LH-1999-646
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-09-17 |
| Publisert: | LH-1999-00646 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Alstahaug herredsrett nr. 98-376 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00646 K. |
| Parter: | Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Dan Erik Kjellnø, Mo i Rana). Kjæremotpart: B, Y (Prosessfullmektig: Advokat Albert Holand, Brønnøysund). |
| Forfatter: | Lagmann Arild O. Eidesen. Lagdommer Inger Lyng. Kst. lagdommer Astrid R. Langaas |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §39, Tvistemålsloven (1915) §172, §34 |
Partene giftet seg i august 1995 og ble separert i mai 1996. Sammen har de datteren C, født xx.xx.1994.
Ved stevning og samtidig begjæring om midlertidig forføyning datert 30 november 1998 krevde A daglig omsorg for barnet. B tok til motmæle og krevde den midlertidige begjæring forkastet. Alstahaug herredsrett besluttet ved kjennelse 23 desember 1998 ikke å ta begjæringen til følge.
Solli påkjærte kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett, som 8 mars 1999 avsa kjennelse med slik slutning:
1. C, født xxxxxx, skal bo fast hos B frem til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.
2. A betaler innen 2 - to - uker fra forkynnelse 4 000 - firetusen - kroner i saksomkosntinger for herredsrett og lagmannsrett.
Kjennelsen er rettskraftig.
Barnefordelingssaken ble behandlet av Alstahaug herredrett 1 og 2 juli 1999.
Under hovedforhandlingen nedla Solli påstand om at dommen ble gitt foregrepet tvangskraft. 9 juli 1999 avsa Alstahaug herredsrett dom og kjennelse med slik slutning:
«1. B og A skal ha felles foreldreansvar over fellesbarnet C født xx.xx.94.
2. C født xx.xx.94 skal bo fast hos A.
3.
a. B har rett til samvær med C født xx.xx.94 fire dager hver fjortende dag i tiden frem til skolestart år 2000. Samvær ut over dette avtales mellom partene.
b. B har rett til samvær med C fire uker sammenhengende i sommerferien hvert år.
c. B har rett til samvær med C annen hver vinter- og høstsferie fra den dag skolen slutter til dagen før skolestart. Første gang høst år 2000 og vinter år 2002.
d. B har rett til samvær med C annen hver jule- og nyttårshelg. Julehelgen varer fra 22. til 27. desember og nyttårshelgen varer fra 27. desember til 2. januar. B har nyttårssamværet 2000/2001 og julesamværet år 2001.
e. B har rett til samvær med C annen hver påske fra den dag skolen slutter til dagen før skolestart. Første gang påsken 2001.
f. B har rett til samvær med C annen hver uke fra fredag til skoleslutt til søndag ettermiddag fra etter sommerferien år 2000. Dersom slik helg kolliderer med fars ferie-/høytidssamvær går denne foran. Dersom skolen har fridag(er) i tilknytning til helgesamvær som her omhandlet utvides samværet tilsvarende.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Slutning i kjennelse:
Begjæring om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.»
A har i rettidig kjæremål i korte trekk gjort gjeldende:
Den tidligere lagmannsrettskjennelse ble truffet på grunnlag av det materiale som forelå på det tidspunktet. Dette var lite opplysende og inneholdt tildels motstridende informasjon. Etter at lagmannsrettens kjennelse forelå har spørsmålet om daglig omsorg vært utredet av sakkyndig og blitt grundig belyst gjennom to dagers rettsforhandling i herredsretten. Det nye materialet har stilt saken i et annet lys. Herredsretten har da også tilkjent faren den daglige omsorgen for barnet.
Barnets beste tilsier at faren får overta omsorgen straks, slik den sakkyndige også har understreket i sin rapport. Herredsretten har, i motsetning til den sakkyndige, lagt avgjørende vekt på at barnet får god omsorg hos moren og hensynet til ro i forholdet. Barnet har bodd mest sammen med sin far og partene har i praksis delt omsorgen også i tiden etter lagmannsrettens kjennelse. Barnet vil således ikke skifte miljø og ikke bli påført noen ekstrabelasting ved å flytte fast til faren nå.
Ved herredsrettens dom er den tidligere lagmannsrettskjennelse ute av verden. Barneloven §39 som krever særlig grunn for endring, kommer således ikke til anvendelse. Kjæremålet skal prøves etter barneloven §38.
Kjæremotpartens anførsel om at den rettsoppnevnte sakkyndige mangler alminnelig faglige kvalitetsegenskaper er helt ubegripelig. Det foreligger saklig grunnlag for å ta begjæringen til følge. Kjærende part har ikke motsatt seg fremleggelse av legeuttalelse, men har påpekt at uttalelsen er avgitt ut fra mot-partens fremstilling. Kjærende part vil være avskåret fra krysseksaminasjon.
Det er lagt ned slik påstand:
1. A skal ha den daglige omsorg for fellesbarnet C inntil rettskraftig avgjørelse i saken mellom partene foreligger.
2. A tilkjennes saksomkostninger med kr 4 500.
B har i korte trekk gjort gjeldende:
Begjæringen om å endre den midlertidige avgjørelse ble først fremsatt i prosedyren under hovedforhandlingen. Lovens vilkår etter barneloven §39 annet ledd, jf §34 tredje ledd er ikke tilstede, da det ikke er reist endringssak, avholdt mekling eller pretendert at særlige grunner foreligger for å endre tidligere avgjørelse. Begjæringen skulle vært avvist av herredsretten. Følgelig må lag-mannsretten oppheve kjennelsen. For øvrig la kjæremotparten ned påstand om avvisning, subsidiært frifinnelse for krav om foregrepet tvangskraft, selv om dette ikke er kommet med i rettsboken.
I alle tilfeller er realitetsavgjørelsen riktig. Herredsretten fant valget mellom foreldrene svært vanskelig, og dommen vil trolig bli påanket. Herredsrettens feilaktige vurderinger er bygget på en sakkyndig rapport som mangler faglig kvalitet.
Barnet bor under trygge og fullt forsvarlige forhold hos moren. Det er ingen grunn til å flytte barnet nå. Saken fremstår ikke som bedre opplyst nå enn hva som var tilfelle da lagmannsrettens traff sin midlertidige avgjørelse. Kjæremotparten ble avskåret fra å tilbakevise opplysninger om egen helse ved at motparten protesterte på fremleggelse av legeuttalelse.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Prinsipalt:
Herredsrettens kjennelse oppheves og saken avvises.
2. Subsidiært:
Kjæremålet forkastes.
3. B tilkjennes saksomkostninger med kr 2 500.
Lagmannsretten skal bemerke:
Kjæremålet gjelder herredsrettens avslag på begjæring om foregrepet tvangskraft.
Lagmannsretten avsa 8 mars 1999 kjennelse etter kjæremål om at barnet skulle bo fast hos moren frem til hovedsaken var rettskraftig avgjort. Kjennelsen ble ikke påkjært. Midlertidige avgjørelser har ikke samme rettskraftvirkning som andre rettsavgjørelser og kan endres når nye opplysninger og endrede forhold gjør det påkrevd. Det fremgår av kjennelse inntatt i Rt-1972-508 at dette gjelder tilsvarende når det, som her, er avsagt en dom som kunne gis foregrepet tvangskraft. Det er således ikke grunnlag for å avvise kjæremålet på dette grunnlag.
A har anført at lagmannsrettens kjennelse må anses bortfalt ved at herredsretten i hovedsaken har kommet til et annet resultat. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Endringsreglene for avgjørelser om hvor barnet skal bo gjelder også midlertidige avgjørelser. Det følger videre direkte av barneloven §39 annet ledd annet punktum at en midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 bare kan endres «når særlege grunnar talar for det». Det vises blant annet til kjennelse inntatt i Rt-1985-1177.
Det fremgår videre av §39 at midlertidige avgjørelser kan endres av den domstol som har hovedsaken. Så lenge hovedsaken verserer for domstolene, vil det således ikke være grunnlag for å reise egen endringssak eller avholde mekling.
Hvorvidt det foreligger «særlige grunner» for å endre den tidligere avgjørelse om at barnet skal bo hos moren inntil rettskraftig dom, vil bero på om konkrete og påviselige forhold tilsier at barnet bør flyttes til faren nå. Avgjørelsen skal treffes ut fra hensynet til barnets beste. Bevisbyrden påhviler den part som krever endring.
Den sakkyndige har, med tilslutning fra retten, ansett begge foreldrene som godt skikket. At herredsretten i sin dom har kommet til et annet resultat enn den midlertidige avgjørelse, behøver i seg selv ikke være en slik særlig grunn som loven krever. Barnet hadde siden 1 januar 1999 bodd hos moren, mens faren hadde samvær fire dager hver 14. dag. Lagmannsretten la dette til grunn for sin kjennelse 8 mars 1999 og finner, ut fra det som senere er opplyst i saken, at denne ordningen fortsatt praktiseres. Barnet går i barnehage vekselvis i Y og i X og har etablert familietilknytning og sosial tilhørighet begge steder. Det er således ikke påvist ytre forhold som tilsier at barnet bør flyttes til faren før saken er avsluttet.
Nygård har gjennom sin advokat varslet at hun vil anke saken. Lagmannsretten finner i likhet med herredsretten at den etablerte situasjon av hensyn til barnets behov for stabilitet og forutsigbarhet bør opprettholdes inntil saken er rettskraftig avgjort.
Herredsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves. Under henvisning til sakens art og vurderingens kompleksitet, herunder den realitetsavgjørelse herredsretten har kommet til i hovedsaken, finner lagmannsretten at hver av partene bør bære sine saksomkostninger ved kjæremålet, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger i anledning kjæremålet.