LH-1992-589
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-07-15 |
| Publisert: | LH-1992-00589 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Troms namsrett nr 92-1384 C - Hålogaland lagmannsrett LH-1992-00589 A. Rettskraftig. |
| Parter: | Ankende part: 1. Dag Pedersen, 2. Jorun Annie Nyrud (Prosessfullmektig: Advokat Trygve Fjeld). Ankemotpart: Realkreditt AS, (Prosessfullmektig: Advokat Kjell V. Andorsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Knut Sundquist. Lagdommer Einar Rege. Lagdommer Dag Bugge Nordén |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §2-11, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §373, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §139, §142, §155, §162, §180, §317, §24, Rettsgebyrloven (1982) §8 |
Saken gjelder anke over en stadfestelseskjennelse.
I sak om annen gangs tvangsauksjon over eiendommen gnr 70 bnr 32 i Tromsø forlangt av Eiendomskreditt AS, avsa Nord-Troms namsrett 10. juli 1992 kjennelse med slik slutning:
"Bud stor kr 650000,- kronersekshundreogfemtitusen - avgitt av Eiendomskreditt AS, Oslo, på annen gangs tvangsauksjon over eiendommen gnr 70 bnr 32 i Tromsø stadfestes. Auksjonsomkostningene utgjør kr 11415,-".
Dag Pedersen og Jorun Annie Nyrud har i rett tid påanket namsrettens kjennelse på grunn av feil ved saksbehandlingen og rettsanvendelsen og har nedlagt slik påstand:
"1. Nord-Troms namsretts kjennelse av 10. juli 1992 oppheves.
2. Ankende parter tilkjennes saksomkostninger".
Eiendomskreditt AS, som etter fusjon har skiftet navn til Realkreditt AS, innga anketilsvar og nedla herunder påstand om at namsrettens kjennelse skulle stadfestes og at Realkreditt AS skulle tilkjennes saksomkostninger.
En av de saksbehandlingsfeil som er påberopt av de ankende parter, er at lensmann Kåre Thomassen, som i egenskap av namsmann styrte auksjonsmøtet, var inhabil. Dette er begrunnet med at Realkreditt hadde gitt ham eller den han måtte bemyndige fullmakt til å møte på auksjonen som fullmektig for Realkreditt og avgi bud.
Under saksforberedelsen for lagmannsretten opplyste Realkreditt at selskapet i en annen sak har brakt tilsvarende spørsmål inn for Høyesterett. Det dreier seg nærmere bestemt om anke over Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 30 oktober 1992.
Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 4 mai 1993 ble Realkreditts anke nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 1, idet det i kjennelsen er uttalt at "Utvalget legger til grunn at lagmannsrettens kjennelse ved prøving i Høyesterett ville ha blitt stadfestet med en annen begrunnelse."
Eidsivating lagmannsretts begrunnelse for å oppheve namsrettens stadfestelseskjennelse var i korthet at saksøkeren i henhold til tvangsloven 1915 §139 tredje ledd må møte ved auksjonen, og at dette må skje enten personlig, ved lovlig stedfortreder eller ved prosessfullmektig. Det ble antatt at verken namsmannen eller den han oppnevnte tilfredsstilte kravet til prosessfullmektig.
Til belysning av hvilke slutninger som kan trekkes av Kjæremålsutvalgets kjennelse, har ankemotparten ved prosesskrift av 2 juni 1993 fremlagt Kjæremålsutvalgets brev av 15 mars 1993, der spørsmålet om å nekte anken fremmet ble reist. Det er i brevet blant annet uttalt:
"Namsmannen er etter tvangsfullbyrdelsesloven §142 avskåret fra å gi bud på auksjonen. Fullmakten til å opptre og gi bud er her gitt namsmannen, og det er i henhold til denne namsmannen så har gitt fullmakten til lensmannsbetjenten. Det er tvilsomt om det er adgang til dette.
Ved oppnevnelsen av lensmannsbetjenten har namsmannen opptrådt for en av partene. Utvalget antar at dette gjør ham inhabil til å opptre som namsmann ved auksjonen. Videre er utvalget tilbøyelig til å anta at lensmannsbetjenten ikke kan opptre som prosessfullmektig. Utvalget viser til tvangsfullbyrdelsesloven §24 annet ledd og forskrifter av 16 nov 1973 §1 og §2 om lensmennene si attåtverksemd. Det kan også reises spørsmål om lensmannsbetjenten rent faktisk har vært oppnevnt som prosessfullmektig."
Realkreditt har i prosesskrift av 2 juni 1993 erkjent at den rettsoppfatning kjennelsen, sammenholdt med Utvalgets brev av 15 mars 1993, bygger på, tilsier at namsrettens kjennelse også i nærværende sak må oppheves, idet samme fremgangsmåte har vært fulgt ved oppnevnelse av fullmektig for Realkreditt ved auksjonen. Det er nedlagt ny påstand i samsvar med dette.
Lagmannsretten skal bemerke:
Det følger av tvangsloven (loven av 1915, som her kommer til anvendelse) §139 tredje ledd at auksjonen ikke kan fremmes med mindre saksøkeren er lovlig representert.
Realkreditt ga ved brev av 27 mars 1992 InkassoPartner AS ved Kikki Næss fullmakt til å møte på auksjonen og inngi bud på kr 650000. Hun møtte imidlertid ikke selv, men ga i stedet ved brev av 30 mars 1992 lensmannen fullmakt til å møte for saksøkeren. I brevet heter det:
"Herved gis lensmannen eller den han bemyndiger fullmakt til å møte på vegne av saksøkeren under 2.gangs tvangsauksjon over eiendommen gnr.70 bnr.32 i Tromsø den 21/5-92 kl 10.05 og ivareta saksøkerens interesser på best mulig måte og avgi bud stort kr 650000,-."
Brevet er av lensmann Kåre Thomassen forsynt med påtegningen "Ordre: Arnt Heggelund". Heggelund, som er lensmannsbetjent ved kontoret, møtte iht auksjonsprotokollen som fullmektig for saksøkeren og innga budet på kr 650000 som senere ble stadfestet. Auksjonsmøtet ble ledet av lensmann Kåre Thomassen i egenskap av namsmann.
Problemstillingen i nærværende sak er den samme som i den ovenfor omtalte ankesak fra Eidsivating lagmannsrett. Lagmannsretten er enig i den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i Kjæremålsutvalgets brev av 15 mars 1993, og som antas å være lagt til grunn for kjennelsen av 4 mai s.å. Lagmannsretten legger til grunn at lensmannen har opptrådt for saksøkeren på en måte som gjorde ham inhabil til å styre auksjonen, og at lensmannsbetjenten heller ikke kunne opptre som prosessfullmektig. Lagmannsretten er kjent med at en slik form for representasjon er utbredt i praksis. Den etablerer imidlertid et interessefellesskap mellom namsmyndigheten og saksøkeren som er i strid med det objektivitetsprinsipp som bør gjelde under tvangsfullbyrdelse, og som nå er uttrykkelig avskåret ved den nye tvangsloven §2-11b.
Namsrettens kjennelse må etter dette oppheves i medhold av tvistemålsloven §373 første ledd nr 2, jf tvangsloven §162 annet ledd, jf §155 nr 2 og 4.
Anken har ført frem, saksomkostningsavgjørelsen må derfor baseres på tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Realkreditt har gjort gjeldende at saksomkostninger ikke bør tilkjennes ut fra prinsippet i §172 annet ledd. Det er anført at sakens utfall skyldes nye omstendigheter bestående i at Høyesteretts kjæremålsutvalg har funnet en fast, langvarig og landsomfattende praksis rettsstridig. Realkreditt har tatt konsekvensen av dette ved omformulering av påstanden så snart man hadde kjennskap til de nye omstendighetene. Realkreditt har til støtte for sitt syn på saksomkostningsavgjørelsen vist til Rt-1988-233 og Rt-1985-1018. De ankende parter har fastholdt kravet på saksomkostninger og begrunnet dette nærmere i prosesskrift av 11 juni 1993.
Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunn til å frita ankemotparten for omkostningsansvaret i henhold til hovedregelen i §172 første ledd. I de to kjennelser av Kjæremålsutvalget ankemotparten har påberopt, var det et vesentlig ledd i begrunnelsen for omkostningsdeling at underinstansens avgjørelse ble opphevet som følge av forhold som lå utenfor den tapende parts kontroll, og som det derfor ikke var naturlig at han bar risikoen for. Saken her ligger annerledes an. Adgangen til bruk av namsmyndighetens personale som fullmektig for saksøkeren har også tidligere vært omdiskutert, og Realkreditt er etter lagmannsrettens oppfatning avgjort nærmest til å bære risikoen for at man har valgt en slik praksis når denne er funnet å være ulovlig.
Advokat Fjeld har inngitt omkostningsoppgave hvoretter han krever dekket salær med kr 9000 med tillegg av rettsgebyret. Salærkravet finnes å være vesentlig for høyt i forhold til det arbeid som med rimelighet har fremstått som nødvendig for å få saken betryggende utført. Saksforberedelsen for lagmannsretten bærer preg av å være unødig vidløftiggjort fra de ankende parters prosessfullmektigs side. Lagmannsretten finner at salærkravet iht tvistemålsloven §176 første ledd ikke kan overstige kr 5000. Hertil kommer rettsgebyret, som iht rettsgebyrloven §8 første ledd siste punktum utgjør halvparten av fullt gebyr, dvs kr 5625. Det bemerkes for ordens skyld at bestemmelsen i §8 fjerde ledd siste punktum, hvoretter det skal betales 2 ganger rettsgebyret (her kr 900) dersom dom avsies på grunnlag av partenes enighet, ikke kommer til anvendelse. Selv om partene har nedlagt sammenfallende påstander om opphevelse av namsrettens kjennelse, har lagmannsretten plikt til å foreta en selvstendig prøvelse av spørsmålet, idet dette ikke er undergitt partenes fri rådighet. Det er derfor ikke partenes enighet som er grunnlaget for avgjørelsen, slik som ved domsavsigelse i medhold av tvistemålsloven §317 siste ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse oppheves.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Realkreditt AS innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse, 10625 - titusensekshundreogtjuefem - kroner til Dag Pedersen og Jorun Annie Nyrud.
Retten hevet