LH-2019-6049

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2019-06-28
Publisert:	LH-2019-6049
Stikkord:	Erstatningsrett, Arbeidsgiveransvar, Kontraktsculpa, Kontraktshjelperansvar
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en hovedentreprenør kunne holdes erstatningsansvarlig overfor byggherren for skade som en underentreprenør hadde påført et seilingsmerke som ble truffet av lekter som var under slep. I. I spørsmålet om om Sjøteknikk AS var ansvarlig etter reglene om arbeidsgiveransvar, som også omfatter anonyme og kumulative feil, kom lagmannsretten til at det ikke forelå grunnlag for å pålegge Sjøteknikk AS arbeidsgiveransvar Skadeserstatningsloven (1969) §2-1. Statens anke ble etter det forkastet. II. Lagmannsretten kom til motsatt resultat av tingretten og fastslo at Alf Brekken og Sønner AS (ABS) ikke kunne pålegges arbeidsgiveransvar. I spørsmålet om ABS ved uaktsomhet hadde misligholdt sine forpliktelser etter kontrakten med Kystverket til å sikre en forsvarlig gjennomføring av prosjektet, kom retten til at det ikke var grunnlag for å statuere ansvar etter de ulovfestede reglene om culpa i kontrakt. I spørsmålet om ABS skulle identifiseres med sin underentreprenør Polar Tugs AS, slik at ABS kunne pålegges ansvar for skaden på seilingsmerket, kom retten til at ABS ikke skulle identifiseres med sin underentreprenør Polartugs AS overfor Kystverket. ABS ble etter dette frifunnet for erstatningsansvar.
Saksgang:	Vesterålen tingrett TVTRA-2018-12971 - Hålogaland lagmannsrett LH-2019-6049 (sak nr. 19-006049ASD-HALO) - Høyesterett HR-2020-1120-A
Parter:	I. Staten v/samferdselsdepartementet (advokat Kaija Marie Folkestad Bjelland) mot Sjøteknikk AS (advokat Brynjar Østgård). II. Alf Brekken og Sønner AS (advokat Brynjar Østgård) mot Staten v/samferdselsdepartementet (advokat Kaija Marie Folkestad Bjelland)
Forfatter:	Lagdommer Vidar Stensland, Lagdommer Stig-Ole Haug, Ekstraordinær lagdommer Tore Cato Bremseth
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5

Saken gjelder spørsmål om erstatningsansvar i og/eller utenfor kontrakt for skade på seilingsmerke som ble truffet av lekter som var under slep.

Partene er enige om at saksfremstillingen i Vesterålen tingretts dom av 14. november 2018 kan legges til grunn. Det heter i dommen:

«Den 06.08.2014 inngikk Kystverket og Alf Brekken og Sønner AS (org.nr. 979 686 889), (heretter «ABS»), kontrakt om utføring av utbedringsarbeider på to frittliggende moloer (dvs. uten landforbindelse) utenfor Andenes. Kontrakten mellom partene er basert på NS 8406. Arbeidet ble innledet i starten av oktober 2014.

ABS engasjerte i september 2014 selskapet Polar Tugs AS (org.nr. 984 617 887), (heretter «PT») for blant annet å transportere steinmasser fra Laukvik i Lofoten til Andenes, til bruk i arbeidene på moloene under kontrakten med Kystverket.

Søndag 26.10.2014 befant slepebåten T/B Polartug seg i Andenes havn. T/B Polartug er eiet og operert av PT. I havnen var også lekteren Stone Barge 1 lastet med stein og tungmaskiner ment for Skarvbaren molo. I henhold til målebrev er dimensjonene på Stone Barge 1 lengde 68,3 meter, bredde 20 meter og dybde 5 meter. Brutto tonnasje er 2757 GT.

Oppdraget til T/B Polartug var å transportere lekteren til Skarvbaren molo. I Andenes havn var også slepebåten MS Gard som er eiet av Sjøteknikk AS, (org.nr. 889 806 192), (heretter «Sjøteknikk»). Sjøteknikk er heleid av Runar Brekken som også er daglig leder i ABS. MS Gard skulle bistå T/B Polartug under slepet av lekteren.

I henhold til værdata innhentet i ettertid blåste det vind fra østlig retning (NØ/SØ) i Andenes havn den 26.10.2014, med vindstyrke mellom 7,4 og 10,8 m/s. Dårlig vær hadde medført at slepet hadde blitt utsatt i dagene før 26.10.2014.

I tillegg til de nevnte fartøy var også Redningsskøyta RS Dagfinn Paust i Andenes havn den 26.10.2014, samt to større slepebåter fra Nederland og Storbritannia.

Cirka kl. 14.30 innledet T/B Polartug og MS Gard slep av lekteren som på tidspunktet lå fortøyd til NATO-kaien i indre Andenes havn. De to båtene mistet etter kort tid kontrollen over lekteren som under påvirkning av vind og strøm drev vestover i indre havn.

Side:2

Under er et bilde/kart av deler av Andenes havn. NATO-kaien der lekteren lå fortøyd er innsirklet. Nordre sjeté ligger på andre siden av den indre havnen nordvest for NATO-kaien, og med den frittliggende Skarvbaren molo øverst til venstre:

Rett sør for nordre sjeté vis a vis NATO-kaien er det et sjømerke i sjøen. Sjømerket har en lykt. Sammen med et tilsvarende sjømerke montert på selve sjetéen (altså på land) fungerer de to merkene som et overrettsmerke. Funksjonen til et overrettsmerke er å vise riktig (trygg) led. Fartøyer som seiler inn i Andenes havn fra øst vil kunne basere seg på at dersom de to lysene fra sjømerkene er vertikale i forhold til hverandre følger fartøyet en trygg kurs. De to sjømerkene som sammen utgjør overrettsmerket er eiet og driftet av Kystverket, som altså også er byggherre for arbeidet på de to moloene i havet utenfor.

Da slepebåtene mistet kontrollen og lekteren drev mot sjetéen vis a vis NATO-kaien kolliderte lekteren med sjømerket som står i sjøen truffet av lekteren. Skaden førte til at sjømerket ble skadet (bøyd) og skjøvet ut av posisjon. Dette medførte at overrettsmerket ikke fungerte etter formålet. Lykten i sjømerket ble derfor slukket og overrettsmerket var ute av drift.

Arbeidet med å utbedre skaden på sjømerket ble igangsatt umiddelbart. Reparasjonen ble utført av Kystverket rederi, som er Kystverkets entreprenør på navigasjonsinnretninger. Det gamle sjømerket ble fjernet, og et nytt merke satt opp. Kostnadene var på kr. 1.565.430,68,-.

Side:3

Den 19.01.2015 sendte Kystverket faktura med krav om betaling fra ABS. Fakturaen hadde forfallsdato 18.02.2015. ABS avviste at de var ansvarlig for kravet og videresendte det til PT.

PT erkjente tidlig i 2015 ansvar for skadehendelsen. PT meldte inn skaden til forsikringsselskapet Fender Marine hvor PT hadde ansvarsforsikring (P&I). PT mottok utbetaling under forsikringen i november 2015, men videreførte ikke beløpet til Kystverket Dette er et tema i saken som skal avgjøres i Vesterålen tingrett i februar 2019 jf. nedenfor.

Kystverket fremmet krav mot IF Skadeforsikring NUF (org.nr. 981 290 666) (heretter «IF») den 28.10.2015 på grunnlag av at ABS på skadetidspunktet hadde ansvarsforsikring i IF. Kravet fra Kystverket ble avvist av IF.

Den 30.06.2017 reiste staten ved samferdselsdepartementet på vegne av Kystverket søksmål mot ABS, IF og PT med påstand om at disse var solidarisk ansvarlig for statens krav. I tillegg til det kravet som er gjenstand for avgjørelse i denne saken omfattet stevningen også krav om erstatning etter heving av kontrakt overfor ABS – entreprisen knyttet til moloene utenfor Andenes havn.

I relasjon til skadehendelsen som er tema for denne saken fremmet ABS, IF og PT krav om regress for det tilfelle at vedkommende part holdes ansvarlig for skaden overfor staten. Selskapet Miljøstein Shipping AS ble trukket inn i saken. Den 24.10.2017 ble også Sjøteknikk AS trukket inn i saken på bakgrunn av at eierforholdene til MS Gard ble bragt på det rene.

Retten besluttet den 23.01.2018 å dele opp søksmålene slik at forhandlinger og pådømmelse av kravene mellom staten og ABS knyttet til entreprisen ble behandlet separat. Videre ble forhandlinger og pådømmelse av statens krav mot ABS, IF, Sjøteknikk og PT, (denne saken), separert fra regresskravene. Regresskravene skal avgjøres i februar 2019.»

Vesterålen tingrett avsa 14. november 2018 dom med slik domsslutning:

«1. IF Skadeforsikring NUF frifinnes.

2. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale kr. 113.022,- i saksomkostninger til å IF Skadeforsikring NUF innen to uker fra dommens forkynnelse.

3. Sjøteknikk AS frifinnes.

Side:4

4. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale kr. 83.786,33,- i saksomkostninger til å Sjøteknikk AS innen to uker fra dommens forkynnelse.

5. Alf Brekken og Sønner AS og Polar Tugs AS dømmes solidarisk til å betale staten ved Samferdselsdepartementet kr. 1.565.430,68,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. For Alf Brekken og Sønner AS skal forsinkelsesrente beregnes fra 18. februar 2015. For Polar Tugs AS skal forsinkelsesrente beregnes fra 24. desember 2016.

6. Alf Brekken og Sønner AS dømmes til å betale kr. 80.000,- i saksomkostninger til å staten ved Samferdselsdepartementet innen to uker fra dommens forkynnelse.»

Alf Brekken og Sønner AS anket domsslutningen punkt 5 vedrørende selskapets ansvar og punkt 6 om sakskostnader, mens staten v/Samferdselsdepartementet anket punkt 3 og 4. Saken er rettskraftig avgjort for så vidt gjelder If Skadeforsikring NUF og Polar Tugs AS.

Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 4. og 5. juni 2019. Runar Brekken møtte som partsrepresentant for Alf Brekken og Sønner AS og ga forklaring. Det ble hørt fem vitner. Saken står i samme stilling som for tingretten.

Alf Brekken og Sønner AS (ABS) og Sjøteknikk AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det er ikke grunnlag for å pålegge ABS ansvar, verken etter arbeidsgiveransvaret eller på grunnlag av kontraktsculpa. Det er rettskraftig avgjort at Polar Tugs AS opptrådte uaktsomt, og selskapet er dømt til å erstatte skaden. Det ikke grunn til å identifisere ABS med Polar Tugs AS.

Seilingsmerket som ble skadet er ikke en del av kontraktsgjenstanden, og man er her utenfor kontraktsforpliktelsene. Når man er utenfor kontraktsforpliktelsene er hovedregelen at oppdragsgiver ikke kan pålegges ansvar for sin oppdragstaker, jf. særlig Rt-1986-1386 (Block Watne).

Kystverket (KV) har tusenvis av navigasjonsinnretninger. Det vil gå svært langt om ABS på grunnlag av kontrakten med KV skal hefte for kontraktshjelper Polar Tug AS sin uaktsomhet. Man ville åpne for et svært omfattende ansvar. Det var en tilfeldighet at det var et seilingsmerke nær den moloen som var omfattet av kontrakten som ble rammet. Det vil også være tilfeldig om skaden oppstår på eiendom eid av kontraktsparten eller av tredjemann.

Side:5

NS 8406, som gjelder mellom KV og ABS, er en forenklet bygge- og anleggskontrakt. I NS 8406 er det ingen klausul som henviser til alminnelige erstatningsregler, slik som for eksempel NS 8407 punkt 49.3. Det er ikke grunnlag for å anse bestemmelsen i NS 8407 punkt 49.3 som en avtalt innskrenking av erstatningsansvaret.

Det er ikke påvist at noen hos ABS opptrådte uaktsomt. Selv om anonyme og kumulative feil omfattes, må man i langt større grad enn det tingretten gjorde, gå konkret inn og påvise hvem og hvordan forsømmelsen har skjedd. Hvis det bare påvises feil hos ledelsen i ABS er man utenfor arbeidsgiveransvaret.

Valget av underentreprenør var fullt forsvarlig, noe som heller ikke er bestridt.

ABS utarbeidet en SJA - Sikker Jobb Analyse. Analysen peker på de aktuelle risikofaktorene ved flytting av lekteren til Skarvbaren molo. Kapteinen på T/B Polartug er dessuten som skipsfører underlagt langt strengere regler. Det er irrelevant for saken om han hadde sett den aktuelle SJA, som for øvrig gjaldt internt i ABS. Uansett er det ikke påvist konkret hva som mangler i SJA.

ABS har ikke sviktet i instruksjon og tilsyn. MS Gard var leid ut til ABS, men det er Sjøteknikk AS som har det nautiske/maritime ansvar. Det er et tidscerteparti, og ABS har den kommersielle styringen, ikke den nautiske. Uansett må det spørres om hva ABS skulle instruert kapteinen på MS Gard om. Dersom MS Gard hadde blitt instruert til ikke å delta i slepeoperasjonen, ville KV anført at det ville vært grovt uansvarlig å ikke bistå T/B Polartug.

Det er dessuten Polar Tugs AS og kapteinen på T/B Polartug som er profesjonelle med hensyn til slepeoperasjoner. T/B Polartug gjorde et forsøk dagen før hendelsen. Kapteinen på T/B Polartug ble også advart mot å gjennomføre slepet den dagen sjømerket ble skadet, men bestemte seg likevel for å gjennomføre det. Hvis ABS skulle kunne styre skipsføreren her, ville man åpne opp for uante konsekvenser både erstatningsrettslig og strafferettslig.

Det er ikke holdepunkter for å fastslå at ABS har utøvd rettsstridig press overfor kapteinen på T/B Polartug for å gjennomføre oppdraget.

Det er derfor ikke grunnlag for ansvar for ABS.

Sjøteknikk AS

Det er ikke grunnlag for å ilegge Sjøteknikk AS ansvar, og en slutter seg til tingrettens vurdering.

Side:6

Kapteinen på MS Gard, Viktor Stensen, har forklart seg og gitt to skriftlige redegjørelser der han kraftig tilbakeviser beskrivelsene til kapteinen på T/B Polartug, Robert Kusy. Forklaringen til Kusy er ikke troverdig.

I henhold til kontrakten mellom ABS og Polar Tugs AS, skulle MS Gard bistå i Laukvik. Det er uklart hvorfor MS Gard gikk fra Laukvik til Andenes, men det er i seg selv ikke kritikkverdig.

Den dagen sjømerket ble skadet advarte Viktor Stensen som var kaptein på MS Gard Robert Kusy mot å starte slepet. Kusy besluttet å gjennomføre det likevel. Det er først og fremst Kusy som kjenner kapasiteten til T/B Polartug. Det er videre Polar Tugs AS som har kontraktsansvaret, og ledelsen av slepeoperasjonen lå utvilsomt hos Kusy. Det var ikke uaktsomt av Viktor Stensen å hjelpe T/B Plartug når Kusy, tross advarsler, uansett hadde bestemt seg for å gjennomføre slepet.

Det er ikke grunnlag for å si at slepet ikke ville skjedd dersom MS Gard ikke hadde bistått. T/B Polartug prøvde å gjennomføre slep dagen før, men måtte gi opp.

Det forhold at kapteinen på redningsskøyta RS Dagfinn Paust ikke ville delta kan ikke tillegges vekt. Han sa nei først og fremst fordi redningsskøyta verken var konstruert for, eller hadde krefter til å delta i en slik slepeoperasjon.

Det er lagt ned slik påstand:

«For så vidt gjelder Alf Brekken og Sønner AS:

1. Alf Brekken og Sønner AS frifinnes.
2. Staten v/samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger.

For så vidt gjelder Sjøteknikk AS:

1. Anken forkastes
2. Staten v/samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.»

Staten v/Samferdselsdepartementet har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Årsaken til skadehendelsen var at slepet ble innledet til tross for værforholdene, de involverte båtenes manglende kapasitet og mangelfull planlegging. Slepet ble planlagt og gjennomført i fellesskap av MS Gard og T/B Polartug.

Side:7

Staten slutter seg til tingrettens vurdering av at ABS er ansvarlig etter skadeserstatningsloven § 2-1. Simpel uaktsomhet er tilstrekkelig, og anonyme og kumulative feil inngår i aktsomhetsvurderingen. ABS er en profesjonell entreprenør og var oppdragsgiver for Polar Tugs AS og Sjøteknikk AS. Slepet var et risikabelt oppdrag, nemlig slep av en stor og tung lekter under vanskelige forhold inne i Andenes havn. Dette var ABS kjent med.

Ansatte i ABS har medvirket til og godkjent en farlig arbeidsmetode, jf. Rt-1967-597 (Asfaltklump). ABS var kjent med at slepet skulle gjennomføres av T/B Polartug i stedet for T/B Stone. Det må legges til grunn at ABS koblet på MS Gard for slepeoperasjonen. Noe annet har formodningen mot seg. Dette til tross for at MS Gard var uegnet for oppgaven.

ABS førte heller ikke tilstrekkelig tilsyn og kontroll med slepeoperasjonen. Det ble to dager før slepet utarbeidet en svært enkel SJA, ellers er det ikke spor av tilsyn og kontroll. ABS synes å ha vært lite til stede på plassen, og SJA’en ble ikke brukt av noen involverte. ABS hadde handlingsalternativer. Under de rådende forhold burde slepet vært frarådet eller utsatt. ABS tvert om har presset på for å få slepet gjennomført. ABS kunne også latt være å stille MS Gard til disposisjon. Videre kunne ABS tatt initiativ til at andre og mer egnede slepebåter som var til stede i havna, kunne blitt forespurt om deltakelse.

ABS er også ansvarlig etter reglene om culpa i kontrakt. ABS har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved å ikke gjøre sitt for å sikre en forsvarlig gjennomføring av prosjektet. Det foreligger svikt i tilsyns- og instruksjonsansvaret. ABS har sviktet i sin rolle som koordinator for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA) når det gjelder prosjektering og utførelse. ABS var kjent med skadepotensialet, men sørget ikke for tilstrekkelig kartlegging, vurdering og håndtering av risiko.

Endelig vil ABS være erstatningsansvarlig ved at ABS i tråd med utgangspunktet i kontraktsretten identifiseres med sine kontraktshjelpere, herunder Polar Tugs AS. Block Watne-dommen gjør et unntak fra ansvar på grunnlag av avtalen mellom partene, NS 3401 punkt 14.1. Det er ikke avtalt en tilsvarende begrensning i NS 8406.

Sjøteknikk AS

Sjøteknikk AS er ansvarlig etter arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven § 2-1. Sjøteknikk AS er en profesjonell aktør, og mannskapet på MS Gard var kjent med risikoen ved slepeoperasjonen. Det var uaktsomt av kapteinen på MS Gard å iverksette slepet. Han besluttet å delta i slepet til tross for at han mente været var for dårlig.

MS Gard var ikke egnet for oppdraget, likevel besluttet kapteinen å delta. MS Gard spilte ikke en underordnet rolle ved slepeoperasjonen. Uansett må kapteinen på MS Gard ta ansvaret for at han besluttet å delta.

Side:8

Kapteinen på MS Gard hadde handlingsalternativer. Han kunne sagt nei til å delta i slepet, han kunne bedt T/B Polatug utsette slepet eller bedt andre egnede slepebåter i havna om hjelp.

Det er lagt ned slik påstand:

«I statens anke:

1. Sjøteknikk AS dømmes til å betale staten ved Samferdselsdepartementet kr. 1.565.430,68,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. For Sjøteknikk AS skal forsinkelsesrente beregnes fra 23. november 2017.
2. Sjøteknikk AS dømmes til å betale sakskostnader til staten ved Samferdselsdepartementet for ting- og lagmannsretten.

I anken fra Alf Brekken og Sønner AS:

1. Anken forkastes.
2. Alf Brekken og Sønner AS dømmes til å betale staten ved Samferdselsdepartementet sakskostnader for lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det er enighet om at det økonomiske tapet – skaden på sjømerket – beløper seg til 1 565 430,68 kroner. Som nevnt foran er det rettskraftig avgjort at Polar Tugs AS er erstatningsansvarlig for tapet overfor KV. Lagmannsretten legger til grunn, slik partene er enige om, at ansvarsgrunnlaget er uaktsomhet av kaptein/mannskap på T/B Polartug, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. Spørsmålet er om det også foreligger ansvarsgrunnlag for Sjøteknikk AS og/eller ABS.

Som beskrevet av tingretten var lekteren vel 68 meter lang, 20 meter bred og med en dybde på 5 meter. Den var lastet med stein og anleggsmaskiner, og det legges til grunn at den med last veide omkring 5 – 6 000 tonn. Lagmannsretten er enig med tingretten i at lekteren hadde et stort skadepotensiale dersom den skulle komme i drift i form av kollisjon med andre fartøy eller faste installasjoner.

Lekteren ble slept fra Laukvik til Andenes omkring en uke før skaden skjedde. Det ble først gjort et forsøk på slepe lekteren til moloen med slepebåten T/B Stone (også eid av Polar Tugs AS), men det viste seg at denne stakk for dypt for den ruta som ble forsøkt. På lørdag 25. oktober 2015 ble det gjort et nytt forsøk på slep, denne gang med T/B Polartug og med bistand fra MS Gard. På grunn av tung sjø ble slepet avbrutt.

Side:9

Da slepet startet søndag 26. oktober 2015 fra NATO-kaia, skulle lekteren først snus og så trekkes ut til Skarvebarmoloen. Slepet skulle foretas av T/B Polartug, med bistand fra MS Gard. Kort tid etter at slepeoperasjonen startet, mistet man kontroll over lekteren, som kom i drift og traff sjømerket. Etter hvert fikk man igjen kontroll over lekteren som ble lagt til kai ved NATO-kaia. Odd Bernt Mevold, som tidligere var ansatt i havnevesenet i Andenes, beskrev havneområdet som trangt og med vanskelige strømforhold. Dette legger lagmannsretten til grunn. Som beskrevet av tingretten var det denne dagen vind fra østlig retning, med vindstyrke mellom 7,4 og 10,8 sekundmeter.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at årsaken til at man mistet kontroll over lekteren var vanskelige vind- og strømforhold kombinert med manglende kapasitet hos T/B Polartug og MS Gard. Etter lagmannsrettens vurdering er det vanskelig å vurdere hvorvidt bedre planlegging i seg selv ville endret utfallet av slepet denne dagen og med benyttelse de samme fartøy. En annen sak er at bedre planlegging kunne avdekket at fartøyene ikke var egnet under de rådende forhold. Lagmannsretten kommer tilbake til dette under aktsomhetsvurderingen.

Sjøteknikk AS - arbeidsgiveransvar

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å ta stilling til om Sjøteknikk AS er ansvarlig etter reglene om arbeidsgiveransvar, som også omfatter anonyme og kumulative feil. Lagmannsretten er som tingretten kommet til at Sjøteknikk AS ikke er erstatningsansvarlig, og lagmannsretten kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens vurdering. Det vises til tingrettens dom hvor det blant annet heter:

Retten finner det sannsynlig at MS Gard ble engasjert av ABS for å bidra i forbindelse med slepet, og at de ble koblet med mannskapet på T/B Polartug flere dager i forveien av 26.10.2014. Bakgrunnen for at MS Gard ble involvert var sannsynligvis at T/B Stone – slepebåten som i utgangspunktet var ment å slepe lekteren, ikke var tilgjengelig. Basert på vitneforklaringer legger retten videre til grunn at mannskapene på T/B Polartug og MS Gard møttes for diskutere og planlegge gjennomføringen av slepet i forkant.

Bevisførselen ga ikke noe svar på hvilken rolle MS Gard var ment å ha i forhold til T/B Polartug under slepet. Med hvilken rolle MS Gard skulle ha sikter retten både til hvilke praktiske oppgaver båten skulle ha under slepet, og i hvilken utstrekning MS Gard var underordnet instruksjoner fra skipper på T/B Polartug. Det er i hvert fall på det rene at MS Gard ikke er en slepebåt, men en ombygget ferge med relativt liten motorkapasitet sammenlignet med f.eks. T/B Polartug, og særlig T/B Stone. MS Gard er ikke egnet til å håndtere større lektere. Etter rettens syn er det da rimelig å anta at mannskapet også hadde begrenset med erfaring med å håndtere en lekter av en størrelse som Stone Barge 1.

Side:10

Lagmannsretten er enig med tingretten i at det er mest sannsynlig at MS Gard hadde en underordnet rolle. Det vises særlig til at det var Polartugs AS som hadde påtatt seg å slepe lekteren, og at MS Gard var uegnet til å håndtere et slikt slep alene. Det var kapteinen på T/B Polartug som hadde ansvaret for slepet og som besluttet å sette i gang slepeoperasjonen. Kapteinen på MS Gard forklarte i lagmannsretten at han ble spurt av kapteinen på T/B Polartug om han kunne hjelpe til. Han forklarte at han ikke tenkte på å si nei fordi han mente T/B Polartug måtte ha kontroll siden kapteinen der valgte å igangsette slepet. Det er ubestridt at kapteinen på MS Gard advarte kapteinen på T/B Polartug om værforholdene. Likevel fant kapteinen på T/B Polartug det forsvarlig å sette i gang slepet.

Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelige holdepunkter for å kunne legge til grunn at kapteinen på MS Gard hadde nærmere kunnskap om kapasiteten til T/B Polartug, og dens evne til å håndtere slepet under de rådende forhold. Det var kapteinen på T/B Polartug som var nærmest til å vurdere dette, og det var han som besluttet å sette i verk slepet.

Ved vurderingen av om kapteinen på MS Gard handlet uaktsomt har det betydning hvilke handlingsalternativer han hadde. Etter lagmannsrettens vurdering ville et alternativ vært å takke nei til forespørselen om å bistå ved slepet. Det er likevel uklart, slik det den gang måtte fremstå for kapteinen på MS Gard, om det ville medført at slepet ikke hadde blitt satt i gang. Slik forholdene lå an, var det etter lagmannsrettens vurdering ikke et nærliggende alternativ å nekte å delta. I tillegg til at det var kapteinen på T/B Polartug som kjente fartøyets kapasitet, vises blant annet til at MS Gard var leid ut til ABS på årsbasis, og det å bistå slepebåtene til Polar Tugs AS var en av oppgavene til MS Gard.

Situasjonen var en annen for redningsskøyta RS Dagfinn Paust. Dette fartøyet var ikke egnet til å bistå, verken med slep eller skyve på lekteren. Kapteinen på RS Dagfinn Paust sa derfor nei til å bistå, men opplyste samtidig at dersom det skulle oppstå en nødsituasjon, så måtte han vurdere om og hvordan han kunne hjelpe.

Staten har anført at kapteinen på MS Gard kunne anbefalt at slepet skulle utsettes eller at andre slepebåter som var på stedet kunne hjelpe. Ut fra det som er nevnt, blant annet at han hadde advart mot værforholdene uten å nå fram overfor den som hadde ansvaret for slepet og som kjente kapasiteten til T/B Polartug, fremstår heller ikke dette som nærliggende handlingsalternativer.

Alt i alt er lagmannsretten kommet til at det ikke foreligger grunnlag for å pålegge Sjøteknikk AS ansvar etter skadeserstatningsloven § 2-1.

Statens anke vedrørende Sjøteknikk AS blir derfor å forkaste.

Side:11

ABS – arbeidsgiveransvar

Ved vurderingen om ABS er ansvarlig etter skadeserstatningsloven § 2-1 er spørsmålet om ansatte i ABS kunne og burde handlet annerledes, og at anonyme og kumulative feil tas i betraktning. ABS er en profesjonell entreprenør som typisk arbeider med grunnarbeid, herunder utbygging av moloer. ABS hadde påtatt seg et oppdrag som blant annet gikk ut på å transportere betydelige steinmasser og maskiner til frittliggende moloer. ABS var oppdragsgiver både for Polar Tugs AS og Sjøteknikk AS. Begge disse firmaene drev omfattende maritim virksomhet, herunder slep. ABS var ikke direkte involvert i slepet som resulterte i skaden.

Staten har anført at ABS medvirket til og godkjente en farlig arbeidsmetode, jf. asfaltklumpdommen, og at ABS under enhver omstendighet ikke førte tilstrekkelig tilsyn og kontroll. Lagmannsretten er ikke enig i dette.

Det er etter bevisførselen for lagmannsretten uklart i hvilken grad ansatte i ABS var i kontakt med kapteinene på T/B Polartug og MS Gard før slepet ble satt i gang. Det fremkom heller ikke utvetydige opplysninger om hvorfor MS Gard deltok i slepeoperasjonen. Kapteinen på MS Gard forklarte at dette var en bistand som ble utført bare fordi kapteinen på T/B Polartug spurte om han ville hjelpe til. Lagmannsretten er enig med staten i at dette har formodningen mot seg. Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at ABS, som disponerte MS Gard, hadde kontakt med Polar Tugs AS og/eller T/B Polartug og stilte MS Gard til disposisjon for slepeoperasjonen. Lagmannsretten finner det etter bevisførselen vanskelig å kunne legge til grunn nærmere enkeltheter med hensyn til kontakten mellom ansatte i ABS på den ene siden og ansatte i Polar Tugs AS og kapteinene på T/B Polartug og MS Gard på den andre siden. Det likevel klart at det var en del kontakt i dagene før slepet ble gjennomført. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det er mest sannsynlig at ansatte i ABS ble kjent med at det var T/B Polartug som skulle gjennomføre slepet, med assistanse fra MS Gard.

Tore Holmen i ABS utarbeidet en SJA-analyse to dager før slepet som førte til skaden. Det ble i analysen påpekt følgende faremomenter: grunnberøring/landkjenning, slit av slep, mann over bord, værforhold/økende vind og kollisjon. Som forebyggende tiltak ble blant annet nevnt bruk av flere båter til slep/sikre slepet og god kommunikasjon. Som ansvarlig for tiltak er det vist til personell som skal utføre arbeidet.

Om dette heter det i tingrettens dom:

«I foreliggende sak er det fremste uttrykket for ABS’ risikohåndtering SJA-analysen (Sikker Jobb-Analyse) som ble utarbeidet kort tid i forveien av transporten fra Andenes havn til moloene. SJA-analysen er utarbeidet av Tore Holmen i ABS og datert 24.10.2014. I denne er ulike risiko ved flytting av lekter fra Andenes indre havn og til Skarvbaren molo listet. De risikofaktorer som faktisk materialiserte seg i

Side:12

saken – vanskelige værforhold og kollisjon, er nevnt, samt ulike forebyggende tiltak for å redusere denne risikoen.

[...] SJA-analysen fremstår for øvrig noe enkel, men bevisførselen har ikke gitt holdepunkter for at dokumentet ikke møter krav fastsatt i lov eller i kontrakten med Kystverket. Den er riktignok utarbeidet kun to dager før skadehendelsen, men dokumentet er ikke den eneste SJA-analysen som er utarbeidet med tanke på transporten.»

Tingretten fant det mest sannsynlig at SJA-analysen var forelagt kapteinen på T/B Polartug. Lagmannsretten er enig i at det ville være en naturlig oppfølging av analysen, og finner som tingretten at det kan legges til grunn. Som påpekt av tingretten er SJA-analysen meget enkel, og for en erfaren slepebåtkaptein måtte de forhold som påpekes i analysen fremstå som opplagte. Etter lagmannsrettens vurdering ville det derfor ikke hatt nevneverdig betydning for vurderingen av arbeidsgiveransvaret at analysen ble eventuelt ikke ble forelagt kapteinen på T/B Polartug.

I tingrettens dom heter det:

«Retten tar utgangspunkt i at ABS i en viss utstrekning må kunne basere seg på at skipper på T/B Polartug Robert Kusy ville beslutte om forutsetningene for å gjennomføre et slep var til stede eller ikke. Retten har ikke grunnlag for å tvile på at de involverte fra ABS, PT og Sjøteknikk har forholdt seg til skipperen på T/B Polartug som enerådende med hensyn til beslutte om slepet kunne gjennomføres. Kusy forklarte at han ikke ville sette i gang en slik operasjoner med mindre han var helt sikker på at forholdene lå til rette.»

Lagmannsretten er enig i dette utgangspunktet.

Tingretten la videre til grunn at ABS var klar over eller ble orientert om at det var usikkerhet med hensyn til om T/B Polartug hadde kapasitet til å gjennomføre slepet, og at det var derfor MS Gard ble introdusert for å bistå. Som påpekt foran er det etter bevisførselen for lagmannsretten uklart om ansatte i ABS var klar over eller burde vært klar over at T/B Polartug kunne ha for liten kapasitet. ABS var kjent med at T/B Stone hadde større kapasitet, men skulle brukes på et annet oppdrag. Kapteinen på T/B Polartug var av den formening at hans fartøy hadde tilstrekkelig kapasitet, og han besluttet derfor å sette i gang slepet. Han var den som var profesjonell med hensyn til slep, noe som må tillegges atskillig vekt.

Som nevnt finner lagmannsretten det sannsynlig at ABS introduserte MS Gard for mulig bistand til slepet. Det er enighet om at MS Gard ikke hadde kapasitet til selv å forestå slepet, noe som heller ikke var forutsetningen. Kapteinen på T/B Polartug anså det

Side:13

forsvarlig å sette i gang slepet med bistand fra MS Gard. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke påvist uaktsomhet av noen ansatte i ABS ved planleggingen eller igangsettingen av slepet.

Lagmannsretten har derfor, i motsetning til tingretten, kommet til at det ikke er grunnlag for å pålegge ABS ansvar etter skadeserstatningsloven § 2-1.

ABS – kontraktsculpa

Spørsmålet her er om ABS ved uaktsomhet har misligholdt sine forpliktelser etter kontrakten med KV til å sikre en forsvarlig gjennomføring av prosjektet. Staten har særlig vist til at ABS etter kontrakten har påtatt seg ansvar som SHA-koordinator for prosjektering og utførelse etter kontrakten punkt 3.8, som lyder slik:

Etter bestemmelsen skal ABS være SHA-koordinator for prosjektering og utførelse. Videre krevde KV «at SHA-planer og risikovurderinger utarbeides og gjøres kjent på arbeidsplassen for samtlige som deltar i arbeidene med utbedring av skader på brystvernet på Skarvbar- og Søringen moloer i Andenes havn før arbeidene starter opp».

Lagmannsretten bemerker at det ble utarbeidet en SJA-analyse for slepet. Selv om analysen er enkel, kan lagmannsretten ikke se at den er i strid med kontrakten. Som nevnt foran er det mest sannsynlig at analysen ble gjort kjent for T/B Polartug.

Ved vurderingen av om ABS har sikret en forsvarlig gjennomføring av prosjektet, har det atskillig vekt at selskapet engasjerte et velrennomert og profesjonelt firma til å forestå slepet.

Det vises videre til vurderingen av opptredenen til ABS foran vedrørende arbeidsgiveransvar. Alt i alt er lagmannsretten kommet til at det ikke er grunnlag for å statuere ansvar etter de ulovfestede reglene om culpa i kontrakt.

ABS – ansvar for kontraktshjelper

Spørsmålet er her om ABS skal identifiseres med sin underentreprenør Polar Tugs AS, slik at ABS skal pålegges ansvar for skaden på seilingsmerket.

Det er på det rene at seilingsmerket ikke var omfattet av kontrakten mellom ABS og KV. Det er også uomstridt at ABS engasjerte Polar Tugs AS for å forestå transport av masser til moloene. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at transporten omfattes av kontrakten, jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.10 (utdraget side 164 følgende). Etter kontrakten gjelder NS 8406, som er en forenklet bygge- og anleggskontrakt.

Det fremgår av NS 8406 punkt 12 første ledd at entreprenøren har rett til å benytte underentreprenører, men at dette ikke endrer hans kontraktsansvar overfor byggherren.

Side:14

Dette følger også av alminnelige kontraktsregler. Spørsmålet om mulig erstatningsansvar for skade som måtte oppstå på eiendom tilhørende byggherren, men som ikke er omfattet av kontrakten, er ikke uttrykkelig regulert i NS 8406. Det innebærer etter lagmannsrettens oppfatning at man må falle tilbake på alminnelige erstatningsregler utenfor kontrakt, jf. Arvesen m.fl. kommentarer til NS 8406 2. utgave side 129. Etter lagmannsrettens vurdering er det nærliggende å forstå Rt-1986-1386 på samme måte, selv om Høyesterett løste saken ut fra en tolking av dagjeldende NS 3401 punkt 14.1. Lagmannsretten bemerker at Askeland i Erstatningsrettslig identifikasjon side 228 – 229 argumenterer for at kontraktshjelperansvaret ville rammet i Block Watne-saken dersom ansvarsfraskrivelsen tenkes borte. Askelands argumentasjon er etter lagmannsrettens vurdering ikke avgjørende.

Lagmannsretten finner også en viss støtte for sitt syn i NS 8404 punkt 27.4 om erstatning ved mangel. Det fremgår der at entreprenøren er ansvarlig for kostnadene til utbedring av skader på deler av bygget eller anlegget som ikke omfattes av kontrakten, når skaden er en følge av uaktsomhet hos entreprenøren. Dette omfatter også uaktsomhet hos underentreprenøren. I Arvesen m.fl. Op.cit side 444 presiseres imidlertid at dette bare gjelder der selve mangelen har ført til skade, og at «[I]dentifikasjon ikke vil foreligge der hvor det er selve den utførende handling som volder skade».

Vår sak gjelder ikke mangel etter kontrakten, men den uaktsomme handling T/B Polartug utførte ved å sette i gang slepet.

Endelig har det en viss vekt på at det ikke er noen nær tilknytning mellom kontraktsgjenstanden – utbedring av moloene – og sjømerket som ble skadet.

Lagmannsretten legger ikke nevneverdig vekt på at ABS motregnet erstatningsutbetalingen mot Polartugs As sitt krav på vederlag for underentreprisen. Motregningen synes ikke å ha vært utrykk for noe standpunkt med hensyn til ansvar for underentreprenører.

Alt i alt er lagmannsretten kommet til at ABS ikke skal identifiseres med sin underentreprenør Polartugs AS overfor KV. ABS blir etter dette å frifinne.

Sakskostnader

ABS og Sjøteknikk AS har etter dette vunnet saken fullt ut for lagmannsretten, og har krav på å dekket erstattet sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke at tungtveiende grunner gjør det rimelig helt eller delvis å frita staten v/Samferdselsdepartementet for erstatningsansvaret.

Når det gjelder ABS må resultatet i lagmannsretten også legges til grunn for sakskostnadene for tingretten. Det er ikke grunn til å gjøre endringer vedrørende sakskostnader i tingretten for så vidt gjelder Sjøteknikk AS.

Side:15

Advokat Østgård har på vegne av ABS og Sjøteknikk AS fremmet krav om dekning av sakskostnader for lagmannsretten med 191 317 kroner, hvorav salær utgjør 174 500 kroner. Han har opplyst, og lagmannsretten legger til grunn at kostnadene skjønnsmessig fordeles med 2/3 for ABS (127 544,66 kriner) og 1/3 for Sjøteknikk AS (63 772,33 kroner). I tillegg kommer ankegebyr for ABS med 27 600 kroner.

For tingretten fremmet daværende prosessfullmektig, advokat Skogly et krav på 83 786,33 kroner på vegne av ABS.

Omkostningene anses nødvendige og legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

Dommen er enstemmig.

Side:16

DOMSSLUTNING

I saken mellom staten v/Samferdselsdepartementet og Sjøteknikk AS:

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Samferdselsdepartementet 63 772,33 kroner til Sjøteknikk AS innen to uker fra dommens forkynnelse.

I saken mellom Alf Brekken og Sønner AS og staten v/Samferdselsdepartementet:

1. Alf Brekken og Sønner AS frifinnes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten og tingretten betaler staten v/Samferdselsdepartementet 238 930,99 kroner til Alf Brekken og Sønner AS innen to uker fra dommens forkynnelse.