøres i den utstrekning saken er bragt inn for retten.

Ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. A skal alene har foreldreansvaret for C født *.*..1990 og D født *.*..1992.

2. C født *.*..1990 og D født *.*..1992 skal bo hos mor.

3. B gis samvær fastsatt av retten.

4. B dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente 14 dager etter domsavsigelse.»

Ankemotparten - B - har i hovedsak gjort gjeldende:

Barnelovens §34, tredje ledd jf. §35 legger til grunn at det er anledning til å se på saken på ny.

Når det gjelder fremhevelsen av Art. 8 i Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon, kan den være aktuell hvor det gjelder inngrep fra offentlig myndighet, Art. 8 (2). Nærværende sak gjelder imidlertid forholdet mellom foreldre.

Vurderingstema i saken er generell omsorgsevne under den forutsetning at barna forblir i fosterhjem. Det vises til Rt-2000-1096, særlig s. 1102.

Generell omsorgsevne kan likestilles med skikkethet, inkorporert evne til å sette barnas behov foran sitt eget, herunder sørge for barnas kontakt med begge foreldre. Det vises i denne forbindelse til uttalelse fra psykolog Elin Mæhle i rapport av 11. august 1994 og muntlige uttalelser til Gulating lagmannsrett i henholdsvis mars og november 1995. Etter den løpende vurdering over ca 1 1/2 år mente hun at A ikke har generell omsorgsevne for barna.

Det mente også lagmannsretten.

Barnas far, B har vært utsatt for ekstreme falske beskyldninger men samtidig maktet å gi barna den omsorg de skal ha. Han har maktet å la være å krige med barnas mor. I stedet gikk han motsatt vei ved å gi forliket den 10. februar 1999. Han har nå gått til det skritt som han anser som det eneste riktige, nemlig å ta barna ut av konfliktsituasjonen ved å bringe barnevernet inn i omsorgen. Dette viser at han makter å sette barnas behov foran sitt eget.

Barnas situasjon hos E er ikke dårlig. Når det ikke har hastet med endelig vedtak om hvor barna skal fosterhjemplasseres, er det fordi de har det bra hos E. Barna har falt til ro hos henne.

Far er den som har mest å tilby barna med hensyn til nettverk ut fra den familie han har rundt seg.

Av rettsavgjørelser vises til Rt-2000-1096, hvor det tas utgangspunkt i at barna forblir hos det offentlige. Det vises også til Rt-1978-976.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes for så vidt gjelder punktene 1, 2, 3 og 4.

2. B tilkjennes dekning av fulle saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Avgjørelse om daglig omsorg etter barneloven «skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet», jf. §35a, første ledd jf. §34, tredje ledd, fjerde punktum. Retten må ta standpunkt til dette spørsmålet selv om barna - som her - er plassert i fosterhjem etter vedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven. Dette utgangspunkt gjelder også i sak med krav om endring av omsorgsansvaret. Slik saken står, finner ikke lagmannsretten grunn til å gå nærmere inn på kravet til særlig grunn i barnelovens §39, annet ledd for å endre en rettslig etablert omsorgsordning.

Lagmannsrettens avgjørelse i denne saken er avgjørende for om adgangen til å kreve tilbakeføring av barna etter barnevernloven §4-21 skal forbli hos far eller overtas av mor. Det er imidlertid de kompetente organer etter barnevernloven som til enhver tid må avgjøre om det bør foretas endring i barnets omsorgssituasjon. Domstolene har ikke kompetanse til i en sak etter barneloven å avgjøre om en vedtatt omsorgsovertakelse bør oppheves eller fortsette.

Ved avgjørelsen av om det skal bestemmes endring med hensyn til det gjenværende av omsorgsretten foreldrene i mellom, må retten se hen til den faktiske situasjon med barneverntjenestens omsorgsovertakelse. Det innebærer at foreldrenes holdning til- og samarbeid med fosterhjem og barnevern må tillegges vekt. Selv om foreldrenes generelle omsorgsevne får mindre betydning som følge av omsorgsovertakelsen, finner lagmannsretten likevel grunn til å si noe om den.

Lagmannsretten er her enig med byretten. Lagmannsretten har intet grunnlag for å si at fars generelle omsorgsevne er spesielt god, men den finnes å være bedre enn mors. Således har far evnen til å sette barnas behov fremfor sine egne. Det vises bl.a til de rettslig beslutninger far har truffet vedrørende barna, blant annet tilbudet som lå til grunn for rettsforliket i 1999 og anmodningen til barnevernsnemnda som lå til grunn for vedtaket i april 2001 om omsorgsovertakelse. Initiativet til rettsforliket viste at han ser betydningen av barns behov for kontakt med begge foreldre. Ved anmodningen til barnevernet, så han betydningen av å skjerme barna for konflikter og påvirkning og dessuten sin egen utilstrekkelighet i den situasjon som oppsto.

Lagmannsretten betviler ikke at yngstebarnet, D, til sosiallærer F har fortalt at far har slått henne og at hun har vist frem en kul i hodet. Hun har også fortalt det i dommeravhør den 18. juli 2000. Barneverntjenesten har i rapport 25. januar 2001 etter grundige undersøkelser konkludert med at uttalelser og anklager om vold og incest mot ankemotparten ikke har noe for seg. Slik lagmannsretten ser det, er barna av mor og mors omgivelser trukket inn i en lojalitetskonflikt hvor de er påvirket til å fremføre uttalelser som skal gagne mors sak. Lagmannsretten ser det slik at dette har vært et mønster hos mor gjennom flere år, og at hun ikke evner å se at dette er til skade for barna.

Som i tilfellet omhandlet i Rt-2000-1096, gjelder saken likevel ikke partenes generelle omsorgsevne, men hvem som bør ha omsorgen under den forutsetning at barna er og antakelig forblir i fosterhjem og at dette fosterhjem meget vel kan bli fast hos fars niese, E.

Ankende part har allerede i lagmannsretten advisert at hun ønsker omsorgen av barna nettopp for å komme i posisjon for å kunne kreve tilbakeføring av barna fra barnevernets omsorg, jf. barnevernloven §4-21. Hun har opplyst at hun vil iverksette prosessen straks.

Lagmannsrettens syn er at dette forsett hos mor ytterligere understreker hennes manglende evne til å sette barnas behov foran sitt eget. Det burde være klart at det barna nå trenger er ro og ikke nye intervjuer om hva de måtte ønske mv..

Selv om det kan være at barna bor relativt trangt hos E, er det intet som tyder på at de ikke har det godt der. Det forhold at E venter sitt andre barn endrer ikke det inntrykket. Det er ikke grunnlag for å hevde at fostermor vil legge hindringer i veien for de rettigheter ankende part har i relasjon til barna etter loven og de vedtak barnevernet har truffet og eventuelt kommer til å treffe.

Lagmannsretten ser det etter dette slik at B bør beholde den daglige omsorgen for partenes felles barn fordi dette er til beste for barna. Det ligger i dette at barnas far også må ha sin del av foreldreansvaret for barna, alt slik som avtalt ved rettsforlik av 10. februar 1999.

I det saken som nevnt over, ikke gjelder prøving av barnevernets vedtak om omsorgsovertakelse er det uaktuelt å vurdere saken i forhold til Menneskerettighetskonvensjones Art. 8.

Byrettens dom i hovedsøksmålet er som nevnt ikke påanket. For såvidt gjelder byrettens dom i motsøksmålet har anken ikke ført frem. Byrettens dom blir derfor å stadfeste så langt den er påanket.

Saksomkostninger

Anken har vært forgjeves og ankende part skal derfor etter hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd erstatte motparten dennes saksomkostninger for lagmannsretten. Det foreligger i dette tilfellet ikke grunn for anvende fritaksregelen i samme bestemmelse. B har hatt fri sakførsel på vanlige vilkår for lagmannsretten. Advokat Ada Paulsen har i skjema for arbeidsoppgave og salærfastsetting krevet dekket saksomkostninger med med kr 28.635,- inkl. merverdiavgift. Lagmannsretten finner kravet rimelig og legger det til grunn. Rettshjelplovens §25 vil gjelde.

Ankende part må i overensstemmelse med lagmannsrettens syn på de spørsmål som er brakt inn for lagmannsretten, bære motpartens omkostninger også i anledning motsøksmålet for byretten jf. tvistemålsloven §180, annet ledd jf. tvistemålsloven §172, første ledd. Det finnes ikke grunn til å gjøre unntak etter tvistemålsloven §172, annet ledd. For byretten hadde B delvis fri sakførsel. Advokat Ada Paulsen har for byretten i tilsvarende skjema som foran nevnt, krevet dekket saksomkostninger med kr 42.350,- som gjaldt udelt både for søksmål og motsøksmål. Lagmannsretten finner kravet rimelig. Etter beste skjønn deles beløpet likt på søksmål og motsøksmål, slik at saksomkostningene som skal dekkes for byretten i motsøksmålet settes til kr 21.175,-. Retthjelplovens §25 vil også her gjelde.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, domsslutningens punkter 3 og 4 stadfestes.

2. Innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom betaler A til Staten/B kr 28.635,60 - kronertjueåttetusensekshundreogtrettifem 60/100- til dekning av saksomkostninger for lagmannsretten og kr 21.175,00 - kronertjueentusenetthundreogsyttifem 00/100- til dekning av saksomkostninger for byretten.