LH-2002-222

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-06-26
Publisert:	LH-2002-00222
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Ofoten namsrett nr 01-00495 Hålogaland lagmannsrett nr 02-00222
Parter:	Kjærende part: Per Slinde (Prosessfullmektig: Egen). Kjæremotpart: 1. Bjørg Haavorstad, 2. Svein Arne Jenssen (Prosessfullmektig: Advokat Svein Arne Jenssen).
Forfatter:	Lagdommer Inger Lyng. Lagdommer Nils Asbjørn Engstad. Kst. lagdommer Richard Saue
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §146, §156, §164, §180, Markedsføringsloven (1972) §1, Firmaloven (1985) §1-1, §3-2, §3-3, §15-1, §15-6

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning overfor et advokatfellesskap med hensyn til bruken av uttrykket «Nettadvokaten» i markedsføringen av virksomheten.

Per Slinde har drevet advokatvirksomhet i eget navn siden 1991. Virksomheten har sitt utgangspunkt i Oslo.

Den 3. mars 1998 registrerte Slinde i foretaksregisteret enkeltmannsforetak med firma «Nettadvokaten Advokat Per Slinde». Registreringen og valg av firma ble etter det opplyste gjort for at Slinde skulle få registrert internettdomenet «nettadvokaten.no» for seg. NORID, den norske registraren for toppdomenet «.no», stilte etter det opplyste på denne tiden krav om likhet mellom et foretaks firma og det domenenavn man kunne la seg registrere med. I 2000 ervervet han videre retten til å bruke internettdomenene «nettadvokaten.com», «nettadvokaten.net» og «nettadvokaten.as» hos utenlandske organisasjoner som administrerer toppdomenene «.com», «.net» og «.as».

Slinde har etablert felles nettsider for de nevnte adressene som leder frem til en presentasjon av hans advokatvirksomhet, hvor uttrykket «Nettadvokaten» er gitt en dominerende plassering. Et særtrekk for måten Slinde utøver sin advokatvirksomhet er etter det opplyste at annonsering og kundekontakt foregår over interenett med nettsidene som base, og hvor kommunikasjon mellom advokaten og klientene hovedsakelig går via e-post, hvor virksomhetenes e-postadresse er oppgitt å være post@nettadvokaten.no.

Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen driver advokatvirksomhet i advokatfellesskap med sete i Narvik. Ved siden av tradisjonell kundekontakt, har de presentasjonssider på internett, hvor publikum til faste satser kan be om rettsråd formidlet over e-post. Haavorstad og Jensen har for denne tjenesten ikke registrert seg med eget internettdomene, men leier plass hos en tjenesteleverandør. Virksomhetens hjemmeside er oppgitt å være «www.graficonn.no/advokat». E-postadressene til de to advokatene er oppgitt å være «nettadvokat@graficonn.no» og «nettadvokat@c2i.net».

I tillegg reklameres det for tjenesten gjennom ulike søketjenester på internett, bl.a. hos «kvasir.no», hvor interesserte får opp peker til Haavorstad og Jensens nettsider blant annet ved å bruke «nettadvokaten» som søkeord. Interesserte som klikker på referansen blir lenket videre til en del av Haavorstads og Jensens nettsider hvor man under overskriften «E-mail til Nettadvokaten» kan sende forespørsler om advokattjenester uten å gå veien om et e-postprogram.

Slinde rettet i september 2001 henvendelse til Haavorstad og Jenssen, med krav om at de skulle slutte å markedsføre advokattjenester på denne måten, idet dette var i strid med de rettigheter han mente å ha ervervet til navnet «Nettadvokaten». Slindes enerett ble bestridt av Haavorstad og Jenssen.

Den 9. oktober 2001 fremsatte Per Slinde begjæring til Ofoten namsrett om midlertidig forføyning overfor Haavorstad og Jenssen, med krav om at disse forbys å benytte uttrykket «Nettadvokaten» i markedsføringen av deres advokatvirksomheter. Begjæringen ble i tilsvar imøtegått av Haavorstad og Jenssen.

Ofoten namsrett avsa 17. januar 2002 kjennelse med slik slutning:

«1. Advokatene Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen frifinnes, idet begjæringen til Nettadvokaten Per Slinde ikke tas til følge.

2. Nettadvokaten Per Slinde dømmes til å betale saksomkostninger med kr 20.000,- til advokatene Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen.»

Det ble etter samtykke fra partene ikke holdt muntlige forhandlinger i forkant av namsrettens avgjørelse. Namsretten avgjorde saken med at det ikke forelå sikringsgrunn. Namsretten fant heller ikke sannsynliggjort noe hovedkrav i saken.

Per Slinde, som i rett tid har påkjært namsrettens avgjørelse, gjør i det vesentlige gjeldende:

Per Slinde har registrert sin advokatvirksomhet som enkeltmannsforetak med firma «Nettadvokaten Advokat Per Slinde». Han har videre fått registrert på seg internettdomene «nettadvokaten.no», «nettadvokaten.com», «nettadvokaten.net» og «nettadvokaten.as». Etter at saken kom opp har han også ervervet retten til internettdomenet «nettadvokat.no». Han har også fått varemerkeregistrert «Nettadvokaten», dog ikke i klassen for juridiske tjenester.

Per Slinde har over tid aktivt brukt uttrykket «Nettadvokaten» i markedsføringen av sin advokatvirksomhet over internett og har gjennom dette etablert en posisjon i markedet hvor publikum forbinder uttrykket «Nettadvokaten» med hans advokatvirksomhet.

Advokatene Haavorstad og Jenssens bruk av uttrykket «Nettadvokaten» i markedsføringen av deres advokattjenester på internett, oppleves som snylting på Slindes opparbeidede markedsposisjon. Markedsføringen er i strid med firmaloven og markedsføringsloven §1, idet det foreligger forvekslingsfare.

Namsretten tar feil når den vurderer ordet «Nettadvokaten» som et rent beskrivende uttrykk for tjenester som knytter seg til det en advokat utfører, og som formidles over internett. «Nettadvokaten» er et fantasiord. Selv om ordet har en lav distinktivitet, er kjæremotpartens bruk av ordet i forbindelse med markedsføring via internett rettsstridig, når bruken skjer på en måte som har til hensikt å oppnå at forbrukerne forveksler to forskjellige tilbydere av samme tjeneste.

I firmanavnet «Nettadvokaten Advokat Per Slinde» er ordet «Nettadvokaten» firmadominanten. Firma har beskyttelse i henhold til firmaloven §3-2 og §3-3. I firmalovens forstand må internett betraktes som det samme geografiske området. Namsretten tar derfor feil når den ut fra virksomhetenes forskjellige geografiske lokalisering, legger til grunn at forvekslingsfaren er liten.

Varemerket «Nettadvokaten» er videre registrert, om enn ikke i klassen for juridiske tjenester. Søknaden om registrering innen klassen for juridiske tjenester er ennå ikke ferdigbehandlet og det kan ta år før endelig avgjørelse foreligger.

Ved at kjæremotpartene, i stedet for å bruke en av de utallige variasjonsmulighetene som foreligger, søker å utnytte en forvekslingsmulighet, opptrer de i strid med markedsføringsloven §1.

Namsretten tok feil når den kom til at det ikke var sannsynliggjort noen sikringsgrunn i saken.

Namsretten bygger sin avgjørelse på at det ikke er sannsynliggjort noe økonomisk tap som følge av kjæremotpartens bruk av benevnelsen «Nettadvokaten». Etter gjeldende rett er det imidlertid ikke et vilkår for skade at skaden er av økonomisk art. Forvekslingsfare kan alene være sikringsgrunn. Det er i saken så stor fare for forveksling at det er rimelig å forby kjæremotparten å benytte benevnelsen «Nettadvokaten» på en måte som er omstridt i denne saken. Det vises til bl.a. Rt-1998-1315 og Rt-2000-1698.

Det er under enhver omstendighet sannsynlig at Slindes advokatvirksomhet vil lide tap som følge av at henvendelser som er ment rettet til hans nettsted feilsendes til kjæremotparten.

Namsretten har begått saksbehandlingsfeil idet retten ikke har pålagt kjæremotparten å gi svar på provokasjoner som Slinde har fremsatt flere ganger under saksforberedelsen for namsretten. Provokasjone gikk på oppklaring av henvendelser til advokatene Haavorstad og Jenssen gjennom den omstridte e-postsiden. Hadde provokasjonene blitt besvart, ville antallet henvendelser gi en pekepinn om størrelsen av Slindes tap gjennom forvekslingen av nettsteder. Det vises til Rt-1989-596.

Per Slinde la ned slik påstand:

«1. Advokatene Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen kjennes uberettiget til å bruke firmaet Nettadvokaten i markedsføringen av sin virksomhet på en måte som kan skape forveksling med firmaet Nettadvokaten advokat Per Slinde.

2. Advokatene Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen pålegges straks å fjerne kontaktsskjema med benevnelsen «E-mail til Nettadvokaten» fra alle former for søkemaskiner på internett.

3. Advokatene Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen dømmes in solidum å erstatte den kjærende parts saksomkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.»

Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen, som i rett tid har tatt til motmæle, gjør i det vesentlige gjeldende:

Namsrettens avgjørelse med hensyn til forføyningskravet er riktig og påstås stadfestet. Kjæremotpartene kan i det vesentlige slutte seg til namsrettens begrunnelse i saken. Namsretten hadde imidlertid ikke grunnlag for å redusere kjæremotpartenes saksomkostninger i forhold til omkostningsoppgaven.

Det er ikke riktig at kjæremotpartene har markedsført seg som «nettadvokat». «Nettadvokat» er derimot et søkeord. Søker en på dette ordet vil man få oppgitt aktører som opererer som nettadvokater. Søker vil også få opp peker til dokumenter som inneholder søkeordet. Pekeren til den konkrete siden på kjæremotpartenes nettsted, som er det kontaktskjemaet den kjærende part har kommet til ved å søke på «nettadvokat», er derfor en konsekvens av internetts søkestrenger. Slik den kjærende part har fremsatt sin begjæring, må denne forstås slik at han ønsker å forby all bruk av ordet «nettadvokat» for andre enn ham selv, til tross for at dette er en vanlig benevnelse på advokater som tilbyr tjenester over internett.

Det foreligger ikke forvekslingsfare mellom virksomhetene som følge av at kjæremotpartene benytter det aktuelle kontaktskjemaet. Det er få som benytter seg av skjemaet; over vel ett år var det 33 henvendelser over dette skjemaet, mens det til sammenligning var 97 henvendelser til virksomhetenes ordinære e-postadresser. Skjemaets karakter og bruksformål er heller ikke egnet til å villede kunder til å tro at de gjennom bruk av dette oppnår kontakt med Slindes advokatvirksomhet.

Firmalovens bestemmelser kommer ikke til anvendelse i saken idet kjæremotpartene ikke har noe firma som kan forveksles med kjærende parts firma. Benevnelsen «Nettadvokat» har uansett svak beskyttelse, idet uttrykket benyttes som en generell benevnelse for en yrkesgruppe. Under enhver omstendighet er «Nettadvokaten» et rent beskrivende uttrykk for tjenester som knytter seg til det en advokat driver med og som formidles via et datanettverk.

Det foreligger ingen sikringsgrunn. Det var heller ingen saksbehandlingsfeil av namsretten ikke å pålegge kjæremotpartene å etterkomme provokasjonene. Det er uklart hva kjærende part har provosert fremlagt. Det foreligger heller ingen dokumenter i saken som kan fremlegges. Det vises for øvrig til det som er opplyst om henvendelser i saken.

Namsrettens reduksjon av kjæremotpartenes saksomkostninger er ikke begrunnet. Det kreves saksomkostninger for namsretten i samsvar med tidligere inngitt omkostningsoppgave

Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssen la ned slik påstand:

«1. Herredsrettens kjennelse stadfestes med hensyn til krav om midlertidig forføyning.

2. Advokat Per Slinde dømmes til å svare saksomkostninger for namsretten med i alt kr 27.900,-.

3. Advokat Per Slinde dømmes til å svare saksomkostninger for lagmannsretten med i alt kr 2.500,-.

Subsidiært:

Advokat Per Slinde skal stille garanti etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 1.000.000,-.»

Lagmannsretten vil bemerke:

(1) Partene i saken driver næringsvirksomheter som enkeltmannsforetak. Etter firmaloven §1-1 annet skal partene derfor angis med sine personnavn. Partsangivelse og slutning i kjennelsen er av lagmannsretten rettet i overensstemmelse med dette. 

(2) Den som gjør gjeldende krav om midlertidig forføyning må etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 jf. §15-6 sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav (rettsforhold) i hans favør og at det foreligger en sikringsgrunn som tilsier at det bør gis midlertidig avgjørelse i påvente av endelig rettslig avgjørelse av hovedkravet. 

Per Slinde har overfor lagmannsretten ikke presisert hvilke av alternativene i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd som påberopes som sikringsgrunn. Til bestemmelsens første ledd bokstav a bemerker lagmannsretten at det vanskelig kan sees at noen av de argumenter som Slinde har brakt i marken er egnet til innfri kravene etter dette vilkåret.

Lagmannsretten har videre vanskelig for å se at det i nærværende sak er behov for midlertidig forføyning for å «avverge en vesentlig skade eller ulempe», som er det alternativet i bestemmelsens bokstav b som kan tenkes anvendt. Tvisten i saken går på bruken av «Nettadvokaten» i markedsføringsøyemed. Partene i saken er advokater. Det er ikke anført noe som tilsier at publikum vil få noe vesentlig bedre eller dårligere råd ved å velge den ene advokaten fremfor den andre. Den skade eller ulempe som det da kan være aktuelt å avverge går således på Per Slindes inntjening som næringsdrivende. Det tap Per Slinde hevdes å lide som følge av Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssens bruk av uttrykket «Nettadvokaten» i markedsføringen kan medtas som en erstatningspost i et ordinært søksmål mot disse om rettmessigheten av bruken av dette uttrykket. Per Slinde har ikke anført - og lagmannsretten finner heller ikke sannsynlig at det - gjennom kjæremotpartenes opptreden foreligger noe kundetap på hans hånd som truer eksistensen av hans virksomhet, eller at det vil være forbundet med vanskeligheter å få inndrevet et erstatningskrav for et eventuelt mertap i perioden frem til det eventuelt skulle foreligge en rettskraftig dom i saken. Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det foreligger noen sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 eller for øvrig noe behov for en midlertidig forføyning i saken i påvente av utfallet av et eventuelt søksmål i saken.

Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på spørsmålet om hvorvidt Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssens bruk av uttrykket «Nettadvokaten» i markedsføringen av sine advokatvirksomheter er i strid med firmaloven eller markedsføringsloven. Foranlediget av Per Slindes anførsler finner lagmannsretten likevel grunn til å bemerke at den ikke finner holdepunkter i saken for at Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssens bevisst har innrettet sin markedsføring med sikte på å spille på noen form for forvekslingsmulighet med Per Slindes advokatvirksomhet. Lagmannsretten finner det heller ikke sannsynliggjort at aktuelle kunder knytter slike assosiasjoner til uttrykket «Nettadvokaten» at de alene forbinder dette uttrykket med Per Slindes advokatvirksomhet.

Lagmannsretten har avgjort saken etter dens realitet. Det er derfor ikke nødvendig å gå inn på Per Slindes anførsler knyttet til namsrettens saksbehandling. Det bemerkes imidlertid at kjæremotpartene for lagmannsretten har opplyst om ulike tallstørrelser. Prosesskriftet har blitt forelagt for kjærende part uten at denne for lagmannsretten har imøtegått de opplysninger som fremgår av dette.

(4) Kjæremålet har ikke ført frem. Per Slinde skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 tilpliktes å betale Bjørg Haavorstad og Svein Arne Jenssens saksomkostninger i anledning kjæremålet. Unntaket i bestemmelsen er vurdert, men ikke funnet å komme til anvendelse. Saksomkostninger er krevet med kr 2.500,- som finnes nødvendige for en betryggende behandling av saken for lagmannsretten. Sakomkostninger for lagmannsretten tilkjennes med dette beløpet. Oppfyllelsesfristen settes til to - 2 - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. 

Kjæremotpartene har også gjort namsrettens omkostningsfastsettelse til tvistegjenstand. Lagmannsretten finner at det fremsatte krav på kr 27.000,- er vesentlig høyere enn hva som fremstår som nødvendig for en betryggende behandling av saken for namsretten. Saken fremstår som enkel og oversiktlig i relasjon til reglene om midlertidig forføyning. Lagmannsretten finner derfor ikke grunn til å endre namsrettens omkostningsavgjørelse.

Namsretten har imidlertid ikke fastsatt noen oppfyllelsesfrist for betalingen av saksomkostningene, hvilket den skulle ha gjort i henhold til tvistemålsloven §146 jf. §164. Lagmannsretten anser dette som en feil som kan rettes iht. tvistemålsloven §156 jf. §164. Oppfyllelsesfristen for saksomkostninger ilagt av namsretten settes i samsvar med tvistemålsloven §146 annet ledd til to uker fra forkynnelsen av namsrettens kjennelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes med det tillegg at oppfyllelsesfristen for omkostningsavgjørelsen i slutningen pkt. 2 settes til to - 2 - uker fra for kynnelsen av namsrettens kjennelse.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Per Slinde til Bjørg Haavor stad og Svein Arne Jenssen kr 2.500,- - kronertotusenfemhundre. Oppfyllelses fristen er to - 2 - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.