LG-2001-963

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-03-15
Publisert:	LG-2001-00963
Stikkord:	Daglig omsorg
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen tingrett 2000-2529 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-2001-00963 A/01. Anken til Høyesterett nektet fremmet, HR-2002-00697.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hege Mørk, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Marie Albrektsen, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Kjell Frønsdal. Lagdommer Rolf Strøm. Sorenskriver Birger Stedal
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Barnevernloven (1953) §4-14, §4-15, Barneloven (1981) §34, §35a, Barnevernloven (1992) §4-12, §4-19, §4-21

Saken gjelder hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for to barn som siden 1997 har vært under Barneverntjenestens omsorg.

B, født *.*..72, og A (tidligere: A), født *.*..51, har sammen to døtre. Det er C, født *.*..91, og D, født *.*..95. I perioden 1991-95 hadde foreldrene hver sin leilighet, men de bodde dels sammen i B sin leilighet og dels hver for seg frem til høsten 1995, da A flyttet ut. De ble gitt felles foreldreansvar for de to jentene, mens B fikk den daglige omsorgen. Det ble deretter praktisert vanlig samværsrett for A, inntil Barneverntjenesten i 1997 overtok omsorgen for barna.

I 1997 fremmet barneverntjenesten i Bergen kommune omsorgsovertakelsessak for Fylkesnemnda for sosiale saker Hordaland/Sogn og Fjordane for begge barna. Nemnda fattet 28.08.97 følgende vedtak med fire mot en stemme:

«1. Bergen kommunev/barneverntjenesten i Sentrum bydel overtar omsorgen for C født *.*..91 og D født *.*..95 i henhold til lov om barneverntjenester §4-12 første ledd bokstav d.

Barna plassseres i felles fosterhjem, jf. lov om barneverntjnester §4-14 og §4-15.

2. Barna og deres mor, B, har rett til samvær med hverandre 1 gang pr. måneden som dagsbesøk, jf. lov om barneverntjenester §4-19, 2. ledd.

Samværene skal annenhver gang finne sted i fosterhjemmet og annenhver gang hjemme hos B.

3. Barna og deres far, A, har rett til samvær med hverandre 1 gang pr. måneden som dagsbesøk, jf. lov om barneverntjenester §4-19, 2. ledd.

Samværene skal annenhvert gang finne sted i fosterhjemmet, og annenhver gang hjemme hos A.

Barneverntjenesten kan sette inn tilsyn under samværene dersom den finner det nødvendig.»

Foreldrene brakte hver for seg saken inn for Bergen byrett, som 26.06.98 avsa enstemmig dom med følgende slutning:

«1. Fylkesnemndas vedtak punkt 1 stadfestes.

2. C, født *.*..91 og D, født *.*..95 skal ha samvær med sin mor, B, tre timer en gang pr. måned som dagssamvær. Hvert tredje samvær kan finne sted i mors hjem og de øvrige samværene skal finne sted i fosterhjemmet.

C, født *.*..91 og D, født *.*..95 skal ha samvær med sin far, A, tre timer hver tredje måned som dagsamvær. Samværene skal finne sted i fosterhjemmet.»

Hver av foreldrene anket byrettens dom til Gulating lagmannsrett som 29.11.99 avsa enstemmig dom med følgende slutning:

«1. Bergen byretts dom pkt. 1 stadfestes.

2. C, f. *.*..91, og D, f. *.*..95, skal ha samvær med sin mor, B, 6 ganger pr. år, den tredje lørdag i januar, mars, juni, september, oktober og desember. Samværet varer i 6 timer og skal finne sted i eller i tilknytning til fosterhjemmet.

3. C og D skal ha samvær med sin far, A, 4 ganger pr. år, den siste lørdag i februar, mai, august og november. Samværet varer i 3 timer og skal finne sted i eller i tilknytning til fosterhjemmet.

Ved stevning av 20.09.00 fremsatte A krav om å ha den daglige omsorg for C og D. Kravet ble imøtegått av B og Bergen byrett avsa 21.03.01 dom i saken med følgende slutning:

«1. Omsorgen for C og D overføres ikke fra B til A.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

A har rettidig anket byrettens avgjørelse til Gulating lagmannsrett. Anken er grunnet i feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ankeforhandling ble holdt i Bergen tinghus 21-22. februar 2002. Partene møtte og ga forklaring. Det ble hørt to vitner og forøvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Ankende part - A - har i det vesentlige anført:

Retten skal foreta en sammenligning mellom B og A sin omsorgsevne. Utgangspunktet i denne sammenligning er hva som er best for barna, jf. barneloven (bl.) §34, 3. ledd. Derimot skal retten ikke ta stilling til om omsorgen bør tilbakeføres til mor eller far. Det hører under Fylkesnemnda.

Det er fire sentrale Høyesterettsavgjørelser omkring det foreliggende tema, jf. Rt-1993-707, Rt-1998-824, Rt-2000-1096 og Rt-2000-1351. Ingen av sakene gir likevel helt klare føringer m.h.t. den konkrete problemstilling i denne sak.

A har utvilsomt bedre omsorgsevne enn B. Det vises til den sakkyndige uttalelse av psykolog Thuen av 30.03.98 og til avgjørelsene i Fylkesnemnda, byrett og lagmannsrett hva gjelder Bs omsorgsevne. Det må også tas hensyn til at hun idag har omsorg for sine 3 barn født xx.xx.2001. Det tilsier at hennes omsorgsevne for C og D ikke er blitt bedre. B pretenderer heller ikke å ha forsvarlig omsorgsevne for C og D.

Utfra rettspraksis er det likevel ikke nok at A har best omsorgsevne av de to. Retten kan likevel unnlate å overføre den daglige omsorg til ham, dersom det er helt usannsynlig at omsorgsovertakelsen vil bli opphevet. Det vises særlig til Rt-2000-1351 flg.

Situasjonen ligger annerledes an i nærværende sak. Det er ingen praktiske hindringer for en fremtidig omsorgsovertakelse. A hadde dessuten god tilknytning til barna - basert på vanlig samværsrett - inntil barnevernstjenesten i 1997 overtok omsorgen. Inntil 1995 bodde han også sammen med dem. I denne tiden lærte han både å ha omsorg for barna samtidig som han var aktiv i samspillet med dem. Det må legges til grunn at A har den nødvendige omsorgserfaring.

Rettspraksis har også lagt vekt på hvilken løsning som gir best ro og stabilitet for barna og hvem av foreldrene som samarbeider best med barneverntjenesten. Slik denne saken står, er det uten betydning for C og D, hvem av foreldrene som i forhold til barneverntjenesten har den daglige omsorg. B har idag ingen innflytelse på barnas situasjon. A vil heller ikke skape uro eller ustabilitet i deres hverdag. Den eneste uro han vil skape er at han vil kreve tilbakeføring av omsorgen. Men det trenger ikke å involvere barna.

Det er vist til Cs reaksjoner i forbindelse med fars samvær. Dette kan være sorgreaksjoner og viser kanskje at hun ønsker seg tilbake til far, som aldri har sviktet henne. Det kan også være fordi hun føler seg stigmatisert av barneverntjenesten eller fosterforeldrene. Det er heller ikke noe galt ved at A i et julekort til C uttrykket ønske om å tilbringe julen sammen med henne. Den nærmere vurdering av Cs reaksjoner og av de øvrige vilkår for omsorgsovertakelse, tilligger Fylkesnemnda. Det er viktig å understreke at i seg selv vil ikke en overføring av omsorgen fra B til A, gi ham mer samvær.

Avslutningsvis vises til det biologiske prinsipp og presumpsjonen om at barn har best av å vokse opp sammen med sine biologiske foreldre. Det kreves alvorlig omsorgsvikt for at omsorgen skal fratas biologiske foreldre og da først etter at hjelpetiltak er vurdert og eventuelt prøvd. I nærværende sak er A blitt nektet å ta del i omsorgen i 4 1/2 år - uten at hans omsorgsevne noen gang er blitt vurdert. Det virker absurd at han som biologisk far skal avspises med samvær fire ganger à tre timer pr. år, mens tidligere fosterfar har samvær annenhver helg.

Det er lagt ned følgende påstand:

«1. A skal ha den daglige omsorgen for C og D.

2. A/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.»

Ankemotpart - B - har i det vesentlige anført:

Selv om det i utgangspunktet skal foretas en sammenligning mellom partene, vil vurderingen av Bs omsorgsevne også måtte reflektere at hun ikke krever opphevelse av kommunens omsorgsovertakelse. Hun ønsker at barna skal fortsette å bo i det fosterhjemmet hvor de har bodd siste 4 1/2 år. Dette er et godt tilbud til barna, det fungerer godt og jentene har funnet seg til rette. Retten må derfor ta stilling til sannsynligheten for at omsorgovertakelsen i fremtiden vil bli opphevet. Sannsynlighetsvurderingen må også omfatte de spesielle behov som C har og som idag dekkes fullt ut av fostermor.

B har idag omsorgen for tre små barn. I tillegg må hun hjelpe sin samboer, som venter på behandling for en rygglidelse. Barnevernet har ingenting å utsette på hennes nåværende omsorg for barna. Sammen med hennes syn på at C og D bør vokse opp hos fostermor - viser det at hennes omsorgsevne er minst like god som A sin.

I en vurdering av om A vil lykkes i å få opphevet kommunens omsorgovertakelse, må det i henhold til barnevernloven (bvl.) §4-21, 1. ledd 2. setning vurderes om en flytting kan føre til alvorlige problemer for barna. Det vises her særlig til den sakkyndiges rapport for Bergen byrett og til den uro en omsorgsovertakelsesak vil medføre for jentene. Det vil ikke være mulig å gjennomføre en slik sak uten å involvere jentene. Det vil bl.a måtte oppnevnes en sakkyndig og det er naturlig at Fylkesnemnda vil høre Cs mening. Når dette holdes opp mot Cs nåværende reaksjoner etter kontakt med far, som er preget av betydelig uro, vil det ikke være til barnas beste at A gis en slik mulighet til å påvirke forsterhjemsplasseringen.

Det må også tas hensyn til hvordan samarbeidet med fosterhjemmet vil forløpe hvis omsorgen overføres til far. B er berømmet for sitt samarbeid med fosterhjemmet. Barna ser med glede og forventning frem til samværene med mor. A skaper uro, selv om han forsåvidt bare utøver sin rett. Han blander seg opp i barneverntjenestens arbeid. Han er kritisk til vedtak og tar direkte kontakt med skolen. C er svært urolig i for- og etterkant av samværene - og hun ønsker at fostermor må være tilstede under disse for å unngå plaging. Det bestrides at dette er en vanlig reaksjon hos fosterbarn. C er dessuten nylig blitt henvist til Barne- og Ungdomspsykiatrisk avdeling (BUP) ved Haukeland sykehus.

A mangler evne til å ivareta det beste for sine barn, når han hevder at det under enhver omstendighet er best at de vokser opp hos ham. Han tar ikke hensyn til at det dreier seg om to jenter på 10 og snart 7 år, som har bodd de siste 4 1/2 år i fosterhjemmet. Det vil være en stor omveltning i jentenes liv dersom de skulle måtte flytte fra fostermor og sitt bomiljø og til far som eneforsørger. En er enig i at det er viktig å gi det biologiske prinsipp en sjanse med støtte i nødvendige hjelpetiltak. Men i denne saken har plasseringen i fosterhjemmet vart så lenge at det biologiske prinsipp må vike for hva som tjener jentene best i fremtiden.

Det er lagt ned følgende påstand:

«1. B skal fortsatt ha daglig omsorg for C og D.

2. B/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken gjelder tvist mellom foreldrene om hvem som skal ha den daglige omsorg for to jenter på henholdsvis 10 og 6 år. Tvisten skal avgjøres etter reglene i barneloven §35a, første ledd jf. §34, tredje ledd og avgjørelsen skal i henhold til 3. ledd, 4. setning:» først og fremst rette seg etter det som er best for barnet».

I foreliggende tilfelle ble omsorgen for de to jentene overtatt av barneverntjenesten i 1997. Hvorvidt denne omsorgsovertakelsen skal opprettholdes, er ikke et spørsmål i denne saken, men må avgjøres etter reglene i barnevernloven. Således vil en løsning på tvisten mellom foreldrene kun få betydning for hvem av dem som skal ha den daglige omsorg hvis omsorgovertakelsen skulle falle bort, og hvem av dem som skal ha adgang til å reise sak om opphevelse av barneverntjenstens omsorgsovertakelse.

Avgjørelsen etter barneloven §35a kan ikke utelukkende basere seg på hvem av de to foreldrene som isolert sett synes å ha den beste omsorgsevnen. Særlig vil det overordnede hensynet til «barnets beste» kunne gjøre det nødvendig å trekke inn andre forhold i vurderingen. Det vises i den sammenheng særlig til to avgjørelser av Høyesterett gjengitt i Rt-2000-1096 flg. og 1351 flg. Fra førstnevnte avgjørelse (side 1102) hitsettes:

«C har nå i mer enn tre år i det alt vesentlige bodd hos fosterforeldrene, og det er ikke bestridt at hun har en harmonisk og trygg tilværelse i fosterhjemmet. De sakkyndige for Høyesterett har - i likhet med de sakkyndige for de tidligere instanser - gitt uttrykk for «at det er til barnets beste at hun blir boende i fosterhjemmet slik at det på denne måten skapes nødvendig ro og stabilitet rundt hennes utvikling og livssituasjon». De har også fremhevet at barnet ikke kan flyttes fra fosterhjemmet uten betydelige skadevirkninger. Selv om Høyesterett i denne saken ikke skal ta standpunkt til spørsmålet om opprettholdelse av omsorgsovertakelsen, mener jeg at det på grunnlag av de sakkyndiges uttalelser om hvor det er til barnets beste å være, må forutsetes at C også fremover vil være under tvungen omsorg.

Ved avgjørelsen av hvem som skal ha omsorg for barnet etter barneloven, vil dette forhold måtte trekkes inn i vurderingen.»

Lagmannsretten vil etter dette knytte noen bemerkninger til sakens parter, til de to barna tvisten indirekte gjelder samt til deres nåværende omsorgssituasjon.

Barnas mor, B, har etablert seg på nytt siden barneverntjenesten i Bergen kommune i 1997 overtok omsorgen for C og D. Hun har nå en samboer og sammen har de 3 mindre barn. B er hjemmeværende. Hennes kontakt med C og D består i 6 dagssamvær pr. år. Utover disse samværene har hun lite kontakt med dem. B ga i lagmannsretten uttrykk for at hun ikke så for seg at hun på nytt ville kreve tilbakeføring av omsorgen for de to jentene. Hennes vurdering av og kontakt med fosterhjemmet ble opplyst å være meget god.

Barnas far, A, bor alene, men har hatt en fast venninne i 3 år. De tar sikte på å flytte sammen. A har en relativt omfattende kriminell fortid - primært av vinningskarakter og da ofte i sammenheng med alkoholmisbruk. Domfellelsene inkluderer imidlertid også blotting og voldsbruk. Siste dom fikk han i 1997. I forbindelse med soning av denne dommen kom A under profesjonell bistand og han har etter det opplyste ikke senere vært under straffeforfølgning. Arbeidsmessig er han på attføring med sikte på å kunne bli yrkessjåfør når en nødvendig øyeoperasjon er gjennomført. Han bor i kommunal leilighet.

A ønsker å komme i posisjon for å kunne etablere seg som en familie sammen med C og D. Han opplyser å ha god kontakt med de to jentene, og da særlig C, idet de snakker regelmessig sammen på telefon utover de fire samværene pr. år.

C og D har bodd i fosterhjemmet de siste 4 1/2 år. De er begge vel integrert i skole og nærmiljø. Det er intet særlig å bemerke angående Ds nåsituasjon. Når det derimot gjelder C, har lagmannsretten fått opplyst at hun i noen sammenhenger ikke har fungert eller fungerer tilfredsstillende. Det har i perioder foregått nasking, hun viser klare tegn til uro og plager i tilknytning til sin kontakt med A og hun har tidligere vært og er også på nytt henvist til behandling ved BUP Haukeland. På den annen side er C opplyst å være skoleflink, hun har flere gode venner og er aktiv i fritiden.

I fosterhjemmet til de to jentene er det også et tredje fosterbarn - en gutt på 14 år. Samspillet mellom ham og de to jentene er etter det opplyste uten problemer. Det er ingen andre barn i hjemmet. Fostermor på 46 år er hjemmeværende. For knapt et år siden skilte fostermor og daværende fosterfar lag, idet han flyttet ut. Jentene har imidlertid fortsatt god kontakt med tidligere fosterfar og han fungerer nå som et godkjent avlastningshjem for de to annenhver helg.

Lagmannsretten skal ta stilling til hvem av B og A som skal ha den daglige omsorg for C og D. Lagmannsretten legger til grunn at det uansett ikke er aktuelt å skille mellom C og D når det gjelder hvem som skal ha omsorgen. A bekreftet forøvrig i retten at hans påstand måtte forstås å gjelde begge eller ingen av barna. Det legges videre til grunn at B vil benytte omsorgen til å la barna forbli i fosterhjemmet, hvor de etter hennes mening har det best. Det betyr igjen at hun ikke har til hensikt å kreve opphevelse av barneverntjenestens omsorgovertakelse i medhold av barnevernloven §4-21. A har på sin side gitt klart uttrykk for at han vil benytte en overføring til seg av den daglige omsorgen til å kreve opphevelse av vedtaket om omsorgsovertakelse.

Etter lagmannsrettens vurdering må i den foreliggende situasjon partenes hovedbegrunnelse for å få den daglige omsorg lagt til seg, holdes opp mot hva som er til barnas beste. Dersom B får beholde den daglige omsorgen, vil nåværende omsorgssituasjon for de to jentene med all sannsynlighet videreføres. Det er en situasjon som etter lagmannsrettens syn fungerer meget godt for begge jentene.

Dersom A gis omsorgen, vil han igangsette en hevingssak i henhold til barnevernloven §4-21. Slik lagmannsretten vurderer de foreliggende omstendigheter, synes det ikke å være stor sannsynlighet for at et slikt søksmål vil kunne føre frem, uten at retten har gått konkret inn i denne problemstilling. Derimot vil såvel forberedelse som en gjennomføring av et slikt søksmål tilnærmet helt sikkert skape stor uro og ustabilitet for de to jentene og kanskje særlig for C Det kan ikke legges til grunn, slik A har fremholdt, at et søksmål om opphevelse av et omsorgsvedtak kan avvikles uten at jentene i det minste får kjennskap til det. Sannsynligvis vil de også vil bli trukket inn i saken på en eller annen måte. Når det gjelder C, er det all grunn til å tro at i såfall vil hennes allerede registrerte og ikke ubetydelige problemer knyttet til såvel fysisk som telefonisk farskontakt, kunne bli betydelig forsterket. Det vil i tillegg kunne skape en langsiktig usikkerhet hos henne mht. bosituasjon og hennes tilknytning til fosterfamilien.

Når det gjelder D, er utgangspunktet et noe annet. Hun har idag ikke samme bevissthet m.h.t. As farsrolle og har heller ikke den samme historiske omsorgstilknytning til ham som C har. Hun kjenner i realiteten bare til ett hjem - fosterhjemmet. Også for henne må det kunne legges til grunn at en hevningssak vil kunne skape usikkerhet og uro om den fremtidig bo- og omsorgsituasjon. Hun vil også kunne påvirkes av søsterens reaksjoner. En hittil god og stabil utvikling settes derved i unødig fare.

Etter lagmannsrettens vurdering kan det ikke ses å være til C og Ds beste at A gis den daglige omsorg etter barneloven §35a, som han i henhold til eget utsagn umiddelbart vil benytte til å reise sak om opphevelse av barneverntjenestens omsorg for jentene og som etter lagmannsrettens syn neppe vil føre frem. Det er på denne bakgrunn ikke nødvendig for lagmannsretten å ta konkret stilling til hvem av B og A som - isolert sett - har den beste omsorgsevne. Heller ikke kan lagmannsretten se at det såkalte biologiske prinsipp har en slik vekt i denne saken, at det tilsier en annen vurdering.

Lagmannsretten finner etter dette at byrettens dom blir å stadfeste.

Begge parter har fri saksførsel. Anken har ikke ført frem og ankemotpart har nedlagt påstand om tilkjennelse av saksomkostninger til ankemotpart og/eller det offentlige. I byretten ble saksomkostninger ikke tilkjent. Ut fra sakens karakter og at den har fremstått som tvilsom både for byretten og lagmannsretten, finner lagmannsretten ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse og heller ikke å ilegge saksomkostninger for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §180, 1. ledd i.f.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Det ilegges ikke saksomkostninger for lagmannsretten.