LH-1991-376

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-02-11
Publisert:	LH-1991-00376
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Ofoten herredsrett nr 19/90 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1991-00376 A. Anket til Høyesterett, utfall??
Parter:	Ankende part: AS Bogstadeiendommen (Prosessfullmektig: Advokat Jostein Hansen, Oslo). Ankemotpart: Salangen kommune (Prosessfullmektig: Advokat Kjetil Krokeide, Harstad).
Forfatter:	Lagdommer Dag Bugge Nordén, formann, lagdommer Dag Nafstad, konstituert lagdommer Sam E. Harris
Lovhenvisninger:	Hotelloven (1983) §15, Alkoholloven (1989) §4-4, Tvistemålsloven (1915) §180, Alkoholloven (1927) §23, §24, §27, §38, Kommunestyreloven (1954) §22, Forvaltningsloven (1967) §17, §41, §1-12, §1-1, §1-7

Saken gjelder krav om erstatning etter avslag på søknad om utvidet åpnings- og skjenketid - såkalt "nattklubbevilling" - for bistro og diskotek.

I 1984 ble AS Bogstadeiendommen stiftet for å eie og drive forretningsgård. Noe senere ble det opprettet en egen filial for å ta seg av et nybygget forretningsbygg, "Svingen Utleiebygg", nær Sjøvegan sentrum i Salangen kommune. Anton Lind var og har fortsatt å være både styreformann og daglig leder for AS Bogstadeiendommen, mens det den første tiden var en annen daglig leder for filialen i Sjøvegan.

Bygget i Sjøvegan ble ferdig og tatt i bruk i løpet av 1985-86. I størstedelen av bygget ble det etablert ulike forretninger, hovedsakelig i regi av leietakere. 16 mai 1985 åpnet dessuten AS Bogstadeiendommen i egen regi et spisested - "Chic Bistro-Disco" - med 120 plasser i byggets loftsetasje. Kommunestyret i Salangen kommune hadde gitt serverings- og skjenkebevilling for øl og vin. Tillatt åpningstid var fra kl 0600 til 0100 i henhold til normalordningen etter §5 første ledd i forskrift av 1 juli 1983 om orden og lukningstider for overnattings- og serveringsbedrifter (lukningsforskriften), gitt i medhold av hotelloven §15. Da det ikke var truffet særskilt bestemmelse om begrensning av skjenketiden, var denne sammenfallende med åpningstiden.

Fra før var det bare Sjøvegan Hotell som hadde skjenkebevilling for øl og vin i Salangen kommune. 26 juni 1985 vedtok kommunestyret en to års prøveordning - gjeldende til 1 juli 1987 - med forlenget åpnings- og skjenketid for hotellets pub til kl 0400 natt til lørdag og søndag. 8 januar 1987 søkte Chic Bistro-Disco om utvidet åpningsog skjenketid til 0300 natt til lørdag og søndag. Søknaden ble først ikke behandlet fordi kommunen ville avvente drøftelser med nabokommunene om en mulig felles holdning til åpnings- og skjenketidsregulering m m. Disse drøftelsene ga imidlertid ikke konkrete resultater, og 2 juli 1987 ble Chic Bistro-Discos søknad delvis innvilget ved at kommunestyret tillot åpningstid til 0230 og skjenketid til 0200 natt til lørdag og søndag. I samme kommunestyremøte fikk Sjøvegan Hotell innvilget identisk åpnings- og skjenketid.

I mellomtiden hadde Chic Bistro-Disco fått tillatelse etter bygningsloven til bruksendring til diskotek også i etasjen under det som hadde vært Chic Bistro-Discos lokaler til da, og kommunestyret hadde samtykket i at Chic Bistro-Discos skjenkebevilling også skulle gjelde de nye lokalene. De utvidede åpnings- og skjenketidene kom dermed til å gjelde både de gamle og de nye lokalene. Dette medførte naboprotester og bl a klage til barneombudet og fylkesmannen.

Slik var situasjonen frem til ny kommunestyreperiode tok til i 1988, og det måtte søkes om fornyede skjenkebevillinger, jf alkoholloven av 5 april 1927 §23 nr 1 om tidsbegrensning for skjenkebevillinger. 18 mars 1988 fornyet kommunestyret både Chic Bistro-Discos og Sjøvegan Hotells skjenkebevillinger. Chic Bistro-Disco fikk derimot avslag på søknad om utvidet åpnings- og skjenketid til kl 0230 natt til 1 januar, 1 mai og 17 mai, mens Sjøvegan Hotell fikk avslag på søknad om generell åpningstid for puben til 0330 natt til lørdag og søndag. Den tidligere utvidelsen av tillatt åpnings- og skjenketid til 0230 og 0200 ble imidlertid ansett som fortsatt gjeldende for begge. 29 juni 1988 fremmet Sjøvegan Hotell på nytt søknad om utvidet åpnings- og skjenketid natt til lørdag og søndag, denne gang til henholdsvis kl 0400 og 0330. Det ble bl a vist til at etablissementer i flere av nabokommunene hadde fått status som "nattklubb", og at også Sjøvegan Hotell burde kunne gi et slikt tilbud til gjester og besøkende. Det ble fremholdt at dette ville ha stor betydning for å opprettholde hotellets øvrige tilbud og drift. I kommunestyremøte 28 september 1988 ble søknaden avslått med 15 mot 6 stemmer.

I begynnelsen av april 1989 stengte Sjøvegan Hotell hotelldelen. I anledning stengningen ble det 11 april 1989 arrangert et møte mellom hotellets eier, Bjørn Sundstrøm, og formannskapets medlemmer. Det kom frem at Sundstrøm kunne være villig til å gjenåpne hotelldelen dersom hotellet fikk utvidet åpnings- og skjenketid for nattklubb. To dager senere, 13 april, fattet formannskapet slikt enstemmig vedtak:

"1. Formannskapet finner å måtte fatte vedtak i h.h. til kommuneloven §22 i denne saken, jfr. pkt. 2. Dette for ikke å tilsidesette berettigede hensyn til bl.a. Salangen-samfunnet generelt og de ansatte ved hotellet spesielt.

2. Med bakgrunn i pkt. 1 innvilges Sjøvegan Hotell tillatelse til å holde puben åpen til kl. 0400 med skjenking til kl. 0330 natt til lørdager og søndager.

Tillatelsen er tidsbegrenset fram til 31. desember 89.

Inntil denne datoen forutsetter formannskapet at saksforholdets generelle karakter er avklaret av kommunestyret.

Tillatelse gis med straks virkning under forutsetning av at hotellet gjenåpnes straks. ..."

I forlengelsen av dette pekte formannskapet på at hensynene mot en slik utvidelse måtte antas kjent fra tidligere behandling av åpnings- og skjenketidsspørsmålet. Formannskapet sa seg videre villig til å samarbeide med hotellet om produktdefinering og markedsføring. 17 april søkte Chic Bistro-Disco om samme utvidelse som Sjøvegan Hotell var gitt. Det ble bl a pekt på konkurransen med etablissementer med lang åpningstid i nabokommuner, og at konkurrerende virksomhet burde ha noenlunde like betingelser. Søknaden ble undergitt vanlig saksgang, bl a med innhenting av uttalelser fra politiet og helseog sosialstyret. 8 mai 1989, før søknaden fra Chic Bistro-Disco var avgjort, var det en generell debatt, kalt "alkoholpolitisk debatt", i kommunestyret. Det ble vedtatt hovedprinsipper for salg og skjenking av øl og vin for den igangværende kommunestyreperiode. Blant annet ble følgende fastsatt: "...

2. Det blir ikke gitt skjenkebevilling til flere serveringssteder enn de to som allerede er innvilget bevilling.

3. Det gis "nattklubb-bevilling" bare til ett av stedene. Slik tillatelse gis for skjenking fram til kl. 0330 med stenging seinest kl 0400 natt til lørdager og søndager. Inneværende periode skal slik tillatelse bare gis til stedets hotell. ..."

Forslagets pkt 3 ble vedtatt med 16 mot 5 stemmer.

I brev av 29 mai 1989 til kommunen fra Forbundet for overnatting- og serveringsnæringen på vegne av Chic Bistro-Disco, ble det pekt på at en avgjørelse av Chic Bistro-Discos søknad i henhold til de nye hovedprinsippenes pkt 3, ville bli oppfattet som en usaklig forskjellsbehandling og urimelig konkurransevridning, hvor utenforliggende hensyn var lagt til grunn. Kommuen ble varslet om at stevning med påstand om ugyldighet og erstatning ville bli tatt ut dersom Chic Bistro-Discos søknad ble avslått. I svarbrev fra ordføreren ble dette syn bestridt.

I kommunestyremøte 6 juli 1989 ble søknaden fra Chic Bistro-Disco enstemmig avslått. (Dette er det første av de vedtak som senere er påstått ugyldig.) 16 oktober 1989 tilskrev Chic Bistro-Disco på nytt kommunen. Under henvisning til at den midlertidige bestemmelse om åpnings- og skjenketid for hotellet ville løpe ut 31 desember samme år, ble det søkt om at Chic BistroDisco fikk tillatelse til samme utvidelse av åpnings- og skjenketid som deretter måtte bli tillatt for hotellet.

Samtidig, 17 oktober 1989, søkte hotellet om forlenget adgang til å opprettholde sine åpnings- og skjenketider. Som ledd i saksforberedelsen ba kommunen hotellet redegjøre for hva som var gjort med produktutvikling, organisasjon m v, og om driftsresultatsituasjonen. Firmaet "Troms Adventure" svarte på vegne av hotellet, og opplyste bl a at en innstramning for hotellet i forhold til de eksisterende rammevilkår, særlig når det gjaldt åpnings- og bevillingspolitikk, ville resultere i et stengt hotell.

Kommunestyret rakk ikke å behandle åpnings- og skjenketidssøknadene før utløpet av 1989, og dermed utløpet av hotellets midlertidige utvidelse til kl 0330/0400. Imidlertid ble det i formannskapsmøte 11 januar 1990, i medhold av kommuneloven §22, vedtatt å videreføre formannsskapets tidligere vedtak om utvidet åpnings- og skjenketid for Sjøvegan Hotell, inntil kommunestyret hadde sluttbehandlet spørsmålet.

I kommunestyremøte 26 februar 1990 ble det deretter for Sjøvegan Hotells vedkommende fattet slikt enstemmig vedtak:

"2. Salangen kommunestyret finner at det fortsatt er behov for tid til å arbeide videre med hotellets profilering og produktutvikling/produktdefinering.

Sjøvegan Hotell innvilges derfor tillatelse til å holde puben åpen til kl. 0400 med skjenking til kl. 0330 natt til lørdager og søndager.

Tillatelsen gjelder fram til 31. desember 90.

3. Før utgangen av året bes Sjøvegan Hotell skriftlig orientere Salangen kommunestyre om arbeidet med profilering og produktdefinering med tanke på flere bein å stå på."

For Chic Bistro-Discos del ble det votert alternativt over fullstendig avslag av søknaden, og en delvis imøtekommelse ved å gi adgang til en halv times lengre åpning og skjenking. Søknaden gjaldt halvannen times forlengelse. Med 16 mot 4 stemmer ble søknaden fullstendig avslått. (Dette er det andre av de vedtak som senere er påstått ugyldig.) 3 mars 1990 stengte Chic Bistro-Disco. I brev av 16 mars 1990 bes kommunen om en ny behandling for at Chic Bistro-Disco skal kunne få de samme vilkår som hotellet. Formannskapet avslo imidlertid anmodningen under henvisning til at det ikke var kommet nye opplysninger i saken.

Chic Bistro-Disco er ikke senere gjenåpnet, og innredning og utstyr er solgt på tvangsauksjon. Også bygningen er solgt.

Sjøvegan Hotell fikk senere avslag på søknad om ny tillatelse til åpnings- og skjenketid ut over kl 0230/0200.

AS Bogstadeiendommen reiste ved stevning av 16 mai 1990 til Ofoten herredsrett sak mot Salangen kommune med påstand om at avslagsvedtakene av 6 juli 1989 og 26 februar 1990 skulle kjennes ugyldige, og AS Bogstadeiendommen tilkjennes erstatning.

Herredsretten avsa 14 juni 1991 dom med slik slutning:

"1. Salangen kommune frifinnes.

2. A/S Bogstad Eiendom filial BBD Catering ved styrets formann, 9350 Sjøvegan, dømmes til å erstatte Salangen kommune saksomkostninger med kr 63413,17,- kroner innen 14 dager fra dommens forkynnelse."

En mer detaljert redegjørelse for sakens bakgrunn fremgår av herredsrettens dom. Der fremgår også partenes anførsler for herredsretten og herredsrettens begrunnelse.

Dommen er rettidig påanket av AS Bogstadeiendommen. Anken gjelder både bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Salangen kommune har i anketilsvar tatt til gjenmæle. I anketilsvaret ble saken prinsipalt påstått avvist p g a manglende partsevne for AS Bogstadeiendommen, men dette er senere bragt i orden, og avvisningspåstanden frafalt.

Ankeforhandlinger ble holdt i Sjøvegan 1 til 3 februar 1993. Det ble avgitt partsforklaringer fra Anton Lind for AS Bogstadeiendommen, og ordfører Håkon Bendiktsen for Salangen kommune. Det ble dessuten avhørt 27 vitner, hvorav 4 er nye for lagmannsretten. Det ble videre foretatt dokumentasjon av skriftlig materiale slik det fremgår av rettsboken.

Den ankende parts endelige påstand for lagmannsretten er endret i forhold til påstanden for herredsretten, ved at det bare kreves erstatning og ikke også selvstendig dom for ugyldighet. I realiteten blir dette likevel det samme. Bortsett fra at den ankende part for lagmannsretten også påberoper seg saksbehandlingsfeil, og at det har vært en viss bevisførsel også om kommunal praksis i skjenkebevillingssaker m v etter herredsrettens dom, foreligger saken i det vesentlige i samme skikkelse som for herredsretten.

AS Bogstadeiendommen har i det vesentlige gjort gjeldende:

Vedtakene av 6 juli 1989 og 26 februar 1990 der Chic Bistro-Discos søknader om utvidet åpningstid til 0400 og skjenketid til 0330 ble avslått, er ugyldige.

Det dreier seg om vedtak i medhold av alkoholloven av 5 april 1927 §24, §27 og §38 for det første avslagets del, og alkoholloven av 2. juni 1989 nr 27 §1-12, §1-7 og §4-4 for det sistes del. Ved at vedtakene gjelder regulering av skjenketid i tillegg til åpningstid, må de anses fattet i medhold av alkoholloven og ikke lukningsforskriften etter hotelloven.

Etter vitneforklaringer fra 24 - d v s alle unntatt to - av representantene som deltok ved kommunestyrets behandling av vedtakene, må det legges til grunn at det var hensynet til hotellet som var hovedgrunnen bak avslagene. Retten har full kompetanse til å vurdere hvilke hensyn som reelt sett ble vektlagt av kommunestyret. Det må derfor sees hen til at alle representantene må ha hatt klart for seg hvilket konkurransefortrinn hotellet ville få ved avslag på Chic Bistro-Discos søknad. Samme virkemiddel var for øvrig brukt av kommunen en gang før, i 1977 da hotellet som nyetablert støtte på problemer. Den gang ble en konkurrerende, etablert virksomhet nektet fornyet skjenkebevilling, slik at den måtte legges ned og hotellet ble alene tilbake. Også den gang endte dette med rettssak.

To av representantene har uttrykkelig sagt at alkohopolitiske betraktninger ikke spilte inn for dem. Det må også ha vært tilfelle for de fleste andre at alkoholpolitiske betraktninger var underordnede i den situasjon som forelå.

Heller ikke hensynet til naboene til Chic Bistro-Disco kan ha særlig vekt. Det har hele tiden vært protester fra naboene, men det ble ikke funnet utslagsgivende da kommunen vurderte å gi skjenkebevilling til Chic Bistro-Disco. I forbindelse med klage til fylkesmannen fra naboene, uttalte også fylkesmannen at det ikke dreide seg om mer støy enn en måtte tåle i et sentrumsområde som Sjøvegan.

Det er ikke riktig at Chic Bistro-Disco/AS Bogstadeiendommen har neglisjert pålegg om støyskjerming og regulering av parkering. Disse påleggene forutsatte at det først skulle utarbeides reguleringsplan for området, noe som ennå ikke hadde skjedd. I den grad noen av representantene har lagt vekt på unnlatt etterlevelse av disse påleggene, har de derfor lagt vekt på noe som ikke kan begrunne et avslag. For øvrig var forholdene m h t naboulempe ganske like for hotellet og Chic Bistro-Disco. Gjennom vitneforklaring er det fremkommet at også hotellet hadde naboer som ble forstyrret.

Ordensmessige hensyn kan heller ikke ha begrunnet avslag for Chic Bistro-Disco. Uttalelsene fra politiet og lensmannen til bevillings- og åpningstidsspørsmålet, må oppfattes som nokså like for hotellet og Chic Bistro-Disco. For begge aksepteres åpningstid til 0230, mens det gis uttrykk for betenkeligheter ved lengre åpningstid. For øvrig er det ved en av disse uttalelsene uriktig lagt til grunn at Chic Bistro-Disco tidligere hadde lengre åpningstid, og at det ble en bedring etter at denne ble redusert. Ved at uttalelsen ikke ble forelagt for Chic Bistro-Disco, ble det ikke anledning til å rette denne feilen.

I den grad hensynet til å skulle styrke hotellet bl a i kurs- og konferansemarkedet i hele tatt kan vektlegges, er det uriktig at utvidet åpnings- og skjenketid ville hatt særlig mye å si. Dette fordi det ikke gjelder stengetider i forhold til gjester som bor på hotellet. For øvrig er det utilstrekkelig utredet hvilke forhold som gjør seg gjeldende her.

Det ovennevnte gir for det første grunnlag for ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil. Saksbehandlingen er preget av at kommunen har lagt opp til en forfordeling til fordel for hotellet. Det synes ikke velbegrunnet at formannskapet gjorde bruk av kommuneloven §22 i forhold til hotellet, mens Chic Bistro-Discos søknader ble undergitt vanlig og tidkrevende saksbehandling. Dermed fikk kommunen vedtatt "hovedprinsipper" for sin alkoholpolitikk, hvoretter det bare skulle være en nattklubbevilling, før Chic Bistro-Discos søknad var vurdert på fritt grunnlag. Disse hovedprinsippene ble vedtatt etter benkeforslag, uten skikkelig forutgående saksutredning. Likevel ble de av flere representanter ansett som bestemmende i forhold til Chic Bistro-Discos søknad da denne senere ble behandlet. At det gjelder et likhetsprinsipp også ved saksbehandling, fremgår bl a av en dom av Gulating lagmannsrett av 20 februar 1992. Av dommen fremgår også at kommunen bør være ekstra nøye med saksbehandlingen i saker som kan være så skjønnsmessige som her. For øvrig foreligger saksbehandlingsfeil i form av brudd på forvaltningsloven §17 første og annet ledd ved at lensmannens og politiets uttalelser er uriktige og ikke er forelagt Chic Bistro-Disco til uttalelse, og ved at det ikke kom frem at Chic Bistro-Disco var uforskylt i at støyskjermingstiltak ennå ikke var iverksatt. Saken var dessuten utilstrekkelig opplyst også ved at det ikke ble foretatt nærmere undersøkelser av hotellets og Chic Bistro-Discos økonomiske situasjon, mulige konsekvenser for sysselsetting, alkoholpolitisk gevinst eller tap, og andre konsekvenser av de vedtak som var blitt og skulle fattes. Slike saksbehandlingsfeil må være erstatningsbetingende.

For det andre foreligger myndighetsmisbruk i form av utenforliggende hensyn. Det avgjørende hensyn for kommunen må ha vært å ville tilgodese hotellet i konkurransen med Chic Bistro-Disco ved å skape en monopolsituasjon for hotellet. Et slikt konkurransemessig eller næringspolitisk hensyn må være utenforliggende, da det alene er alkohol- og edruskapspolitiske hensyn som kan begrunne avslag på søknader om utvidet åpnings- og skjenketid. Selv om en i denne forbindelse skulle akseptere at selve åpningstidsreguleringen skjer i medhold av lukningsforskriften etter hotelloven, er konkurransehensynet utenforliggende også i forhold til denne. Uten presset fra hotellet og trusselen om stengning, ville vilkårene for hotellet og Chic Bistro-Disco ha forblitt de samme. I denne forbindelse vises bl a til Rådhushospits dommen i Rt-1933-548, Georges dommen i Rt-1965-712 og Frogner Hospits dommen i Rt-1957-86.

Til sist vil de nevnte forhold utgjøre usaklig forskjellsbehandling. Ved at hotellet fikk utvidet sin åpnings- og skjenketid, må det foreligge en saklig grunn som begrunnelse for et annet resultat for Chic Bistro-Disco. Den eneste aktuelle forskjell, etter de korrektiver som fremgår av det ovennstående, er at hotellet i motsetning til Chic Bistro-Disco også hadde en overnattingsdel knyttet til sin virksomhet. Dette innvirket imidlertid ikke på typen publikum som besøkte de to stedene. Publikum i hotellets pub var f eks ikke mer voksent. Denne forskjellen kan derfor ikke gi saklig grunn til forskjellsbehandling.

De påpekte ugyldighetsgrunner påberopes som sideordnede grunner til erstatning. De øvrige vilkår for erstatningsansvar er ikke bestridt.

Når det gjelder beregningen av økonomisk tap, må dette bli skjønnsmessig. Regnskapstall viser en omsetningsnedgang for Chic Bistro-Disco på ca kr 500000 pr år etter at hotellet fikk nattklubbevillingen 13 april 1989. Det er her tale om et løpende tap. Retten må selv på skjønnsmessig grunnlag ta stilling til varigheten. På vegne av AS Bogstadeiendommen antydes et erstatningsbeløp i størrelsesorden kr 3000000.

AS Bogstadeiendommen har nedlagt slik påstand:

"1. Salangen kommune dømmes til å betale erstatning til AS Bogstadeiendommen med et beløp fastsatt etter rettens skjønn.

2. Salangen kommune dømmes til å betale saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett til AS Bogstadeiendommen ved advokat Jostein Hansen."

Salangen kommune har i det vesentlige gjort gjeldende:

For å kunne få utvidet skjenketid måtte Chic Bistro-Disco og hotellet først få utvidet åpningstid. Etter §6 i lukningsforskriften i medhold av hotelloven §15, kan kommunen gi tillatelse til senere lukning enn normaltidspunktet etter §5 første ledd, dersom det foreligger "særlige grunner". Partene er enige om at de utvidelser av åpningstiden som skjedde og som det var søkt om, var i hehold til forskriften §6, selv om det i kommunens vedtak ved noen anledninger er henvist til §5 annet ledd.

I utgangspunktet stod kommunen fritt til å innvilge eller avslå utvidet åpningstid både for hotellet og Chic Bistro-Disco. Det er ikke bare alkohol- eller edruskapspolitiske hensyn som kan telle med her. Spørsmålet er om denne friheten ble modifisert slik den konkrete sak utviklet seg.

Når det først gjelder saksbehandlingen, aksepteres at lensmannens/politiets uttalelser i forbindelse med Chic Bistro-Discos søknader skulle ha vært forelagt Chic Bistro-Disco etter forvaltningsloven §17 annet ledd. Videre kan en del av de involverte representanter på kommunens side ha sett søknaden fra Chic Bistro-Disco som allerede avslått ved kommunestyrevedtaket 8 mai 1989 om hovedprinsipper for alkoholpolitikken, hvoretter det bare skulle være n nattklubbevilling, som hotellet skulle ha. Et slikt tak for antall bevillinger kan fastsettes, men det er enighet om at det likevel må skje en nærmere vurdering av søknaden. For at dette skal være saksbehandlingsfeil av interesse, må det ikke være grunn til å regne med at det som skjedde ikke kan ha virket bestemmende, jf forvaltningsloven §41.

Samtlige kommunestyrerepresentanter var allerede før møtet 8 mai 1989 kjent med Anton Lind, AS Bogstadeiendommen og Chic Bistro-Disco og grunnene til å nekte utvidelse av åpningstid. Det er derfor uansett saksbehandling særdeles lite sannsynlig at det noensinne ville blitt innvilget utvidet åpningstid for Chic Bistro-Disco. Dette skyldtes først og fremst kommunens generelt restriktive alkoholpolitiske syn, og protestene fra naboene. Naboprotestene mot Chic Bistro-Discos virksomhet og utvidelse av åpningstid hadde bl a ført til at saken kom opp for både barneombudet og sivilombudsmannen. Rett nok aksepteres det at Chic Bistro-Disco p g a uferdig regulering ikke kunne bebreides for at de pålegg som ble gitt om støyskjerming og parkering, ikke ble etterkommet. Også lensmann og politi stilte seg kritisk til utvidelse av åpnings- og skjenketiden. Det som måtte være av saksbehandlingsfeil kan derfor ikke føre til erstatningsplikt, jf også Rt-1985-483.

Når det gjelder motpartens anførsel om myndighetsmisbruk, er utgangspunktet at kommunen - til tross for sine generelle alkoholpolitiske betenkeligheter - fant at det forelå "særlige grunner" for utvidet åpningstid etter lukningsforskriften §6. Disse grunnen var hovedsakelig av næringspolitisk art, ut fra ønsket om å opprettholde et hotelltilbud i kommunen. Et begunstigende vedtak for hotellet kan ut fra en slik situasjon isolert sett ikke være myndighetsmisbruk. Avgjørelsen var for øvrig ikke lett å ta for kommunen, noe som bl a vises av at trusselen om stengning av hotellet først måtte komme på spissen.

Hvis man i fortsettelsen ser samlet på hele hendelsesforløpet, både i forhold til hotellet og Chic Bistro-Disco, er spørsmålet om hovedmotivet for kommunen var å begunstige hotellet på Chic Bistro-Discos bekostning. Det kan ikke sies å være tilfelle. Kommunen så det som viktig å beholde hotellet. Det ble derimot ikke funnet å foreligge de samme eller andre "særlige grunner" for å innvilge utvidet åpningstid for Chic Bistro-Disco. I praksis medførte dette en konkurransevridende effekt. Dette er imidlertid ingen uvanlig følge av kommunale vedtak, og kan ikke i seg selv medføre ugyldighet og erstatningsplikt. Ingen vitner har kunnet bekrefte at spørsmålet om enerett for hotellet var drøftet eller underforstått på møtet hotellets eier Bjørn Sundstrøm hadde med formannskapet 11 april 1989. Det var derimot fra Sjøvegan Hotells side et poeng at hotellet ikke skulle komme dårligere ut enn hoteller i nabokommunene som allerede hadde lengre åpningstid. I den grad konkurransemessige hensyn har talt med, må konkurransen med hoteller i nabokommunene ha spilt større rolle enn hotellets konkurranse med Chic Bistro-Disco.

Hvis en likevel skulle komme til at hovedmotivet for kommunen var å gi hotellet et konkurransefortrinn i forhold til Chic Bistro-Disco, oppstår spørsmålet om hva konsekvensen blir. For det første oppstår spørsmålet om dette er utenforliggende og dermed ulovlig i forhold til de vedtak som er fattet. I hvert fall ved vedtak etter lukningsforskriften, må kommunen kunne ta i betraktning mer enn alkohol- og edruskapspolitiske hensyn.

Det er i så fall nødvendig å se mer konkret på hva som er bakgrunnen for og hensikten med de vedtak som er truffet. Situasjonen var nemlig at Salangen kommune er et lite samfunn, og at hotellet var bygget som et "samfunnshotell" med kommunal medvirkning. For det lokale næringsliv og for Sjøvegans rolle som regionsenter i h h til fylkesplanen, var det viktig å ha et hotelltilbud. "Svingen utleiebygg", der Chic Bistro-Disco holdt til, var derimot bygget uten at det på forhånd var klarlagt hva slags virksomhet som skulle drives. Da det ble på tale å starte serveringsvirksomhet i lokalene, gjaldt det et typisk spisested hovedsakelig for et voksent publikum. Kommunen fant derfor å kunne gi serverings- og skjenkebevilling. Stedet utviklet seg imidlertid i retning av et ungdomssted, særlig etter at lokalene ble utvidet med diskotek i en etasje til. Etter at Chic Bistro-Disco fikk godtatt at skjenkebevillingen også skulle gjelde det nye lokalet, ble det investert så store summer der at diskoteket er karakterisert som et av Nord-Norges beste, til tross for at stedet Sjøvegan bare har 5-600 innbyggere. Omfanget av Chic Bistro-Disco og AS Bogstadeiendommens satsning gjorde at kommunens velvillighet overfor Chic Bistro-Disco ble en utilsiktet underminering av hotellets driftsgrunnlag. Dette gikk opp for kommunen først da hotellet stengte i april 1989. Ellers hadde kommunen sagt et uangripelig nei til AS Bogstadeiendommen på et tidligere tidspunkt. Resultatet ble i stedet at summen av de enkelte vedtak i AS Bogstadeiendommen og Chic Bistro-Discos favør, brakte kommunen i en tvangssituasjon. I den grad kommunestyret har latt hensynet til konkurransen mellom hotellet og Chic Bistro-Disco spille inn, er det derfor et forsøk på å rette opp den utilsiktete og uheldige virkningen av de tidligere gitte tillatelser til Chic Bistro-Disco. Dette gjør forholdet spesielt, og taler mot at det kan være snakk om erstatningsbetingende myndighetsmisbruk.

Når det gjelder en eventuell erstatningsutmåling, bør denne begrenses i samsvar med varigheten av Chic Bistro-Discos skjenkebevilling, d v s til 31 mars 1992. Da ville kommunen uansett stått fritt til å treffe nye vedtak, selv om disse skulle innebære en konkurransevridning. Når det gjelder ankemotpartens opplysning om en omsetningsnedgang på ca kr 500000 pr år, er dette ikke det samme som netto tap. Sparte variable omkostninger kommer til fradrag.

Salangen kommune har nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Salangen kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

De vedtak som er gjenstand for vurdering i denne sak, er for så vidt gjelder spørsmålet om åpningstid direkte regulert av den tidligere nevnte forskrift av 1 juli 1983 om orden og lukningstider for overnattings- og serveringssteder (lukningsforskriften), gitt i medhold av hotelloven §15. Forskriften §5 første ledd fastsetter normal tillatt åpningstid til kl 0600 til 0100. §6 gir hjemmel for å tillate utvidet åpningstid for bestemte serveringssteder. Det er her tale om en dispensasjonshjemmel.

Utgangspunktet må være at kommunen har en temmelig vid skjønnsadgang ved spørsmål om utvidet åpningstid. Spesielt må dette gjelde når det aktuelle serveringssted også har skjenkebevilling hvor tillatt skjenketid følger åpningstiden. Det må være klart at mer enn alkohol- og edruskapspolitiske hensyn kan gi lovlig grunnlag for å nekte utvidelse av tillatt åpningstid.

Lagmannsretten kan ikke se at dette utgangspunkt er endret i den aktuelle sak, hvor det også ble truffet særskilt bestemmelse om skjenketid. En slik bestemmelse kan f eks ikke få som konsekvens at utvidelse av åpningstid bare kan nektes dersom nektelsen fremmer formål av den art som nå er nevnt i alkoholloven av 2 juni 1989 nr 27 §1-1. Det kan i høyden være tale om at en begrensning av skjenketiden i forhold til den ellers gjeldende åpningstid, eventuelt etter utvidelse, må ha en slik begrunnelse. Den halvtimesdifferansen som går igjen i denne sak har partene imidlertid ikke gjort til tema, og det er dermed heller ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på det rettslige grunnlag for en slik differanse.

Ved at åpningstiden setter en absolutt ramme for skjenketiden, men er regulert av regler som kan ivareta et bredere sett av hensyn enn alkohol- og edruskapspolitiske, følger det at slike andre hensyn også kan bli indirekte bestemmende for skjenketiden. Den aktuelle sak stiller seg derfor anderledes enn om det f eks utelukkende var et skjenkebevillingsvedtak som var gjenstand for vurdering.

Etter disse innledende bemerkninger knyttet til det rettslige utgangspunkt, går lagmannsretten over til å se mer konkret på de vedtak som er fattet. Lagmannsretten er her enig med partene i at det er mest hensiktsmessig i noen grad å vurdere de ulike vedtak i sammenheng. AS Bogstadeiendommen har imidlertid ikke gjort gjeldende at innvilgelsen av utvidet åpnings- og skjenketid for hotellet var ugyldig, noe lagmannsretten for øvrig heller ikke kan se at det ville vært grunnlag for. Det kan her også vises til drøftelsen i herredsrettens dom 18 til 21.

Lagmannsretten ser etter dette først på om vedtakene om å nekte Chic Bistro-Disco en tilsvarende utvidelse kan anses ugyldige ut fra en isolert vurdering:

AS Bogstadeiendommen har gjort gjeldende at hensynet til hotellet - d v s et ønske om å sikre hotellet et konkurransefortrinn fremfor Chic Bistro-Disco ved å gi hotellet "monopol" på nattklubbdrift - var hovedmotivasjonen ved kommunestyrets avslag i forhold til Chic Bistro-Disco. Det gjøres gjeldende at dette er et utenforliggende hensyn både i forhold til alkohollovene og lukningsforskriften.

Etter bevisførselen, inklusive avhør av alle så nær som to av kommunestyrerepresentantene som var med da vedtakene ble truffet, finner lagmannsretten ikke bevismessig dekning for dette. Bevisførselen har derimot etterlatt inntrykk av at et klart flertall av representantene så ønsket om en restriktiv alkoholpolitikk som bestemmende for seg. Synspunktet synes å ha vært at flere nattåpne skjenkesteder ville øke de uheldige utslag alkoholforbruk kan ha. Det er her tale om et skjønn domstolen ikke kan overprøve. En del representanter har i tillegg nevnt at de mente nabohensyn, ordensmessige forhold o l talte mot Chic Bistro-Disco, men lagmannsretten kan ikke se at dette var nødvendig som tilleggshensyn for at resutatet skulle bli avslag. Dessuten vil slike hensyn ikke være usaklige ved avgjørelsen av en søknad om utvidet åpningstid for et serveringssted.

Arbeiderpartiet, som hadde rent flertall alene med 12 av i alt 21 representanter, hadde programfestet en restriktiv alkoholpolitikk i kommunen. Det samme hadde Sosialistisk Venstreparti, med to representanter, og lagmannsretten antar det samme i hvert fall gjaldt Kristelig Folkeparti med én representant. Rett nok var de enkelte representantene fra Arbeiderpartiet fristilte i saker om alkoholpolitikk, men etter vitneførselen er det lagmannsrettens inntrykk at de klart fleste representantenes både innen Arbeiderpartiet og i kommunestyret som helhet var enig i en restriktiv politikk. Flere av vitnene har gitt uttrykk for at de anså det ekstra alkoholpolitisk uheldig dersom det skulle bli to nattåpne skjenkesteder i kommunen.

Kommunestyrerepresentantenes generelle alkoholpolitiske syn illustreres for øvrig også av den opprinnelige holdning til hotellet, som også ble nektet utvidet åpnings- og skjenketid inntil saken ble satt på spissen ved at hotellet stengte. Kommunestyrets innvilgelse av utvidet åpnings- og skjenketid for hotellet kan derfor heller ikke tas som tegn på en endring av kommunestyrets alkoholpolitiske standpunkt.

Lagmannsretten har bare funnet grunnlag for å forstå et fåtall av representantene slik at det viktigste for dem var å gi hotellet et fortrinn fremfor Chic Bistro-Disco. Søknaden fra Chic Bistro-Disco ble imidlertid enstemmig (med 21 stemmer) avslått 6 juli 1989, etter at kommunestyret under tittelen "alkoholpolitisk debatt" i møtet 8 mai 1989 med 16 mot 5 stemmer hadde vedtatt som retningslinje at det bare skulle være én nattklubbevilling i kommunen, og at det var hotellet som skulle inneha denne den inneværende periode. Også i kommunestyremøtet 26 februar 1989 ble Chic Bistro-Discos søknad avslått, men da slik at 4 mot 16 representanter stemte for et fremsatt kompromissforslag om utvidelse med en halv i stedet for halvannen time.

For øvrig kan det tilføyes at kommunestyrevedtaket av 8 mai 1989 etter "alkoholpolitisk debatt" også er egnet til å gi et visst inntrykk av det generelle alkoholpolitiske syn i kommunen, også når en ser bort fra punktet som spesielt berører nattklubbevilling til hotellet. Det siktes her til det som ble fastsatt om begrensning til bare ett ølutsalg og to skjenkebevillinger.

Når lagmannsretten ikke finner å kunne legge til grunn at hensynet til hotellet kan ha virket bestemmende for avslaget til Chic Bistro-Disco, men derimot at alkoholpolitiske grunner alene var tilstrekkelig motivasjon til å avgjøre resultatet, er det ikke i denne sammenheng grunn til å gå nærmere inn på hvorvidt hensynet til hotellet ville vært et utenforliggende hensyn, og hvilke konsekvenser det i så fall måtte fått. Ut fra en isolert vurdering av avslagsvedtakene i forhold til Chic Bistro-Disco, kan dette uansett ikke innebære ugyldighet som følge av utenforliggende hensyn.

Det neste spørsmålet lagmannsretten tar opp, er hvorvidt avslagene i forhold til Chic Bistro-Disco er ugyldige som følge av usaklig forskjellsbehandling. Dette på bakgrunn av at at hotellet i motsetning til Chic Bistro-Disco fikk innvilget utvidelse av åpnings- og skjenketiden. Det er med andre ord spørsmål om hvor langt likhetsprinsippet har innsnevret den skjønnskompetanse kommunen i utgangspunktet og etter det ovenstående hadde, slik at forskjellsbehandling blir en selvstendig ugyldighetsgrunn. Utgangspunktet er, som lagmannsretten har kommet frem til ovenfor, at kommunestyret mente det forelå en sterk reell alkoholpolitisk grunn til ikke å ha mer enn n nattklubbevilling i Salangen kommune. Dette må langt på vei antas å være ut fra samme betraktning som bl a ligger bak alkohollovgivningens bevillingssystem, og praksisen i mange kommuner med tak for antallet skjenkebevillinger; nemlig at flere skjenkesteder øker tilgjengelighet og dermed gir økede skadevirkninger. Dersom slik antalls- og omfangsbegrensning skal kunne være et effektivt alkoholpolitisk virkemiddel, vil en kunne få en brytning mot likhetsprinsippet. Det er imidlertid klart at dette må løses ved en nedtoning av likhetsprinsippet, jf i denne forbindelse forarbeidene til den nye alkoholloven av 1989 i Ot.prp.nr.31 (1988-89) 17 annen spalte femte avsnitt.

Dette må være utgangspunktet også ved vurderingen av den aktuelle sak, og konsekvensen må bli at det ikke kan stilles for store krav til hva som anses som tilstrekkelig grunn til ulik behandling av Sjøvegan Hotell og Chic Bistro-Disco. I en del tilfeller vil et "først i tid" synspunkt kunne være tilstrekkelig. Lagmannsretten er imidlertid enig med AS Bogstadeiendommen i at søknadene fra hotellet og Chic Bistro-Disco i utgangspunktet lå an til parallell behandling, i alle fall med den konsekvens at et "først i tid" synspunkt er mindre anvendbart her. Dette har kommunen heller ikke gjort gjeldende. Derimot er det pekt på omfanget av klager fra Chic Bistro-Discos naboer som følge av at etablissementet holdt til i lokaler som lå opp mot et boligområde. Det er også hevdet at lensmann og politi ga uttrykk for noe større betenkeligheter ved en utvidelse av åpningstiden for Chic Bistro-Disco enn for hotellet. Lagmannsretten finner det likevel på det rene at den dominerende grunn til at hotellet kom bedre ut enn Chic Bistro-Disco, var ønsket om å hjelpe hotellet til å få et driftsgrunnlag som ga rom for å opprettholde hotelldelen av virksomheten. Dette ble særlig ansett å være viktig for kommunens næringsliv og befolkning i forbindelse med besøk, møter, kurs og tilstelninger m m. Dette er erkjent av kommunen.

Dette hensynet til å sikre at lokalsamfunnet fikk beholde et hotell, virker tilsynelatende vanskelig å forene med de formål alkohol- og hotellovgivningen med forskrifter er ment å ivareta. Ved spørsmål om hvilke hensyn en offentlig regulering skal ivareta, kan en imidlertid få dels ulike svar ettersom spørsmålet stilles i tilknytning til en konkret bestemmelse eller samlet for loven som sådan. I tilknytning til en konkrete bestemmelse vil det ofte fremgå at det må foretas en avveining av kryssende hensyn som omfatter mer enn de hensyn som vanligvis nevnes i tilknytning til loven formål. Slik er det også ved vurdering av søknader om utvidet åpnings- og skjenketid, hvor hensyn knyttet til alkohol, edruskap og orden så godt som alltid tilsier at søknader avslås. Det er på grunn av andre hensyn at dette ikke alltid skjer.

Spørsmålet i det følgende er om det å ville sikre at lokalsamfunnet fikk beholde et hotell, var et "saklig" hensyn. Slik lagmannsretten ser det, må dette vurderes på bakgrunn av at Chic Bistro-Disco ikke på noe område stilte bedre enn hotellet når det gjelder å ivareta hensyn knyttet til alkohol, edruskap, orden og helse, d v s de formål en først og fremst tenker på i forbindelse med alkohol- og hotellovgivningen. Lagmannsretten kan heller ikke se individuelle forhold knyttet til Chic Bistro-Disco, som tilsa at denne virksomheten burde stille sterkest til å få utvidet sin åpnings- og skjenketid. Når det dermed i utgangspunktet ikke er noe som taler mer i favør av Chic Bistro-Disco enn i favør av hotellet, og det stod fast at antallet nattklubbevillinger ikke skulle overstige n, er det etter lagmannsrettens syn mye som taler for å akseptere at kommunen også så hen til samfunnsmessige hensyn i form av betydningen av å beholde et hotell i lokalsamfunnet. Så lenge mer nærliggende hensyn ikke tilsa en avgjørelse motsatt vei, må dette være tillatelig. Det skal her presiseres at lagmannsretten ikke har funnet holdepunkter for at kommunen hadde et selvstendig ønske om å hjelpe eieren av hotellet til økonomisk utbytte. Kommunens egen eierinteresse i hotellet var dessuten slutt etter en tidligere konkurs.

I tillegg kommer at lagmannsretten er enig med kommunen i at nabohensyn talte mer i favør av hotellet enn for Chic Bistro-Disco. Lagmannsretten legger dette til grunn ut fra beliggenheten av "Svingen utleiebygg" der Chic Bistro-Disco holdt til, og omfanget av innkomne klager. Det skal ikke ha kommet klager fra naboer til hotellet, selv om et vitne som er nabo har forklart at også hotellets virksomhet nattestid medførte sjenanse. Dette endrer likevel ikke lagmannsrettens totalinntrykk. Her skal tilføyes at nabohensynet må kunne tillegges vekt ved et valg mellom hotellet og Chic Bistro-Disco, selv om dette hensynet i sin tid ikke medførte avslag på søknaden om bruksendring til diskotek.

Alene dette nabohensynet er et "saklig" hensyn som talte i favør av hotellet, uten at dette oppveies av "saklige" hensyn i favør av Chic Bistro-Disco, og kunne som sådan vært tilstrekkelig som grunn til å foretrekke hotellet.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at det heller ikke har foreligget ugyldighet som følge av usaklig forskjellsbehandling.

Lagmannsretten skal til slutt knytte noen kommentarer til de innsigelser AS Bogstadeiendommen har kommet med mot kommunens saksbehandling. Det er bl a påberopt som saksbehandlingsfeil at Chic Bistro-Disco ikke fikk oversendt innhentede uttalelser, og at saken også ellers skulle ha vært bedre utredet. I alle fall for så vidt gjelder unnlatt oversendelse av uttalelsene fra lensmann og politi i anledning Chic Bistro-Discos søknader, har kommunen erkjent at det foreligger en saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det som måtte være av slike feil har ført til at det ble lagt til grunn et uriktig faktum. Et unntak er riktignok misforståelsen om at Chic Bistro-Disco kunne bebreides for ikke å ha etterkommet pålegg i medhold av plan- og bygningsloven. Lagmannsretten har imidlertid ut fra den gjennomgang som er omtalt ovenfor grunn til å tro at denne feilen ikke kan ha virket bestemmende for avslagsvedtakene i forhold til Chic Bistro-Disco, jf forvaltningsloven §41. Det samme gjelder de øvrige påberopte brudd på forvaltningsloven §17 første og annet ledd. Det som måtte være av slike saksbehandlingsfeil kan derfor ikke begrunne ugyldighet for avslagene på Chic Bistro-Discos søknader, og dermed i enda mindre grad tjene som sannsynliggjøring av at det foreligger et erstatningsgrunnlag.

Det er videre påberopt at den forserte behandlingen av hotellets søknader, særlig ved anvendelsen av kommuneloven §22, utgjør en forskjellsbehandling som også er en saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten har vanskelig for å følge hvordan dette synspunktet kan lede til erstatningsbetingende ugyldighet for avslagsvedtakene i forhold til Chic Bistro-Disco, og det kan for så vidt vises til prinsippet i forvaltningsloven §41.

Når det spesielt gjelder den behandling og stillingtagen til nattklubbevillinger som fant sted 8 mai 1989 da kommunestyret gjennomførte en "alkoholpolitisk debatt", kan lagmannsretten heller ikke se at dette gir grunnlag for ugyldighet for de senere avslagene i forhold til Chic Bistro-Disco. Dette gjelder selv om det nok kan være riktig at kommunestyrets reelle standpunkt ble inntatt allerede etter debatten 8 mai 1989, og ikke i kommunestyremøtet 6 juli senere samme år. Lagmannsretten er her enig med kommunen i at det ikke kan sees å ha fremkommet nye opplysninger eller inntrådt andre omstendigheter som skulle tilsi en annen vurdering av Chic Bistro-Discos søknad dersom den var vurdert på et friere grunnlag 6 juli 1989. Lagmannsretten finner derfor heller ikke at dette kan gi grunn til å regne med at det som måtte ha vært av feil ved denne behandlingsmåten kan ha virket bestemmende for avslagene. Det kan også her vises til det som er sagt ovenfor i tilknytning til de hovedproblemstillinger lagmannsretten allerede har behandlet.

Lagmannsretten har etter dette funnet at det ikke foreligger noen slike erstatningsbetingende ugyldighetsgrunner som AS Bogstadeiendommen har påberopt. Dette er i samsvar med herredsrettens dom, og det vil ha fremgått at begrunnelsen langt på vei er sammenfallende.

AS Bogstadeiendommens anke har ikke ført frem, og saksomkostningsspørsmålet blir å vurdere etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten har ikke funnet grunner til unntak fra hovedregelen om at AS Bogstadeiendommen må erstatte Salangen kommunes saksomkostninger. Advokat Krokeide har på vegne av sin part krevet saksomkostninger med kr 81495,60, hvorav salær utgjør kr 70000,-. Det har ikke kommet innvendinger mot omkostningsoppgaven, som godtas.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler AS Bogstadeiendommen til Salangen kommune kr 81495,60 innen 2 uker fra forkynnelse av dommen.